騙盜結合刑事案件的規(guī)范分析

尹偉

一、基本案情

被害人丙與嫌疑人甲是叔侄關系。丙由于文化程度較低，不會使用網(wǎng)銀轉賬等功能，于是將自己寧波銀行卡所綁定的寧波銀行K寶交付給甲保管，待到自己需要使用網(wǎng)銀轉賬等功能時，讓甲幫助自己操作。基于此便利條件，2015年12月初，嫌疑人甲便與其女友乙預謀從被害人丙處非法獲取錢財，并制定了具體的實施方案。根據(jù)預謀方案，乙遂冒充寧波銀行工作人員聯(lián)系到丙，聲明自己知道其于2014年底在寧波銀行貸款20萬元，并謊稱根據(jù)寧波銀行最新的內部規(guī)定，若客戶存款金額達到貸款金額10%，就可以對其貸款利率給予八五折優(yōu)惠。丙信以為真，于是存款2萬元到自己名下的寧波銀行卡內。當日，甲就利用丙放在自己這里的寧波銀行K寶，將與該K寶綁定的寧波銀行卡里的存款20519.5元悉數(shù)轉走，供自己支配。丙發(fā)現(xiàn)后，立即致電甲，甲承認將取得的款項用于歸還因賭博等所欠下的債務，并表示會及時返款，但是后來一直沒有歸還。

二、分歧意見

第一種意見認為對嫌疑人甲的行為應定性為盜竊罪。

第二種意見認為甲的行為應定為信用卡詐騙罪。

第三種意見認為甲的行為應定侵占罪。

第四種意見認為甲的行為只是盜用行為，因此建議對其應當作無罪處理。

三、評析意見

本文認為，對于該案的正確處理必須結合刑法相關罪名的具體構成要件（要素）和具體案件事實情況，不拘泥行為形式而關注行為實質，在規(guī)范與事實之間不斷往返，才能達致定性準確。

（一）騙盜結合的基本情況整理

本案中，嫌疑人甲既有騙的行為也有盜的行為。其中，騙的行為是：在共謀下，乙冒充寧波銀行工作人員，謊稱客戶若存款金額為貸款額的10%，就可以對丙在改行的貸款利率給予八五折優(yōu)惠；盜的行為是：甲利用丙放在自己這里的寧波銀行K寶，將該與K寶綁定的寧波銀行卡里的存款轉走。但是，綜合地看，騙的行為只是為盜的行為創(chuàng)造便利條件，前者是手段，后者是目的。如果沒有騙的行為做準備，其盜的行為就沒有如此便利。

需要注意的是，我們說行為人的作案過程分為兩個階段，前者是提供虛假信息騙取被害人向銀行卡內存款，后者是占有被害人存款。但嫌疑人的上述行為不符合詐騙罪的構成要件。因為詐騙罪的基本行為結構是：行為人虛構事實或隱瞞真相→被害人受到欺騙→被害人處分財產→行為人取得財產→被害人的財產受到損失。而本案中雖然行為人提供了虛假的事實，被害人也因此受到了欺騙，最終行為人還取得了財產，但是被害人至始至終都沒有處分自己財產的意思和行為，行為人取得財產這一結果的根本原因也不是被害人受到欺騙所造成的，因而形成了邏輯上的斷裂，無法按照詐騙罪進行定罪處罰。那么，究竟是什么原因真正導致了被害人財產的損失呢？答案是行為人的盜竊行為。

