地方性法規在司法審判中所處的地位及適用*

劉志剛

地方性法規在司法審判中所處的地位及適用*

劉志剛**

地方性法規在不同類型司法審判中所處的地位不甚相同。基于法律保留原則和罪刑法定原則的要求，地方性法規在刑事審判中不具有直接的適用性。它在刑事審判中的作用主要是經由刑法分則中的空白罪狀和一些條文中的評價性要素間接進入刑事審判中的。地方性法規在民事、行政審判中所處的地位不應該是絕對的“依據”地位，而應該是類同于規章那樣的“參照”地位，法院在民事、行政審判中對地方性法規的適用應當建立在違憲、違法審查的前提之下。地方性法規在司法審判中所處的“參照”地位決定了法院在司法審判中有選擇地適用地方性法規的權力。法官在司法審判中適用地方性法規時要處理和解決好適用方式問題。

地方性法規 司法審判地位 適用

法院“依法”審理案件是法治的基本要求和法院當然的行為法則。但是，由于我國法律規范類型的多元化、司法審判的不同類型以及我國人大主導的民主政治制度等諸多方面的原因，使得地方性法規在司法審判中所處的地位存在一定的模糊之處，由此對司法審判中地方性法規的適用方式產生了一定的傳導性影響。為此，筆者擬對此進行學理層面的分析評述，以就教于學界同仁。

一、地方性法規在司法審判中所處的地位

法院在司法審判中適用地方性法規時面臨的突出問題是如何確定地方性法規在司法審判中的地位問題，對該問題的界定直接關涉到其他一系列后續問題的展開。對此，可以從三個方面展開分析。

（一）地方性法規在刑事審判中所處的地位

《刑事訴訟法》（2012）對地方性法規在刑事審判中所處的地位未做明確具體的規定。但是，該法第3條第2款規定，“人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，必須嚴格遵守本法和其他法律的有關規定。”1997年修訂的《刑法》第3條規定，“法律明確規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑”。前述規定確立了罪刑法定原則的核心內容，即：定罪法定化、刑罰法定化、定罪量刑程序法定化。2000年全國人大制定的《立法法》第8條、第9條中進一步明確規定，關涉犯罪和刑罰的事項，只能由全國人大及其常委會通過法律的形式加以制定。而且，對于該類事項，即便全國人大及其常委會尚未制定法律，也不可以授權其他國家機關加以制定。2009年，最高人民法院在其所做的《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》①2009年7月13日由最高人民法院審判委員會第1470次會議通過，自2009年11月4日起施行。第3條中規定，“刑事裁判文書應當引用法律、法律解釋或者司法解釋。刑事附帶民事訴訟裁判文書引用規范性法律文件，同時適用本規定第四條規定。”依據前述規定，作為刑事審判依據的法僅限于法律，不包括地方性法規等其他形式的規范性法律文件。但是，在刑事附帶民事訴訟中，包括地方性法規在內的其他規范性法律文件卻是法院在裁判文書中可以直接引用的。對此，有可能產生理解上歧義的地方在于：刑事附帶民事訴訟中適用的地方性法規僅僅適用于被附帶的民事訴訟，還是可以同時適用于作為主訴的刑事訴訟？也就是說，在該類訴訟中的定罪量刑問題上是否也可以適用地方性法規？對此，學界均秉持否定的立場。目前，學界對地方性法規在刑事審判中的適用問題總體上秉持否定的立場，但是，從司法審判實踐來看，地方性法規在刑事審判中的適用性依然存在一些懸疑之處，對此，筆者擬從以下兩個方面進行分析。

其一，地方性法規經由刑法中的空白罪狀進入刑事審判的可能性。

我國刑法分則中許多條文在罪狀的表述上往往有諸如“違反國家規定”“違反……的法規”“違反……的規定”等表述，刑法學理論上將此類表述稱為空白罪狀。例如，刑法第137條工程重大安全事故罪規定：“建設單位、設計單位、施工單位、工程監理單位違反國家規定，降低工程質量標準，造成重大安全事故的，對直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；后果特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”。從法理上來說，如果除了前述“違反國家規定”“違反……的法規”“違反……的規定”之類的表述之外再沒有其他關于犯罪構成要件的表述的話，該種空白罪狀就屬于完全的空白罪狀。反之，如果在該類表述之外還有其他關涉犯罪構成要件的文字表述，該種空白罪狀就屬于不完全的空白罪狀。從我國刑法分則的相關規定來看，空白罪狀均屬于不完全的空白罪狀。在存在空白罪狀的刑法條文中，對相關刑事犯罪的認定除了依據刑法之外，還需要依據刑法之外的其他法律、法規的規定，該類規定對于認定刑事犯罪具有補充的功能。那么，地方性法規是否有可能經由該類空白罪狀的轉介，以所謂“國家規定”“法規”或者“規定”的名義合乎邏輯地進入刑事審判之中，在定罪量刑方面發揮實質性的作用呢？從直觀上來看，該種可能性似乎是不存在的。其原因在于：（1）現行刑法第96條規定，“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、發布的決定和命令”；（2）2001年8月31日第九屆全國人大常委會第23次會議審議通過的《關于〈中華人民共和國刑法〉第二百二十八條、第三百四十二條、第四百一十條的解釋》中規定：刑法第228條、第342條、第410條規定的“違反土地管理法規”，是指違反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有關行政法規中關于土地管理的規定。對此，筆者秉持否定的立場。筆者認為，刑法中關于空白罪狀的表述并不僅限于前述兩種類型，刑法第96條和全國人大常委會前述法律解釋無法涵蓋刑法分則中空白罪狀的全部。有學者對刑法分則中關于空白罪狀的文字表述方式做了統計歸類，將其分為三種類型②蔣玲：《刑法中“違反國家規定”的理解和適用》，載《中國刑事法雜志》2012年第7期。：“首先，條文表述為‘違反國家規定’，此類條文在分則中一共涉及20個條文26個罪名。” “其次，條文表述為‘違反……的法規’，此類條文共計12個條文14個罪名。例如，第325條規定，‘違反文物保護法規，將收藏的國家禁止出口的珍貴文物私自出售或者私自贈送給外國人的，處五年以下有期徒刑或者拘役，可以并處罰金’。”“再次，條文表述為‘違反……的規定’，此類條文共計17個條文19個罪名。”上述第一種類型中，由于刑法第96條對違反國家規定的內涵做了明確界定，因此地方性法規經由該類空白罪狀進入刑事審判的可能性不大。2001年第九屆全國人大常委會審議通過的《關于〈中華人民共和國刑法〉第二百二十八條、第三百四十二條、第四百一十條的解釋》所針對的是前述第二種類型，但并沒有包括該種類型中的全部內容。盡管如此，由于該種類型中其他相關條文中所規定的“法規”基本上都是全國人大及其常委會制定的法律，因此，地方性法規經由該種類型的空白罪狀進入刑事審判的可能性也不存在。上述第三種類型的“違反……的規定”中的規定，既有全國人大及其常委會和國務院頒發的法律、行政法規的規定，如第230條逃避商檢罪要求違反進出口商品檢驗法的規定，也有國務院部委根據上位法律制定的規章的規定，如刑法第331條傳染病菌種、毒種擴散罪要求違反國務院衛生行政部門的有關規定。除此之外，地方性法規經由該種類型的空白罪狀進入刑事審判的可能性也現實存在。

