賣方重新占有已銷售出的QQ號并拒還轉(zhuǎn)讓款的行為定性

韓春平

一、基本案情

犯罪嫌疑人李某某于2015年4月16日至17日，通過淘寶平臺以人民幣4萬元的價格將自己QQ號碼賣給了被害人徐某某。期間，李某某擬使用他人身份與徐某某進行交易，因QQ綁定的財富通、支付寶的身份為李某某，在徐某某的要求下，李某某出示了戶口本、身份證等真實身份信息。被害人徐某某付款后并確認已經(jīng)可以登錄并使用該QQ號后，犯罪嫌疑人李某某在幫被害人更改捆綁手機號碼過程中，通過騰訊系統(tǒng)發(fā)出的提示短信，得知更改捆綁密保手機有7天審核期，遂產(chǎn)生重新占有該QQ號的想法，發(fā)出了撤銷指令，將已經(jīng)銷售給被害人徐某某的QQ號碼占為已有。后犯罪嫌疑人李某某拒絕徐某某與其通過手機、QQ聊天聯(lián)系，拒不通過淘寶平臺退款。被害人徐某某于2015年4月17日報警。犯罪嫌疑人李某某被抓獲歸案，如實供述自己的罪行。案發(fā)后，李某某親屬代為退出全部贓款人民幣4萬元。被害人徐某某未出具諒解協(xié)議。

二、分歧意見

本案在辦理中對于李某某產(chǎn)生了非法占有的主觀故意無異議，但對本案的手段如何定性產(chǎn)生分歧。主要產(chǎn)生四種分歧觀點：

第一種意見認為，犯罪嫌疑人李某某的行為構成詐騙罪。首先，從本案案發(fā)時的QQ號的占有關系狀態(tài)來看，受害人獲得QQ號碼時，犯罪嫌疑人與被害人之間的轉(zhuǎn)讓并未生效，此時該QQ號碼并不在受害人的實際控制之下，而仍在李某某的實際控制下。其次，從本案的手段來看，李某某在所謂轉(zhuǎn)讓QQ號碼的交易過程中存在欺騙行為，在受害人履行給付貨款的情況下，違反誠實信用的民事交往原則，取回正在轉(zhuǎn)讓過程中的QQ號碼。受害者被侵犯的是4萬元人民幣的財產(chǎn)權，而不是QQ號碼的使用權。犯罪嫌疑人僅僅是利用轉(zhuǎn)讓QQ號碼和騰訊公司的審核期的時間差，取得了受害人的4萬元人民幣。這種手段不能評價為盜竊，因為受害人在付款后發(fā)現(xiàn)QQ號碼已不能登錄，立即知道是李某某的問題。如果“盜竊”受害人不可能在第一時間知道作案者是誰，否則“秘密竊取”的概念就不能成立。最后，從本案的犯罪對象來看，QQ號碼與網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)如“游戲幣”、“游戲裝備”、“道具”等存在本質(zhì)的區(qū)別，不具有財產(chǎn)的屬性，僅僅是一個不具有所有權、不可轉(zhuǎn)讓、不具有財產(chǎn)性質(zhì)的電子賬號。根據(jù)騰訊公司制定的《QQ號碼規(guī)則》，QQ號碼為用戶無償獲取和使用的電子賬號，所有權歸騰訊公司所有，使用者不得轉(zhuǎn)讓和出售。因此，犯罪嫌疑人重新占有QQ號碼的行為發(fā)生在轉(zhuǎn)讓的QQ號碼沒有被受讓人實際占有、控制的情況下，受害人受誤導，誤以為已經(jīng)控制但并未真正控制該號碼，從而騙取了轉(zhuǎn)讓款。犯罪嫌疑人用欺詐的方式騙取了受害人的款項，應當認定為詐騙罪。

第二種意見認為，犯罪嫌疑人李某某的行為構成合同詐騙罪。理由：李某某與被害人通過淘寶平臺交易涉案QQ號，雙方基于平等自愿原則對涉案的QQ人價格、交易方式等進行約定，系買賣合同行為，被害人亦按約定支付相應對價。李某某在履行合同交付義務過程中，雖將涉案QQ登陸密碼告知被害人，因該QQ號捆綁密保手機，故被害人僅可在網(wǎng)頁登錄而無法在客戶端登錄該QQ號，李某某亦按約定更改了QQ密保手機，但因騰訊系統(tǒng)對更改該QQ密保手機設置了7天審核期，在審核期內(nèi)可以用原密保手機發(fā)送短信取消更改操作，據(jù)此規(guī)定，李某某在審核期內(nèi)仍合法控制該QQ號。李某在交易當日下午即發(fā)出取消更改的短信并變更涉案QQ登陸密碼，隱瞞已取消更改及變更登錄密碼等事實，搪塞對方，并刪除被害人聯(lián)系方式致被害人無法聯(lián)系，亦不退還被害人對付價款，有非法占有的主觀故意。綜上，李某某以非法占有為目的，在履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數(shù)額較大，構成合同詐騙罪。