（二）委托保管K寶的真意及財產處分之否定

分析整個案件發(fā)展過程，被害人丙將K寶交由嫌疑人甲保管，其真意是希望甲能協(xié)助自己進行網(wǎng)銀轉賬等操作，而不是讓其占有自己銀行卡內的資金，甚至不是由甲占有K寶（雖然事實上確實占有）。首先，丙之所以將K寶交由甲管理，根本原因是自己文化程度低，不會使用K寶，因而在需要使用K寶進行網(wǎng)銀轉賬等操作時，希望本案中與自己有親戚關系因而較為值得信賴的甲為其提供幫助，從而完成相應的資金轉入轉出行為。其次，從反面來說，丙也絕不會同意在自己沒有使用需求的時候允許甲自行操作K寶從而使綁定銀行卡內的資金發(fā)生變動（特別是不利于資金保值增值的變動）。再次，甲即便占有丙的K寶，也不能認為其是占有了丙的銀行卡，更不可能占有了銀行卡內的資金。因為K寶不是銀行卡，其只是銀行卡實現(xiàn)消費支付、轉賬結算等部分功能的輔助工具，占有K寶這種輔助工具不代表占有了銀行卡，更不能意味著占有了卡內的資金。最后，甲也僅僅只是表面上占有K寶，并不具有規(guī)范意義上的占有。刑法上的占有不僅僅是一種事實狀態(tài)，而且還包含著刑法的規(guī)范評價，即刑法上的占有需要占有基礎事實和占有的規(guī)范評價，兩者缺一不可。雖然甲對丙的K寶事實上具有占有，但由于丙的存在，并且從社會一般人的觀念出發(fā)，對于K寶的操作都要取得所有人丙的允諾的情況下，在規(guī)范意義上來說丙是沒有對K寶產生占有的。

此外，從被害人的各種行為表現(xiàn)可看出其至始至終均無處分自己財產的意思表示或行為，也沒有令人產生具有該意思表示信賴的合理事由。雖然丙是在乙的欺騙之下，存款2萬元到自己名下的銀行卡內，但這并不是一個處分自己財產（他人）的行為，也無處分自己財產的意思表示，反而是認為自己是將錢存進上述寧波銀行卡賬戶內，不會導致任何財產的貶損，而且假使沒有甲的非法行為，實際上也不會。此外，也無其他任何事由使人對丙具有處分自己財產的意思產生合理信賴。由此，導致被害人丙財產貶損的是甲的非法行為，而非其他因素或事由，財產損失跟丙自己的存款行為在刑法上沒有任何因果關系，丙既沒有處分意思，也沒有處分行為。

（三）冒用他人信用卡：另一種可能的進路

對于“冒用他人信用卡”的認定，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條第2款規(guī)定：“刑法第196條第1款第3項所稱‘冒用他人信用卡，包括以下情形：（一）拾得他人信用卡并使用的；（二）騙取他人信用卡并使用的；（三）竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的；（四）其他冒用他人信用卡的情形”。據(jù)此，有人認為本案中甲的行為是前述中的（二）或（三）情形，屬于“冒用他人信用卡”，進而想依此認定甲的行為是信用卡詐騙罪。但是，本文認為此種觀點也是不妥當?shù)摹?/p>

一是甲只是輔助丙占有和使用K寶，而不是銀行卡，更不是銀行卡內的資金，并且K寶是不能被評價為信用卡的。根據(jù)全國人民代表大會常務委員會《關于<中華人民共和國刑法>有關信用卡規(guī)定的解釋》，刑法規(guī)定的“信用卡”，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機構發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。雖然單純地從功能上來看，寧波銀行K寶也具有消費支付、轉賬結算等部分功能，似乎其也可就此將其評價為刑法規(guī)定中的“信用卡”。然而，寧波銀行K寶本身不是寧波銀行單獨發(fā)行的具有前述功能的電子支付卡，而是配合與其綁定的寧波銀行卡賬戶使用的一種輔助工具，目的是為了使用戶享受到方便、快捷、高效和可靠的全方位服務，不受時間、地域的限制。換言之，倘若沒有與其綁定的特定銀行賬戶，K寶就毫無使用價值，消費支付、轉賬結算等功能也就無從實現(xiàn)。

二是“冒用他人信用卡”，使用的對象是人而不能是機器，而本案中在行為人占有錢財階段沒有人被騙。最高人民檢察院《關于拾得他人信用卡并在自動柜員機ATM機上使用的行為如何定性問題的批復》指出，拾得他人信用卡并在自動柜員機（ATM機）上使用的行為，屬于刑法第196條第1款第3項規(guī)定的“冒用他人信用卡”的情形，構成犯罪的，以信用卡詐騙罪追究刑事責任。由此似乎可以認為機器也能被騙，繼而本案也能認定為是“冒用他人信用卡”，結果自然是按照信用卡詐騙罪定罪處罰。但是，前述司法解釋的適用范圍是非常明確具體的：拾得他人信用卡并在自動柜員機（ATM機）上使用的行為。然而本案的案情根本不屬于這種案型，沒有適用該司法解釋的空間。所以，對于本案的處理還得緊緊依靠《刑法》第196條的規(guī)定和刑法基本理論來進行。刑法基本理論認為，人才是具有自有意志的，而機器則沒有，因而它是不能被騙的。