其二，地方性法規經由刑法分則相關條文中的評價性范疇進入刑事審判的可能性。

刑法分則條文中包含了一些評價性范疇，該類范疇的具體涵義在刑法及其司法解釋中并未做明確的厘定，但是，對該類范疇之內涵的準確厘定卻直接關涉到對行為人行為性質及量刑的判定。也就是說，該類范疇有些屬于規范構成要素，直接關涉對行為人的行為是否構成犯罪、構成什么罪的判定；有些屬于量刑要素，它們并不涉及對犯罪嫌疑人行為性質的界定，但卻直接關涉到對其有可能遭受的刑罰的決定。諸如此類的范疇如：“公務”“入戶”“猥褻”“淫穢物品”“數額較大”“數額特別巨大”等。司法實踐中，法官在評判該類范疇的時候，有可能以法律、行政法規為依據，也有可能以部門規章、地方性法規作為詮釋該類范疇的依據，這樣一來，就為地方性法規進入刑事審判提供了潛在的路徑。例如，在云南省永仁縣的“孫文德妨害公務案”③云南省永仁縣人民法院：“孫文德妨害公務案”，（2000）永刑初字第61號。中，辯護人提出的辯護意見是：被告孫文德的行為不構成妨害公務罪。其原因在于：作為永仁縣交通運政管理所工作人員行政執法依據的《云南省道路運輸管理條例》僅是地方性法規，不是國家性法律，而犯罪必須是違反國家法律以及國務院的法規，而公訴機關沒有舉出什么法律依據，故被告人的行為只違反了條例，沒有違反法律，不構成妨害公務罪。法院認為，被告孫文德的行為屬于“阻礙運政工作人員依法規執行公務的活動”，構成妨害公務罪，這也就是說，在法院看來，盡管作為行政執法人員執法依據的僅僅是地方性法規，而不是法律或者行政法規，但它并不影響行政執法人員行為的公務屬性，被告孫文德的行為依然屬于妨害公務罪。在這里，地方性法規成了認定行政執法人員行為性質的依據，刑法第277條第1款所規定的“依法執行職務”成了地方性法規進入刑事審判的路徑。再如，在2004年福建省惠安縣“黃某某等妨害公務案”④福建省惠安縣人民法院：“黃某某3等妨害公務案”，（2004）惠刑初字第217號。中，法院在判決書中指出，“泉州公路局相關行政執法人員在出示行政執法證件表明身份后，欲暫扣欠繳公路通行費的涉案閩C/75075車輛，符合福建省人大常委會制定、頒布的《福建省公路規費征收管理條例》這一地方性法規的規定，行政執法依法有據”，進而認定被告幾人實施的暴力阻礙行為符合妨害公務罪的構成要件。在該案裁決中，地方性法規再次成為法院評判行政執法人員行為性質的依據，被告黃某某等3人行為的性質也因為行政執法人員行為性質的確定而得以明確化，被確定為妨害公務罪。這里，地方性法規再次經由刑法第277條第1款所規定的“依法執行職務”進入刑事審判之中。

綜合前述，筆者認為，由于法律保留原則及罪刑法定原則的框定，地方性法規不屬于法院審理刑事案件的依據。按照《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》，法院在審理刑事案件時，不能引用地方性法規。但是，誠如上文所梳理的那樣，由于空白罪狀的現實存在，由于刑法分則相關條文中評價性范疇的存在，地方性法規依然有進入刑事審判中的可能性。對于該種進入有可能引發的風險，應該秉持足夠的警覺。地方性法規在刑事審判中應該主要存在于判決說理部分，不能作為刑事審判的依據存在。與民事審判、行政審判中地方性法規的適用相比，刑事審判中地方性法規所處的地位較為清晰、問題不甚明顯，因此，下文不再重點分析刑事審判中地方性法規的適用問題。