第三種意見認為，犯罪嫌疑人李某某的行為構成盜竊罪。理由：犯罪嫌疑人李某某在明知自己的QQ號碼已經(jīng)出售給他人的情況下，利用7天審核期的便利條件，發(fā)送撤銷指令，秘密將已經(jīng)屬于他人的QQ號碼盜回，李某某主觀是非法占有QQ號，客觀上通過7天審核期發(fā)出撤銷指令盜回QQ，符合盜竊罪的構成要件。目前證據(jù)顯示，李某某是第一次出售QQ號碼，在出售QQ號碼之前，并不知道有7天的審核期，在交易完成之后，看到了7天的審核期，才起犯意，將已經(jīng)出售給他人的QQ號取回，是“偷”，而不是“騙”。雙方交易時，對方支付了對價，李某某完成了QQ號碼的交付，這一過程絲毫看不出行為的違法性，也絕不會對被害人徐某某的財產(chǎn)法益造成任何侵犯或者危險，交易行為本身并不為刑法所禁止，犯罪嫌疑人李某某盜竊的是QQ號，QQ號是網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)，目前法律和相關司法解釋沒用規(guī)定有關盜竊虛擬財產(chǎn)的數(shù)額認定問題。合法用戶通過支付貨幣購買所得虛擬財產(chǎn)，也就是用戶通過支付一定對價取得的，應當以原合法用戶取得的價格作為虛擬財產(chǎn)的價格，認為是盜竊的數(shù)額。本案中被害人從犯罪嫌疑人李某某處購買QQ號碼支付了4萬元，在此情況下，該QQ號碼的價值已經(jīng)物化為4萬元，其可以成為盜竊罪的犯罪對象。同時，從刑法保護權利人合法財產(chǎn)的角度出發(fā)，采用取得價能夠直接滿足權利人的保護需求，使權利人感到司法公正，便于司法實踐的操作。

第四種意見認為，犯罪嫌疑人李某某的行為構成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。QQ號是網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)，不是盜竊詐騙等侵財類案件的犯罪對象。本案的行為符合非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。一是從犯罪客體來看，李某某將賣給他人的QQ號通過改變密保手機捆綁的手段將QQ號重新占為已有，實質(zhì)上是他人QQ賬戶中的電子記錄轉(zhuǎn)移到自己的賬戶上，不僅侵犯了被害人對QQ賬戶的占有、使用的權利，更嚴重的是侵犯了騰迅公司對計算機系統(tǒng)中數(shù)據(jù)的管理秩序。其次，從犯罪行為來看，李某某改變密保手機的行為目的是非法占有已經(jīng)出售給他人的QQ號，最終獲取經(jīng)濟利益，這一行為的特征就是以登錄他人QQ帳號的方式非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)。再次，從主觀方面來看，李某某等人明知是已經(jīng)出售給他人的QQ號而使用騰迅公司賦于先前捆綁的手機號的權利占有該QQ賬戶，主觀上明知是非法侵入計算機信息系統(tǒng)而希望能夠獲取相關數(shù)據(jù)，符合非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的主觀故意。因此，該案應當定性為非法獲取計算機機系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。

第五種意見認為，犯罪嫌疑人李某某的行為構成為侵占罪。主要理由：（1）本案犯罪嫌疑人李某某對4萬元有非法占有的故意且是在取得財物之后產(chǎn)生的。根據(jù)本案事實，李某某在被害人支付4萬元錢的時候，李某某沒有非法占有的故意，而是在后來產(chǎn)生了非法占有的主觀故意。（2）本案李某某占有4萬元錢可以認定為代為他人保管財物。犯罪嫌疑人李某某基于交易通過支付寶臨時占有被害人的4萬元錢，約定李某某應在后來的時間內(nèi)將QQ號交付給被害人，實質(zhì)上這一期間是李某某代為保管徐某某的財物。（3）犯罪嫌疑人李某某在沒有將QQ號交付給被害人的情況下，此時拒不退還4萬元錢，符合侵占罪的特征。

三、評析意見

筆者傾向認為本案構成侵占罪。理由如下：

（一）本案不宜認定為構成詐騙罪

本案的行為不符合詐騙罪的行為特征，詐騙罪的主要行為特征就是對方因為陷入錯誤認識而主動交付財物，本案交付行為在前，是雙方真實的意思表示。后來才產(chǎn)生非法占有的主觀故意，因此不能為詐騙罪。

