淺析我國優先股表決權制度

馬朔

2016年10月28日，珠海格力電器股份有限公司（以下簡稱“格力電器”）2016年第一次臨時股東大會26項議案中有15項議案（募集配套資金等）因社會公眾股東網絡投票否決而未獲通過，格力電器發行股份購買資產議案整體未獲通過。其實早在2012年5月，格力電器2011年年度股東大會對公司的董事會、監事會進行換屆選舉時，社會公眾股股東（機構投資者）耶魯大學基金會及鵬華基金就利用累計投票制集中投票的方式，使其推薦的董事代表成功入選格力電器第九屆董事會。上述兩個事件是上市公司社會公眾股股東行使股東表決權參與公司重大決策的標志性事件。

在法律給予中小股東（社會公眾股東）權益保護的同時，我們應當關注到：對于上市公司而言，社會公眾股股東是否具有參與公司管理的動機和專業能力？社會公眾股東參與公司重大決策是否能有利于上市公司的經營治理？上市公司公眾股股東與控制股東的利益沖突的原因是什么？權利的背后代表的是不同利益，立法是在復雜的利益關系中尋找利益平衡？怎樣建立上市公司有效的股權制衡機制？

筆者認為在上市公司中推行優先股制度可以有效解決上述問題。現代公司制度中一個重大問題就是大股東與中小股東之間的利益沖突，借鑒國際經驗，依據股東利益差別而對股份形式進行分類設N--優先股，可以更好地平衡股東之間的權利，優先股制度規定了優先股股東在享有優先分配公司利潤和剩余財產兩項基本優先權的同時，其參與公司經營決策的表決權受到限制，這在股權結構上確保了公司控制股東對公司治理的控制權，也保證了中小股東（社會公眾股東）對其投資的合理期待，同時豐富了公司融資形式，完善了公司治理機制。

股東的表決權是具有財產價值的權利，上市公司小股東表決權因制度性、組織性、結構性和目的性等原因被虛化，小股東實際上并不享有股東權中的表決權利益，但卻沒有與之相對的其他權益補償，導致小股東權益結構失衡，與其對表決權的虛化進行艱難的防阻，不如果斷放棄本就休眠的表決權，換取其他權利的優先，優先股表決權制度恰好符合這一目的。

一、我國優先股制度立法現狀

1.優先股在我國的發展

優先股（preference share or preferred stock）是相對于普通股（common share）而言的。主要指在利潤分紅及剩余財產分配的權利方面，優先于普通股。優先股股東沒有選舉及被選舉權，一般來說對公司的經營沒有參與權，優先股股東不能退股，只能通過優先股的贖回條款被公司贖回，但是能穩定分紅的股份。

優先股在我國上世紀80年代末，90年代初經歷了短暫的發展歷程，其后因2005修訂《公司法》時未明確規定優先股制度，發展一度處于停滯狀態。但是《公司法》第一百三十二條規定“國務院可以對公司發行本法規定以外的其他種類股份，另行作出規定”。這里“其他種類的股份”應該為以后條件成熟時制定頒布“優先股條例”提供了法律依據。

2013年11月30日發布的《國務院關于開展優先股試點的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）又為國內優先股的發展帶了新的機會，該意見對優先股試點的作用給出的界定。“開展優先股試點，有利于進一步深化企業股份制改革，為發行人提供靈活的直接融資工具，優化企業財務結構，推動企業兼并重組；有利于豐富證券品種，為投資者提供多元化的投資渠道，提高直接融資比重，促進資本市場穩定發展。”

自2013年底開始至今，我國已有23家上市公司在境內發行優先股，優先股試點取得了一定成效。但由于我國開放優先股制度相比于美國、日本等較晚，優先股制度還處于起步階段。國家主要依據《公司法》、2014年3月21日中國證券監督管理委員會令第97號文《優先股試點管理辦法》（以下簡稱“試點辦法”）對優先股的核準、發行、上市進行規制，在法律規制方面略顯單薄，對優先股股東的保護也相對有限。

2.我國優先股表決權限制

股東表決權又稱股東決議權，是指基于其股東地位而享有的、就股東大會的議案作出一定意思表示的權利。股東作為公司的投資者，在諸如董事會、監事會等公司日常經營“掌舵手”的選任上，“公司憲法”章程的制定和修改上，公司組織結構的變更等重大問題上，公司的最終決策與其利益息息相關。股東可通過表決權之行使，將內心的需要和愿望轉化為法律上的意思表示，而眾股東的意思表示依資本多數決原則又可上升為公司的意思表示即股東大會決議，并對公司自身及其機關產生拘束力。股東表決權在公司決策與股東利益之間搭起了一座橋梁，作為“理性人”的股東通過行使表決權所做出的決議不僅可以保護其利益，也能夠確保公司正常、健康經營秩序的保持。雖然優先股股東一般不參與公司經營決策，表決權受到限制，但并不代表優先股股東沒有表決權。根據《指導意見》內容，優先股股東在兩種情況下具有表決權。