（二）地方性法規在民事審判中所處的地位

現行《民事訴訟法》對地方性法規在民事審判中所處的地位未作明確規定，最早對其作出規定的是1993年最高人民法院作出的《全國經濟審判工作座談會紀要》⑤1993年5月6日，法發［1993］8號。2012年11月19日最高人民法院審判委員會第1560次會議審議通過《最高人民法院關于廢止1980年1月1日至1997年6月30日期間發布的部分司法解釋和司法解釋性質文件（第九批）的決定》，自2013年1月18日起施行。該決定廢止了《全國經濟審判工作座談會紀要》。。該紀要指出，地方性法規可以作為人民法院審理經濟糾紛案件的依據，但只能適用于本行政區域內發生的經濟糾紛案件。2012年11月19日，最高人民法院以“社會形勢發生變化”為由，“不再適用”該紀要。目前，關涉地方性法規在民事審判中適用的規定主要集中在最高人民法院在1999年11月29日《全國民事案件審判質量工作座談會紀要》⑥最高人民法院1999年11月29日印發，法［1999］231號。中。該《紀要》指出，“在處理各類民事案件時，對于國家法律、行政法規有規定，而地方性法規和各種規章中規定的內容，屬于結合當地實際情況而對有關立法精神和原則具體化、條文化，加以明確范圍和標準的，應當適用或者參照；對于國家法律、行政法規尚無明確規定，地方性法規或規章的規定不違反國家法律的基本原則的，可以適用或者參照；與法律、行政法規規定的基本原則和精神相抵觸的，不能適用或者參照。對于一些地方性立法機關對地方性法規所作的解釋，超出地方性法規權限，或者就全國性通用法律術語所作的解釋，不能作為人民法院審理民事案件的法律依據。”依據該《紀要》的前述精神，最高人民法院在適用地方性法規之前，要對其合法性進行間接、附帶的審查，只有在確認其符合法律、行政法規規定的情況下，才能承認其效力并予以適用。這實際上等同于間接否定了地方性法規在民事審判中的依據地位。2009年，最高人民法院在其所做的《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》⑦2009年7月13日由最高人民法院審判委員會第1470次會議通過，自2009年11月4日起施行。第4條規定，“民事裁判文書應當引用法律、法律解釋或者司法解釋。對于應當適用的行政法規、地方性法規或者自治條例和單行條例，可以直接引用。”依據該規定，地方性法規在民事審判中所處的地位是“可以直接引用”，但是，“直接引用”的前提是屬于“應當適用的地方性法規”。該種立場和最高人民法院在前述《全國民事案件審判質量工作座談會紀要》中秉持的立場基本相同。

統合前述，筆者認為，地方性法規在民事審判中所處的地位可以從以下四個方面加以理解：第一，地方性法規在民事審判中具有適用性。與刑事審判不同，民事審判中并不排斥地方性法規的適用，這并不違反《立法法》規定的法律保留原則，民法及民事訴訟法中也不存在類同于罪刑法定原則那樣的限制性規定。第二，地方性法規在民事審判中并不具有當然的“依據”地位。也就是說，法院在審理民事案件的時候，對于地方性法規并不是不加思辨地適用，而是要根據不同類型地方性法規的性質審慎決定對其適用性秉持的立場。第三，地方性法規在民事審判中的適用有一定的限制性條件。具體來說就是：對于執行性的地方性法規，應當適用；對于在沒有法律、行政法規明確規定前提下圍繞“純地方性事務”制定的地方性法規以及“先行先試”的地方性法規，在其不違反上位法基本原則和精神的前提下適用。第四，地方性法規在民事審判中的適用存在例外情形。《全國民事案件審判質量工作座談會紀要》指出，“根據《合同法》的規定，判斷合同效力的依據是全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規，地方性法規和部門規章不能直接作為確定合同效力的依據。但是，其規定不違反法律和行政法規規定的，可以作為處理合同糾紛的參照依據。”

（三）地方性法規在行政審判中所處的地位

《行政訴訟法》（1989）第52條第1款規定，“人民法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據。地方性法規適用于本行政區域內發生的行政案件”。第53條第1款規定：“人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、發布的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、發布的規章。”依據前述規定，地方性法規是地方各級人民法院審理行政案件的“依據”，規章是法院審理行政案件時的“參照”。由于《行政訴訟法》（1989）對地方性法規在行政審判中的適用簡單地規定為“依據”，并且對規章在行政審判中的適用做了不同于地方性法規的規定，由此使得表征地方性法規在行政審判中所處地位的“依據”兩字的內涵顯見具有了較為獨特的、不同于“參照”的意義。有學者認為，“‘依據’是指人民法院審理行政案件時，必須適用該規范，不能拒絕適用”⑧應松年主編：《當代中國行政法》（下卷），中國方正出版社2005年版，第1804頁。。“對應當依據的地方性法規，法院沒有合法與否的評判權以及適用與否的決定權”⑨馬懷德主編：《行政訴訟原理》，法律出版社2009年版，第371～372頁。。但是，從我國行政審判實踐來看，最高人民法院對地方性法規在行政審判中的適用問題卻秉持著與前述學者迥然相異的立場。1993年3月11日，最高人民法院制發《最高人民法院關于人民法院審理行政案件對地方性法規的規定與法律和行政法規不一致的應當執行法律和行政法規的規定的復函》⑩法函［1993］16號。。該復函指出：“人民法院審理行政案件，對地方性法規的規定與法律和行政法規的規定不一致的，應當執行法律和行政法規的規定。”依據前述立場，地方性法規在行政審判中所處的地位顯然并不是“依據”，而是“參照”，這與前述學者所秉持的立場明顯不同。2003年4月29日，最高人民法院制發了《最高人民法院對人民法院審理鹽業行政案件中如何適用國務院〈國務院食鹽專營辦法〉第二十五條規定與〈河南省鹽業管理條例〉第三十條第一款規定問題的答復》?最高人民法院法行［2000］36號。。該《答復》指出：根據《中華人民共和國行政處罰法》第11條第2款關于“法律、行政法規對違法行為已經作出行政處罰規定，地方性法規需要作出具體規定的，必須在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定”的規定，《河南省鹽業管理條例》第30條第1款關于對承運人罰款基準為“鹽產品價值”及對貨主及承運人罰款幅度為“1倍以上3倍以下”的規定，與國務院《食鹽專營辦法》第25條規定不一致。人民法院在審理有關行政案件時，應根據《中華人民共和國立法法》第64條第2款、第79條第2款規定的精神進行選擇適用。依據該《答復》所秉持的前述立場，地方性法規在行政審判中所處的地位并不是前述學者所提出的所謂絕對的、不加思辨的“依據”，而是建立在合法性審查基礎上的“選擇適用”，這與規章在行政審判中所處的“參照”地位實際上完全相同。由前述最高人民法院先后在1993年、2003年作出的《答復》和《復函》中所秉持的立場可以看出，行政審判實踐的發展已經突破了1989年《行政訴訟法》對地方性法規在行政審判中所處“依據”地位的厘定，將其改造成了類同于規章那樣的“參照”地位。國家立法機關在修改完善1989年《行政訴訟法》的時候，理應對此作出回應，重新在立法層面厘定地方性法規在行政審判中所處的地位。但是，從2016年修改之后的《行政訴訟法》的內容來看，立法層面對此并未作出應有的回應，依然保留了修改之前的規定。《行政訴訟法》（2016）第63條規定，“人民法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據。地方性法規適用于本行政區域內發生的行政案件。人民法院審理行政案件，參照規章。”