三是即便將K寶解釋為信用卡，也不能依此而認為甲的行為構成信用卡詐騙罪。因為《刑法》第196條規(guī)定的是，“有下列情形之一，進行信用卡詐騙活動”，而僅有冒用信用卡而無詐騙活動的根本不能定該罪。并且《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第54條第1款第1項規(guī)定，進行信用卡詐騙活動，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：（一）使用偽造的信用卡，或者使用以虛假的身份證明騙領的信用卡，或者使用作廢的信用卡，或者冒用他人信用卡，進行詐騙活動，數(shù)額在5千元以上的。據(jù)此，只是使用別人的信用卡，但是沒有進行詐騙活動的，不能認定為信用卡詐騙罪，而本案中的取款階段不存在有人被騙的事實。

四是行為人甲騙取的只是被害人丙的存款行為，沒有騙取信用卡，也未通過竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取丙信用卡信息資料，因而不符合最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條第2款關于“冒用他人信用卡”所作解釋的任何一種具體情形。事實上，行為人甲獲得（事實上占有）丙的K寶也是來自于丙的委托和認可的，不具有非法性。倘若沒有行為人丙的取財行為，僅僅是前階段由乙完成的欺騙丙向銀行卡內存入2萬元的行為，也根本不具有刑事違法性，不值得科處刑罰。

（四）嫌疑人辯解的合理性審查及“非法占有目的”之認定

本案中，丙發(fā)現(xiàn)自己受騙后，便立即致電甲，甲承認將取得的款項用于歸還因賭博等所欠下的債務，并表示會及時返款，但是后來一直沒有歸還。對此，能否認為甲具有非法占有目的，存在爭議。但本文認為，本案中認定甲具有非法占有的目的理論上沒有障礙，上述言詞只是甲的一種無理辯解而已。按照《刑事訴訟法》第107條的要求，不能輕信口供，即便沒有被告人供述的，證據(jù)確實、充分的，也可以認定被告人有罪并處以刑罰。因此，對于甲否定自己具有非法占有目的的供述和辯解，也不能僅僅按照其言詞證據(jù)，還要結合其他在案證據(jù)進行綜合審查。

理論上，對于盜竊罪中的“以非法占有為目的”，需要包括根據(jù)排除意思和利用意思，即行為人要排除占有人的占有，并轉移為自己占有進而作出相應的處分行為。在本案中，行為人甲首先是通過K寶轉賬的方式排除了所有人丙對涉案款物的占有，并實現(xiàn)了自己對涉案款物的占有，接著將自己取得的款項用于歸還曾經(jīng)因賭博等所欠下的債務，而將涉案款物用于償還欠債的行為屬于對涉案款物的具體處分。整個作案過程，清晰地顯示出行為人的排除意思和占有意思，非法占有之目的明顯，認定為盜竊罪應無異議。或許有人會說，犯罪行為在行為人將所有人的財物轉移自己占有之后就已經(jīng)既遂，后續(xù)的具體處分行為對犯罪的性質無任何影響。但是，此種觀點有時候不能夠正確區(qū)分盜用行為和盜竊行為，也即無法正視一種真實的情況：行為人只是基于盜用的故意，將他人占有的財物轉歸自己使用，但并不具有非法占有之目的，比如A在餐館吃飯時接到家里電話，被告知母親病危，通話結束后A看見餐館門口正好停著一輛沒有上鎖的電動車，為趕時間便趁無人注意時駕駛電動車飛速趕回家中。在經(jīng)過120搶救后，A母脫離危險，A便將電動車歸還于餐館老板。在此案例中，如果認為后續(xù)歸還電動車的行為對案件的性質無影響的話，A的行為無疑構成盜竊罪。但這明顯不合常理，因為A只是基于盜用的故意才取得了電動車，而且此后也及時返還了電動車，沒有非法占有之目的，還尚未達到值得科處刑罰的程度。其實，比較合理的歸納應是：行為人非法占有目的之有無需要結合行為過程的整體表現(xiàn)來評價。若判定無非法占有之目的，當然不構成犯罪；而若有非法占有之目的，犯罪行為在行為人將所有人的財物轉移自己占有之后就已經(jīng)既遂，后續(xù)的具體處分行為當然對犯罪的性質（成立、既遂等）無任何影響。