一種情況是公司對與優先股股東利益切身相關的重大事項進行表決時，優先股股東享有表決權，而且與普通股分類表決，這類表決可以稱為優先股股東“固有的表決權”。《指導意見》規定以下五種事項除須經出席會議的普通股股東所持表決權的三分之二以上通過之外，還須經出席會議的優先股股東所持表決權的三分之二以上通過：（1）修改公司章程中與優先股相關的內容；（2）一次或累計減少公司注冊資本超過百分之十；（3）公司合并、分立、解散或變更公司形式；（4）發行優先股；（5）公司章程規定的其他情形。

另一種情況是由于公司長期未按約定分配股息，優先股股東恢復到與普通股股東同樣的表決權，可以參與公司經營決策，與普通股一同參加投票，這類表決權可以稱為優先股“恢復的表決權”。《指導意見》規定公司累計3個會計年度或連續2個會計年度未按約定支付優先股股息的，優先股股東可以享有公司章程規定的表決權。需要注意的是，“恢復的表決權”并不是一直存在的，當公司全額支付所欠優先股股息時，優先股股東將不再享有這類表決權。

3.優先股分類表決權制度

《試點管理辦法》第十條規“出現以下情況之一的，公司召開股東大會會議應通知優先股股東，并遵循《公司法》及公司章程通知普通股股東的規定程序。優先股股東有權出席股東大會會議，就以下事項與普通股股東分類表決，其所持每一優先股有一表決權，但公司持有的本公司優先股沒有表決權：（1）修改公司章程中與優先股相關的內容；（2）一次或累計減少公司注冊資本超過百分之十；（3）公司合并、分立、解散或變更公司形式；（4）發行優先股；（5）公司章程規定的其他情形。上述事項的決議，除須經出席會議的普通股股東（含表決權恢復的優先股股東）所持表決權的三分之二以上通過之外，還須經出席會議的優先股股東（不含表決權恢復的優先股股東）所持表決權的三分之二以上通過。

上述規定的頒布意味著我國優先股類別表決制度的確立。優先股股東與普通股之間存在利益沖突，優先股股東的表決權容易受普通股股東機會主義行為的侵害。優先股類別表決權為優先股股東提供了對不完全的類別股合同進行事后補充和重新締約的機會，對優先股股東保護具有重要價值。

4.優先股表決權恢復制度

《指導意見》規定公司長期未按約定分配股息，優先股股東恢復到與普通股股東同樣的表決權，可以參與公司經營決策，與普通股一同參加投票，這類表決權可以稱為優先股“恢復的表決權”。

《指導意見》第二條第六款：“規定公司累計3個會計年度或連續2個會計年度未按約定支付優先股股息的，優先股股東可以享有公司章程規定的表決權。”需要注意的是，“恢復的表決權”并不是一直存在的，當公司全額支付所欠優先股股息時，優先股股東將不再享有這類表決權。

優先股表決權恢復制度是優先股表決權最重要的組成部分，指由于公司運營中某些事件的發生或者條件的出現，優先股股東可以獲得指定的表決權，直到事件結束或者條件被破壞。優先股表決權恢復制度是公司在發行優先股后，優先股股東所能享有的最為重要和使用最為頻繁的優先股表決權形態。盡管該制度在國外已經十分成熟，但我國剛剛開始進行優先股的試點工作，優先股表決權恢復制度在我國優先股制度中還沒有得到完全承認和取得應有的地位。

發行了優先股的公司中，優先股股東和普通股股東之間，往往會因股份類型不同而產生不同的利益訴求。這種不同的利益訴求會使股東之間產生矛盾從而這會對公司產生不利的影響。而優先股表決權恢復制度的存在就是為了股東間之間的利益關系，同時緩解利益沖突、改善公司運營并且增強優先股的活力。

二、國外優先股表決權法律制度

1.德國優先股表決權法律制度

《德國股份公司法》對優先股制度進行比較具體詳細的規定主要在（“德國公司法”）中的第四部分“股份公司的組織法”一第四章“股東大會”一第六節“沒有表決權的優先股票”。