二、對地方性法規在司法審判中所處地位的學理反思

（一）現行立法和司法解釋關于地方性法規在司法審判所處地位的規定

統合前述三個方面所做的分析梳理，可以看出：地方性法規在不同類型司法審判中所處的地位不甚相同。就刑事審判而言，基于法律保留原則和罪刑法定原則的要求，地方性法規在刑事審判中不具有直接的適用性。它在刑事審判中的作用主要是經由刑法分則中的空白罪狀和一些條文中的評價性要素間接進入刑事審判中的。對此，人們的立場總體上是一致的。就民事審判而言，由于民事訴訟法中并未明確規定地方性法規在司法審判中所處的地位，加之最高法院在其1993年作出的《全國經濟審判工作座談會紀要》、1999年作出的《全國民事案件審判質量工作座談會紀要》以及2009年作出的《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》中所秉持的立場總體一致，因此，審判實踐中法院對于地方性法規在民事審判中所處的地位并不存在理解上的歧義，圍繞這個問題產生的爭議主要表現為地方人大及其常委會與法院在該問題上的立場不一致，2003年發生的“洛陽種子案”就是典型實例。就行政審判而言，該問題顯得較為復雜一些。其原因在于：無論是1989年的行政訴訟法，還是2016年修改之后的行政訴訟法，均將地方性法規作為法院審理行政案件的依據，且對規章在行政審判中的地位作了迥然相異的規定。但是，最高法院在其先后于1993年作出的《最高人民法院關于人民法院審理行政案件對地方性法規的規定與法律和行政法規不一致的應當執行法律和行政法規的規定的復函》以及2003年作出的《最高人民法院對人民法院審理鹽業行政案件中如何適用國務院〈國務院食鹽專營辦法〈第二十五條規定與〈河南省鹽業管理條例〉第三十條第一款規定問題的答復》中均將地方性法規置于類同于規章那樣的“參照”地位。更加之，2000年通過的《立法法》中事實上已經賦予了法院在地方性法規與法律、行政法規發生沖突時選擇適用上位法的權力，該種立場顯然更接近最高法院在前述司法解釋中所秉持的立場，與修改前后的《行政訴訟法》所秉持的立場卻并不一致。因此，對行政審判中地方性法規所處地位的厘定，不僅要從學理上予以分析和論證，而且要從實證法律操作的角度解釋清楚司法解釋與《行政訴訟法》《立法法》與《行政訴訟法》在適用上的關系。

（二）學界關于地方性法規在司法審判中所處地位的認識

《民事訴訟法》第7條規定，“人民法院審理民事案件，必須以事實為根據，以法律為準繩。”那么，該條中的“法律”究竟是狹義的還是廣義的法律？對此，學界的立場不甚相同，主要有兩種觀點：其一，狹義說。該觀點認為，該條中所說的法律是指“民法通則、婚姻法、繼承法、經濟合同法、涉外經濟合同法、專利法、商標法、著作權法等民事法律和有關經濟法律的規定”?梁書文主編：《民事訴訟法釋義》，中國檢察出版社1991年版，第11頁。。其二，廣義說。該觀點認為，該條中的法律是廣義的法律，包括現行有效的全部法律和行政法規及地方性法規。即憲法和國家機構組織法律、民事法律、行政法規和地方性法規、國際條約、正式法律解釋（立法解釋和司法解釋）?馬原主編：《民事訴訟法條文精解》，人民法院出版社2003年版，第25頁。。依據前述“廣義說”，地方性法規也應當是法院審理民事案件的依據。司法實踐中，一些地方人大及其常委會往往傾向于秉持該種立場，認為地方性法規應當是法院審理民事案件的當然依據，法院沒有拒絕適用的權力，更無權質疑和挑戰其合法性?在2003年“洛陽種子案”裁決作出之后，河南省人大認為，該判決“實質是對省人大常委會通過的地方性法規的違法審查，違背了我國人民代表大會制度……，是嚴重違法行為”。。與《民事訴訟法》不同，修改前后的《行政訴訟法》中均明確規定了地方性法規在行政審判中的“依據”地位。圍繞《行政訴訟法》中所作的規定，學界對地方性法規在行政審判中所處的地位主要有兩種觀點：其一，“絕對依據說”。該種觀點認為，行政訴訟法關于地方性法規在行政審判中所處地位的規定意味著“在行政審判中人民法院對地方性法規的合憲性、合（狹義的）法律性和合行政法規性不具有直接的審查權；如果發現地方性法規違反憲法、法律或行政法規，或者地方性法規之間產生沖突和不一致，各級人民法院只能通過相應程序送請有關部門作出解釋和裁決”?胡建淼主編：《行政訴訟法學》，法律出版社2004年版，第181～182頁。。其二，“參照說”。該種觀點質疑地方性法規在行政審判中所處的依據地位?應松年：《當代中國行政法》（上冊），中國方正出版社2005年版，第30頁。，認為地方性法規不能作為（行政）審判的依據?劉松山：《人民法院的審判依據》，載《政法論壇》2006年第4期。，應當處于“參照”地位?崔文俊：《人民法院審理案件適用地方性法規問題的探討》，載《天津商學院學報》2007年第4期。。