司法實踐對取得型財產犯罪中的“非法占有目的”，散見于各種司法解釋或司法解釋性文件中。如《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》就指出，金融詐騙犯罪都是以非法占有為目的的犯罪，認定是否具有非法占有為目的，應當堅持主客觀相一致的原則，既要避免單純根據(jù)損失結果客觀歸罪，也不能僅憑被告人自己的供述，而應當根據(jù)案件具體情況具體分析。同時通過概括加列舉的立法技術規(guī)定，對于行為人通過詐騙的方法非法獲取資金，造成數(shù)額較大資金不能歸還，并具有下列情形之一的，可以認定為具有非法占有的目的：（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；（2）非法獲取資金后逃跑的；（3）肆意揮霍騙取資金的；（4）使用騙取的資金進行違法犯罪活動的；（5）抽逃、轉移資金、隱匿財產，以逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，以逃避返還資金的；（7）其他非法占有資金、拒不返還的行為。前述司法政策的合理性當然值得肯定，但其也不過是從眾多現(xiàn)實案例中所提取的要點，并不能概括全部案型。然而根據(jù)這種定型化的思路，我們也可以參照前述（1）、（2）、（3）、（4）、（5）等項判定在盜竊案中行為人是否具有非法占有之目的。本文認為遵循主客觀相結合的原則、日常社會經(jīng)驗邏輯法則以及社會一般公眾的確信，對于明知沒有歸還能力而盜取資金的、盜取資金后逃跑的、肆意揮霍盜取資金的、使用盜取資金進行違法犯罪活動的、抽逃、轉移資金、隱匿財產，以逃避返還資金的，都應當認定行為人具有非法占有之目的。而在本案中，行為人甲明知自己無歸還能力而盜取資金，并將涉案資金用于償還所謂的賭債，將其認定為具有非法占有被害人資金的目的是理所應當?shù)摹?/p>

四、代結語：對27號指導案例的質疑

對于本案，還可以參考最高人民法院第27號指導案例，即臧進泉等盜竊、詐騙案。其裁判要旨指出：對既采取秘密竊取手段又采取欺騙手段非法占有財物行為的定性，應從行為人采取主要手段和被害人有無處分財物意識方面區(qū)分盜竊與詐騙。如果行為人獲取財物時起決定性作用的手段是秘密竊取，詐騙行為只是為盜竊創(chuàng)造條件或作掩護，被害人也沒有“自愿”交付財物的，就應當認定為盜竊；如果行為人獲取財物時起決定性作用的手段是詐騙，被害人基于錯誤認識而“自愿”交付財物，盜竊行為只是輔助手段的，就應當認定為詐騙。不過，對于該指導案例裁判要旨的觀點，本文只同意其前半段的論述，而反對其后半段的言說：“如果行為人獲取財物時起決定性作用的手段是詐騙，被害人基于錯誤認識而“自愿”交付財物，盜竊行為只是輔助手段的，就應當認定為詐騙。”道理很簡單：（1）對具體案件中行為人的行為究竟是否構罪以及構成何罪，應該而且只能以刑法分則具體罪名的犯罪構成要件來判斷，符合詐騙罪的該定詐騙罪，滿足盜竊罪的就定盜竊罪，而沒有什么輔助性手段與決定性手段的區(qū)分標準；（2）盡管在很多案例中，盜竊與詐騙具有手段和目的的關系（或者相反，亦然），即便承認牽連犯的概念，但它們之間也沒有所謂的牽連關系，因而就應該按照罪數(shù)理論的基本原則，數(shù)罪并罰，沒有選擇究竟是盜竊還是詐騙的余地。