《德國公司法》對優先股股東的表決權也做了有條件的限制，在公司無法支付股利超過兩年的情況下，則無表決權的優先股股票自動具有表決權，直到公司支付所有拖欠的股利為止。同時，根據第141條第4款的規定，一旦無表決權的優先股的優先權被取消，則此無表決權優先股轉換為有表決權的股票。此外，第141條規定，如果公司要施行或者發布一項有關廢止或者限制優先權的決議，那么此決議必須要事先獲得3/4以上的優先股股東同意后方可施行。這也在一定程度上維護了優先股股東的利益。

2.英國優先股表決權法律制度

英國公司法里的優先股（preference shares）是指具有特定優先權利的股票，但并無精確的法律定義。優先股股東的權利需要參照公司的章程、條例和發行的條件，其次可以引用法院解釋這些條文而引伸出來的法則來確定。

英國優先股股東一般不享有公司經營參與權，即優先股股票不包含表決權，優先股股東無權過問公司的經營管理，但在涉及到優先股股票所保障的股東權益時，如股息未按期支付或預定的對優先股的法律權利的變更提前，優先股股東可發表意見并享有相應的表決權。

三、完善被限制的優先股表決權

表決權可以說是股東擁有的最有價值的一項權利，優先股的表決權雖然受到了限制，但是在不破壞公司權力平衡的情況下，對其進行完善對于保障優先股股東的權益是非常有必要的。

1.減少強制類別表決事項

從比較法上來看，我國優先股強制類別表決事項是最寬泛的，其范圍遠大于同為列舉式立法例的美國MBCA和《日本公司法》，立法者在公司行為自由與優先股投資者保護的衡平中，將優先股投資者保護優位于公司行為自由。鑒于中國證券市場投資者保護程度之嚴重不足，可以理解立法者通過加大優先股投資者保護來推動優先股試點之苦心，但是立法者的類別表決范圍的立場有違于公司法效率優先的價值，將犧牲公司參與人共同利益，將妨礙公司行為自由與適應市場的靈活性。建議應修改《試點管理辦法》減少強制類別表決事項，并要求章程修改以外的類別表決應以損害類別股股東或有損害優先股股股東之虞為前提條件。

2.設立和完善優先股股東大會

目前我國沒有規定優先股股東的訴訟權利，對比國外優先股東制度（通過提起訴訟、主張合同違約、管理層誠信義務的方式救濟權利），建議確立優先股股東會制度，從事前救濟角度出發保護優先股股東的合法權益。

我國臺灣公司法規定“特別股股東大會準用關于股東會之規定。”優先股股東大會自然應在許多方面參照股東會辦理，不必另起爐灶，只是個別地方有些特點而已：（1）出席優先股股東會者只能是優先股股東。其它股東無異議，則視為無人反對。（2）關于優先股股東會的召集。《英國公司法》規定由法院裁定召開。從保護優先股股東權益角度看，即應規定優先股股東會可由董事會建議召開，也應允許由代表一定優先股股份比例的一定數量的優先股股東共同請求而召開。（3）優先股股東在優先股股東會上應有發言權并享有一股一票表決權。（4）優先股股東會作出決議時，對出席大會的優先股股東所代表的股份數和通過決議所需票數可適對股東會有關的規定。（5）優先股股東有權對涉及優先股權益保護問題作出決議。其中包括：優先權是否變更或廢止；更為優先的股票是否發行，等等。（6）優先股股東會不必也不可能定期召開，更無需建立常設機構。

3.通過公司章程.在一定條件下賦予優先股股東某些普通股股東權利。

關于優先股股東所能享有的普通股股東的權利范圍，不同規章的規定也不盡相同。《深圳證券交易所優先股試點業務實施細則》只限于表決權一種。筆者認為不僅給予優先股股東表決權，而且把權利范圍更加擴大。這些權利是：（1）表決權；（2）轉讓股份權；（3）監督權；（4）獲得股利權；（5）取得剩余財產權；（6）其他權利。在公司的章程或優先股的發行文件中訂立一種條款，允許其持有人在某種情況下，調換為一定數額的普通股。

優先股是公司重要的融資手段，對于優先股股東權益的保護可以促進優先股制度更好地發展，表決權的行使是維護股東權益的重要手段。優先股無表決權逐漸成為共識，但要用發展的眼光去認識一個事物。在為優先股享有表決權打開理論缺口的同時，對其表決權的行使予以一定的限制，既符合權利義務一致性的民法基本理念，又兼顧了權益保護蘊含的公平價值和決議做出蘊含的效率價值，優先股的表決權進行研究，對于優先股股東權益的保護以及公司正常經營活動的開展都是有意義的。