（三）對地方性法規在司法審判中所處地位的學理反思

筆者認為，地方性法規在民事、行政審判中所處的地位不應該是絕對的“依據”地位，而應該是類同于規章那樣的“參照”地位，法院在民事、行政審判中對地方性法規的適用應當建立在違憲、違法審查的前提之下。主要理由包括以下三個方面：

其一，地方法院的產生方式及其所處的地位不足以使地方性法規獲得司法審判中的“依據”地位。

地方性法規之所以被視為法院審理行政案件的依據，主要原因是：地方性法規由地方國家權力機關制定，是對法律的具體化，或者根據本行政區域的具體情況和實際需要制定和頒布。地方各級人民法院由相應的地方國家權力機關產生，并對之負責和報告工作，有責任將地方性法規作為本行政區域內司法審查的依據?羅豪才主編：《中國司法審查制度》，北京大學出版社1993年版，第445頁。。對此，有學者提出反對意見。該學者認為，“從憲法和有關法律的規定特別是憲法體制的邏輯看，地方權力機關與同級法院關系的實質應當是：地方權力機關基于國家法律在本行政區域實施的需要而選舉產生地方人民法院；地方人民法院雖然由地方權力機關選舉產生，但卻是國家法律的執行機關而不是地方權力機關的執行機關；地方人民法院對產生它的地方權力機關負責并報告工作，是就其執行法律的情況向同級權力機關負責并報告工作，接受同級權力機關監督；地方權力機關對地方人民法院的各種監督也僅限于對其執行法律而非執行其他任何機關包括權力機關本身或者個人意志的監督”。?同注?。對此，筆者秉持后種立場。筆者認為，地方法院的產生方式及其所處的地位不足以使地方性法規獲得司法審判中的“依據”地位。從現行憲法和地方組織法的相關規定來看，地方人民法院相較于地方人大及其常委會處于依附地位。從地方法院的產生方式來看，現行憲法第101條第2款規定，縣級以上的地方各級人民代表大會選舉并且有權罷免本級人民法院院長。《地方組織法》（2004）第8條、第10條重申了該項規定。此外，《地方組織法》（2004）第44條規定，縣級以上地方各級人大常委會有權根據人民法院組織法的規定，任免人民法院副院長、庭長、副庭長、審判委員會委員、審判員。依據前述規定，地方各級人民法院是經由地方各級人大及其常委會而產生的。從地方法院相較于地方人大及其常委會的地位來看，現行憲法第96條規定，地方各級人民代表大會是地方國家權力機關。縣級以上的地方各級人民代表大會設立常務委員會。第104條規定，縣級以上地方各級人大常委會監督本級人民法院的工作。第128條規定，地方各級人民法院對產生它的國家權力機關負責。依據前述規定，地方各級人民法院在地位上依附于地方人大及其常委會。那么，地方法院所處的這種依附地位是否足以使地方性法規獲致司法審判中的“依據”地位呢？筆者秉持否定的立場。筆者認為，地方法院要對地方人大及其常委會負責，并接受其監督，絲毫也不意味著地方法院是地方人大及其常委會的執行機關，必須忠實貫徹執行地方人大及其常委會制定的地方性法規。其原因在于：依據現行憲法第123條的規定，包括地方各級法院在內的中華人民共和國所有法院都是國家的審判機關，而不是地方的審判機關。依據現行憲法第105條及《地方組織法》（2004）第54條的規定，地方各級人大的執行機關是地方各級人民政府，而不是地方各級法院。因此，地方法院對于地方人大及其常委會制定的地方性法規并沒有不折不扣地貫徹實施的義務。

其二，賦予地方性法規在司法審判中的“依據”地位將有可能破壞國家法制的統一，使國家的法院異化為地方的法院。

為了確保國家法制的統一，《立法法》在確認地方人大及其常委會擁有地方性法規制定權的同時，對該種立法權作了進一步的限制。依據《立法法》（2015）第72條、第73條的規定，該種限制包括：（1）不同憲法、法律、行政法規相抵觸；（2）（設區的市）不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸，且限于城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項；（3）對地方性事務的立法，不得涉及法律保留事項。從應然的角度來說，如果地方人大及其常委會在制定地方性法規的時候，能夠嚴格遵循《立法法》所確定的前述諸種限制性規定，國家法制的統一是有望得以保證的。但是，從我國的立法實踐來看，“個別地方為了維護局部經濟、政治利益，無視《立法法》確立的法律保留原則，在地方性法規中規定職能只能制定法律的事項，不同程度地侵犯了全國人大及其常委會的專屬立法權。更常見的是，一些地方‘名正言順’地將地方性法規作為與國、與民爭利的工具，對法律規定的事項作出變通或者補充規定，變相擴大地方政府的職權。這種以地方保護主義為指針的立‘法’，多是與憲法和法律（包括憲政精神和立法原則）相抵觸的‘劣法’，甚至是‘惡法’。?郭道暉：《立法要維護整體權益與法制統一》，載《岳麓法學評論》2000年卷。如果法院在審理民事、行政案件的時候，不加思辨地絕對適用地方性法規，就會從根本上破壞國家法制的統一。舍此而外，還必須注意到的問題是，盡管依據現行憲法第123條的規定，地方法院是國家的法院，而不是地方的法院，但是，由于我國現行憲法規定，法院院長以及法官由同級人大及其常委會產生并對其負責，再加上財政也完全依賴地方權力，已經導致了法院對地方政府的嚴重依賴?賀衛方：《司改：四組矛盾，八項課題》，載《中外法學》2000年第6期。。這一狀況阻礙了法院正確、充分地履行職責，即宏觀上嚴格執行國家的憲法與法律，維護社會主義法制的統一；微觀層面上平等地保護公民、法人及其他組織的權力。所以，“使人民法院真正成為國家的法院，防止地方人民法院成為地方保護主義的工具”已經成為人民法院改革的一項基本內容。?同注。如果地方法院在審理民事、行政案件時，只能機械地適用地方性法規，而沒有質疑和挑戰其合法性的權力，那么，以捍衛、公平正義為使命的人民法院就會在不知不覺中被異化為純粹維護地方利益的法院，其原本應該具有的維護司法公信力的品質卻在外觀上正義的法律適用中被泯滅了。