（二）本案不宜認定為合同詐騙罪

合同詐騙罪是一種利用合同進行詐騙的犯罪，該罪侵犯的客體為復雜客體，即公私財物所有權和國家對合同的管理制度。在客觀上限于在簽訂、履行合同過程中進行詐騙的行為。該罪處于刑法分則第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪之第八節(jié)“擾亂市場秩序罪”中，合同詐騙罪中的“合同”，必須存在于合同詐騙罪保護客體的范圍內(nèi)，能夠體現(xiàn)一定的市場秩序，才能滿足合同詐騙罪中的“合同”的要求，這種詐騙行為也才應以合同詐騙罪定罪處罰。本案中QQ號的交易實質(zhì)為騰訊公司禁止，且二人交易QQ號并非基于生產(chǎn)經(jīng)營，因此李某某的行為并沒有侵犯到市場經(jīng)濟秩序，所以本案不構成合同詐騙罪

（三）本案不宜認定為盜竊罪

1.本案錢款的交付是被害人主動交付。

2.犯罪嫌疑人的行為方式不是秘密竊取的手段，主要表現(xiàn)在：（1）李某某是交易關系中特定的賣方，其身份信息已為買方徐某某明知。（2）李某某取回QQ號不是常規(guī)的盜竊QQ號的手法，不同于黑客入侵計算機竊取計算機信息，而是在交易中利用交易中的對買方不利的規(guī)則漏洞取回QQ。（3）李某某撤銷密保手機綁定的行為類似于現(xiàn)實交易中如房屋、車輛等物品買賣過程中雖進入過戶環(huán)節(jié)但產(chǎn)權人行使權利撤銷過戶進程。

3.本案中QQ號仍然處于李某某的控制之下影響盜竊性質(zhì)的認定。盜竊罪的本質(zhì)特征就是行為人通過秘密竊取的方式，侵犯了他人對財物的占有關系，存在他人占有或管理這一事實是盜竊罪成立的前提，只有這樣，才能實現(xiàn)以非法方式改變占有關系這一盜竊罪的本質(zhì)侵害特征。本案中QQ號實際上沒有完全交付給被害人，沒有完全脫離李某某的控制，就不存在從對方那里將QQ號盜回來的情形，也沒有采取秘密竊取的手段，他所采取的只是撤銷綁定的指令，這是規(guī)則范圍之內(nèi)他所享有的權利。該手段不能認定為是盜竊的手段。因此，本案不構成盜竊罪。

（四）本案不宜認定為非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪

李某某行使手段是撤銷綁定，是基于原QQ使用者享有的規(guī)則范圍之內(nèi)他所享有的權利，不是非法手段，是合法手段。因此不構成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。

（五）本案符合侵占罪的行為特征

1.本案犯罪嫌疑人李某某的行為具有非法占有的主觀故意，數(shù)額巨大，有刑事違法性。當被害人合法權利不能得到保護時，可以行使自訴權，此時，司法機關可以根據(jù)刑法相關規(guī)定，有對李某某刑事處罰的必要性。

2.犯罪嫌疑人李某某的行為更符合侵占罪的特征。本案定詐騙、盜竊還是侵占關鍵是要考量李某某犯罪手段的特征。一是犯罪嫌疑人李某某產(chǎn)生非法占有故意的時間結點在已經(jīng)收到QQ號的出讓費用4萬元之后。二是考量從本案QQ號所處的狀態(tài)來看，在交付了4萬元后，處于7天審核期下的QQ處于三方共管的狀態(tài)下，騰迅公司、賣方李某某、買方徐某某均有一定的權力，在騰迅公司未介入的情況下，就買賣方雙方的權力來看，賣方李某某的權力更大，可以通過撤銷綁定手機號反悔。三是本案中被害人是因擬購買QQ號在確認賣主真實身份后主動交付4萬元，知道侵害人是誰，而此時，因李某某在收到7天審核期的信息后即產(chǎn)生重新占有QQ號的想法。此時，如同貨物交易中付款后，李某某對4萬元的占有可視為“代為保管”，如果毀約，應當將4萬元返還給被害人，但李某某拒絕交付QQ號，非法占有，此時拒絕返還，數(shù)額巨大，符合侵占的特征，應當構成侵占罪。

綜上，該罪名為絕對自訴罪名，雖然公安機關在案發(fā)伊始有權介入，但在查清事實如果定性為侵占罪，無論在哪一環(huán)節(jié)，如果要追究刑事責任，均應由被害人到法院自行起訴。