其三，賦予地方性法規在司法審判中的“依據”地位是對法律淵源內涵以及《行政訴訟法》相關規定的誤讀。

誠如前文所述，《民事訴訟法》中并未明確規定地方性法規在司法審判中的“依據”地位，實踐中存在的該種認識其實是對《立法法》的誤讀。依據《立法法》第8條的規定，關涉“民事基本制度”的事項只能由全國人大及其常委會制定法律，由此衍生出的意思是：“非民事基本制度”可以由包括地方性法規在內的其他規范性法律文件加以規定。如是以來，地方性法規就成為民法的一種重要淵源形式。那么，相較于民事審判而言，這究竟意味著什么呢？筆者認為，這實際上會牽涉到對其在民事審判中所處地位的厘定。有學者指出，“能否作為司法機關辦案依據，是衡量一種社會規范是否屬于法的范圍的一個重要標志，……一種社會規范，不能作為司法機關辦案依據，不能在辦案中加以適用，就不是法”?周旺生主編：《立法學》，高等教育出版社2000年版，第66頁。。“法律淵源具有約束力，是法院和其他執法機關必須遵循的‘依據’。反過來，只有具有這個特征才能被承認為法律淵源”?同注?。。依據該種觀點，既然地方性法規是民法的一種淵源，那么，它自然就應該成為法院審理民事案件的依據。從直觀上來看，該種立場在邏輯上是周延的，似乎可以合乎邏輯地從《立法法》的相關規定及學界對法律淵源所秉持的立場中推導出來。但是，問題的癥結在于：“可以作為法院辦案的依據”和“法院審理案件時必須依據”在內涵上是否完全相同？筆者認為，這兩者之間具有本質的差別。可以成為法院審理案件時的依據是法律淵源所必須具備的質素，否則，相關社會規范就不足以成為法律淵源。與之相比，“法院審理案件時必須依據”卻并不必然是法律淵源所必須具備的條件。否則，法院面對如是眾多的法律淵源形式，就無法在踐行其“必須依據”的義務時確保國家法制的統一。因此，在筆者看來，前述觀點就不足以成為論證地方性法規作為民事審判依據的理由，它在本質上屬于對法律淵源本質的一種誤讀。與民事審判相比，對行政審判中地方性法規所處地位的厘定顯見得更為繁雜一些，其原因在于：一方面，《行政訴訟法》中確立了地方性法規在行政審判中的依據地位，且對規章所處的地位做了迥然相異于地方性法規的規定。另一方面，《立法法》卻又在事實上賦予了法院面對地方性法規與法律、行政法規的沖突時選擇適用上位法的權力。更加之，最高人民法院又先后于1993年和2003年通過兩個司法解釋推翻了《行政訴訟法》賦予地方性法規的依據地位。如是以來，地方性法規在行政審判中所處的地位在司法實踐中就顯得有些含混不清。筆者認為，學界之所以對地方性法規在行政審判中所處地位產生諸多認識上的歧義，歸根結底基于兩個方面的原因：其一，將學界對法律淵源的理解與《行政訴訟法》中的“依據”二字關聯起來，認為相關規范能夠成為法律淵源就意味著它應當作為法院審理案件的依據，既然《行政訴訟法》已經將地方性法規作為行政法的淵源，并且賦予了其“依據”的地位，那么，法院在審理行政案件的時候自然就應該不加思辨地絕對予以適用，不能也不應該質疑和挑戰其合法性。但是，誠如筆者前文所說，該種理解實際上將“可以作為法院辦案的依據”和“法院審理案件時必須依據”混淆了，法律淵源所能夠包含的是前者，但人們卻自覺不自覺地將其理解成了后者，該種理解本質上并不是對《行政訴訟法》中“二字”的學理解讀，而是借助《行政訴訟法》中的“依據”二字為自己先前秉持的對法律淵源的理解尋找到的一個佐證。其二，將《行政訴訟法》中關涉地方性法規所處審判地位的“依據”與關涉規章所處審判地位的“參照”關聯起來。學界普遍認為，《行政訴訟法》（1989）第52條第1款所規定的“依據”和第53條第1款所規定的“參照”之間存在邏輯上的關聯性，具有明顯的對應性。前者要求法院不加思辨地絕對適用，后者要求法院根據合法性審查的結果選擇性地適用。筆者認為，該種理解是錯誤的。依據1981年《最高人民法院關于加強法律解釋工作的決議》的規定，“凡關于法律、法令條文本身需要進一步明確界限或作補充規定的，由全國人民代表大會常務委員會進行解釋或用法令加以規定。凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋。”目前，全國人大常委會對《行政訴訟法》（1989）第52條中的“依據”和第53條中的“參照”的具體內涵并未作出解釋，但是，最高人民法院在其先后于1993年、2003年所做的司法解釋中已經對《行政訴訟法》第52條中地方性法規的“適用”問題作了具體的規定，這實際上已經厘清了地方性法規在行政審判中所處的地位。將《行政訴訟法》（1989）第52條中的“依據”和第53條中的“參照”關聯起來，并進而聯系學理上一些學者關涉法律淵源的理解，由此質疑和挑戰地方性法規在《行政訴訟法》中所處的“依據”地位，實際上是對《行政訴訟法》中相關規定的誤讀。

三、地方性法規違反上位法時的司法適用方式

地方性法規在司法審判中所處的“參照”地位決定了法院在司法審判中有選擇地適用地方性法規的權力。也就是說，只有當地方性法規與作為其上位法的法律、行政法規之間不存在沖突時，地方性法規方才有被法院選擇適用的可能性。反之，法院就只能選擇適用作為其上位法的法律或者行政法規了。但是，面對地方性法規與法律、行政法規之間的沖突，法院究竟應該如何選擇適用上位法呢？對此，筆者擬從下述三個方面進行分析：

（一）地方法院在司法審判中是否有權宣布地方性法規違法無效

多數意見認為，地方法院在司法審判中無權宣布地方性法規違法無效。例如，在“酒泉市惠寶公司訴酒泉市質量技術監督局行政處罰案”中，甘肅省人大認為，“酒泉中院無權認定省人大法規無效，法院在行政審判過程中無權直接不適用人大法規，即使認為法律與地方人大法規相抵觸，法院也只能報請人大常委會裁決，不能擅自作出。甘肅省人大提出的依據是：我國現行憲法第3條規定，審判機關由人民代表大會產生對它負責，受它監督；法院組織法第17條規定，地方各級人民法院對地方各級人民代表大會及其常委會負責并報告工作；行政訴訟法第52條規定，人民法院審理行政案件，以法律、行政法規、地方性法規為依據；其第53條第2款規定，人民法院認為地方人民政府制定、發布的規章與國務院部委發布的規章不一致的，由最高人民法院送請國務院裁決；全國人大常委會關于加強法律解釋工作的決議第4條規定，凡屬于地方性法規條文本身需要進一步明確界限或作補充規定的，由制定機關或其常委會進行解釋或作出規定。”?參見：《法院廢了人大法規？》，載《中國經濟時報》2000年9月4日。再如，在2003年的“洛陽種子案”中，河南省人大常委會在其下發的《關于洛陽市中級人民法院在民事審判中違法宣告省人大常委會通過的地方性法規有關內容無效問題的通報》中指出，“洛陽市中級人民法院作為一級審判機關，在其民事判決書中宣告省人大常委會通過的地方性法規有關內容無效，其實質是對省人大常委會通過的地方性法規的違法審查，違背了我國的人民代表大會制度，侵犯了權力機關的職權，暴露了一些審判機關對人民代表大會制度意識的淡薄，是嚴重違法行為。”?“法理學案例分析：洛陽玉米種子糾紛案”，http：//yingyu.100xuexi.com/view/specdata/20100624/6C459980-3502-46FD-B58F-39F68AAFBD53.html， 2016年8月16日訪問。2001年“酒泉市惠寶公司訴酒泉市質量技術監督局行政處罰案”發生之后，針對甘肅省人大對該案秉持的立場，有學者撰文指出，“表面上甘肅省人大似乎提出了較為充分的成文依據”，但是，“從這些成文依據到得出法院無權‘判’人大法規無效這一結論的邏輯過程是值得質疑的，其中包含著對法律條文內涵的許多誤解”。具體理由包括：“（ 1）人大對法院的監督和法院對人大的負責只是整體的、抽象的、間接的，而在具體的個案審判活動中法院只服從法律”。在該案中，“酒泉中院認為產品質量監督管理條例第13條、第30條與我國產品質量法及行政處罰法相關規定沖突，根據與上級法相抵觸的下級法無效的效力淵源規則，選擇適用產品質量法和行政處罰法，而不適用產品質量監督管理條例，這完全是法院在審判活動中只向法律負責的具體表現”。“（ 2）在審判過程中，當不同的法律規范相互沖突時，法院無需一概上報裁決；只有當相互抵觸的法律規范的等級效力相同或不明確時，才需報請有權機關裁決”。在該案中，“地方性人大法規與全國人大通過的法律之間存在明顯的效力等級差別，所以，酒泉中院有權直接根據適用規則選擇判案依據，無需報請人大裁決”。“（ 3）全國人大常委會關于加強法律解釋工作的決議第4條規定，凡屬于地方性法規本身需要進一步明確界限或作補充規定的，由制定機關進行解釋或作出規定。但本案中根本不存在地方性法規本身需要進一步明確或作補充規定的問題，而只涉及地方性法規與全國人大通過的法律相抵觸的問題。雖然法院在判斷人大法規與法律抵觸與否時，需對人大法規及法律的條文作出相應的理解，但這屬于應用解釋的范疇，是司法權的當然權能”。“由此，我們可以達成一個共識：法院當然有權在個案中不適用與法律抵觸的地方性法規，即有權判人大法規無效。”?張旭勇：《酒泉中院“判”人大法規無效一案評析——兼論我國司法權的邊緣化》，載《研究生法學》2001年第3期。對此，筆者的立場不甚相同。筆者認為，地方法院在司法審判中是否有權徑行選擇適用與地方性法規存在沖突的上位法，與地方法院是否有權在司法審判中宣布地方性法規違法無效是兩個不同層面的問題。前者在性質上屬于地方性法規在司法審判中所處的地位問題，后者屬于地方性法規在司法審判中的適用方式問題。誠如前文所說，地方性法規在司法審判中所處的地位是“參照”，不是“依據”，地方法院在司法審判中有選擇適用地方性法規的權力。但是，這絲毫也不意味著地方法院有權在司法審判中宣布地方性法規違法無效。必須強調指出的是，人民代表大會制度是我國的根本政治制度，它與西方國家的三權分立制度存在本質上的差別。在人民代表大會制度下，人大及其常委會與同級法院之間的關系是監督與被監督的關系，而不是權力分立的關系。人大及其常委會有權監督法院，法院要向其負責并報告工作，沒有監督人大及其常委會的權力。認為法院有權在司法審判中宣布人大及其常委會制定的法律違法無效是對我國人民代表大會制度的誤解和對人大及其常委會與法院之間關系的誤判。前述學者所秉持立場的錯誤在于：將地方性法規在司法審判中所處的地位與地方性法規在司法審判中的適用方式混為一談，并自覺不自覺地背離了作為我國根本政治制度的人民代表大會制度，偏離了為憲法所框定的人大及其常委會與法院之間關系的軌道。前述案例中，甘肅省人大和河南省人大常委會的立場固然有失偏頗，所秉持的理由也顯見得有些牽強，但是，就地方法院無權在司法審判中宣布地方性法規無效這個問題上，它們的立場是正確的。

（二）面對地方性法規與上位法的沖突，法院是否可以中止案件的審理，報請最高人民法院作出解釋之后再恢復審理？

面對地方性法規與法律、行政法規之間的沖突，司法實踐中法院采取的一種審判方式是：中止對該案件的審理，逐級報請有權機關處理之后，再行審理該案。例如，在1991年的“陳乃信、陳信祥不服漁政行政處罰決定案”?參見http：//www.shu163.com/shu163thread-63586/， 2016年8月16日訪問。中，法院在審判過程中發現《漁業法》《漁業法實施細則》與《福建省實施〈漁業法〉辦法》之間存在沖突。《漁業法》第30規定：“未按本法規定取得捕撈許可證擅自進行捕撈或者捕撈許可證進行捕撈，情節嚴重的，可以沒收漁具”。該條中沒有規定可以沒收漁船，《漁業法實施細則》也沒有作出規定。《福建省實施〈漁業法〉辦法》第34條規定，未取得捕撈許可證擅自進行捕撈或者偽造捕撈許可證進行捕撈，情節嚴重的，可以沒收漁船。該規定與《漁業法》及《漁業法實施細則》的規定相抵觸。在該案中作出的行政處罰決定恰恰包括了沒收漁船，受理該案的福建省霞浦縣人民法院不能決定應該適用《漁業法》還是《福建省實施〈漁業法〉辦法》，遂逐級報請最高人民法院予以答復。最高人民法院行政審判庭在電話答復中指出，根據全國人大常委會法工委1989年11月17日給最高人民法院的答復（并非針對本案），應當執行最高國家權力機關制定的法律。一審法院據此撤銷了沒收漁船的行政處罰決定。二審期間，福建省人大常委會辦公廳致函福建省高級人民法院等機關，指出一審法院撤銷漁政站依據《福建省實施〈漁業法〉辦法》作出的行政處罰決定是錯誤的。二審法院遂再次逐級報請最高人民法院，最高人民法院經研究并征求全國人大常委會法制工作委員會和國務院法制局的意見，制發了《最高人民法院關于人民法院審理行政案件對地方性法規的規定與法律和行政法規不一致的應當執行法律和行政法規的規定的復函》，二審法院據此適用《漁業法》審理了該案，排斥了地方性法規在該案中的適用。再如，在2003年的“洛陽種子案”中，一審判決作出后，河南省人大常委會辦公廳于2003年10月18日下發通報，要求河南省高級人民法院對洛陽市中級人民法院的“嚴重違法行為作出認真、嚴肅的處理，對直接責任人和主管領導依法作出處理”。洛陽市中級法院根據要求，決定撤銷判決書簽發人趙廣云的副庭長職務和李慧娟的審判長及助理審判員職務?韓大元主編：《中國憲法實例研究》（一），法律出版社2005年版，第285頁。。被告不服一審判決，向河南省高級人民法院提起上訴。河南省高級法院受理后向最高人民法院請示。最高人民法院于2004年3月30日作出《關于河南省汝陽縣種子公司與河南省伊川縣種子公司玉米種子代繁合同糾紛一案請示的答復》，河南省高級法院據此作出終審判決，維持洛陽市中級人民法院的初審判決。由前述案例中法院適用地方性法規的做法來看，無論是在1991年的“陳乃信、陳信祥不服漁政行政處罰決定案”中，還是在2003年的“洛陽種子案”中，法院均采取了中止案件審理，逐級上報至最高法院，待答復作出之后再行審理的做法。該種做法與一審法院的做法相比，顯然更為可取。對于法院逐級上報，而后根據答復適用地方性法規審理案件的做法，有學者提出了反對意見。該學者認為，“我國立法法在適用與備案一章中規定了解決規范沖突的兩種方式：一是，由適用機關根據適用規則作出選擇；二是，送請有權機關裁決。前一種方式適用于不同效力等級的規范相抵觸之情形；后一種方式僅適用于同級規范或無明確效力等級差別的規范之間相抵觸的情況”。?同注。立法法的前述規定表明，“審判過程中，對于相互沖突的法律規范，要求法院報請有權機關裁決的條件是，相互沖突的法律規范的效力等級相同或無明顯的等級差別。在該案中，地方性法規與全國人大通過的法律之間存在明顯的效力等級差別，所以，酒泉中院有權直接根據適用規則選擇判案依據，無需報請人大裁決”。?同注。對此，筆者秉持否定立場。筆者認為，法院在司法審判中針對地方性法規與法律、行政法規之間的沖突，有權報請最高人民法院解釋。誠然，依據《立法法》（2015）第94條、第95條的規定，法院報請最高人民法院送請其他國家機關裁決的前提條件是：發生沖突的法律規范的位階相同，如法律與法律之間的沖突、同一機關制定的新的一般規定與舊的特別規定之間的沖突、地方性法規與部門規章之間的沖突、部門規章之間的沖突、部門規章與地方政府規章之間的沖突等等。但是，最高法院作為國家最高審判機關，它原本就擔負著對司法審判中法律適用問題作出解釋的責任。面對地方性法規與法律、行政法規之間的沖突，地方法院在不能確定如何適用時報請最高人民法院解釋是完全可以的。由于最高人民法院解釋的對象涉及全國人大及其常委會制定的法律、國務院制定的行政法規，或者同時涉及法律和行政法規，為了確保國家法制的統一，最高人民法院在解釋時與全國人大常委會、國務院法制局溝通之后進而作出解釋是理所應當的，這并不違反立法法的規定。而且，從司法實踐來看，法院在選擇適用上位法、排斥適用地方性法規時往往會面對來自地方人大及其常委會的壓力，通過報請最高法院解釋而后再審理案件有助于緩解與地方人大及其常委會之間的關系，前文所提及的幾個案件中都不同程度地反映了這一點。當然，必須指出的是，地方性法規與法律、行政法規之間的沖突在司法審判中是會經常碰到的，面對該種沖突，法院動輒中止對案件的審理，逐級上報至最高人民法院解釋會在較大程度上影響法院的審判效能，而且，該種做法事實上也有悖于《立法法》賦予法院的選擇適用法律規范權力的規定。因此，筆者對該種做法秉持的立場是：制度上并無不可，但其存在的缺陷也是較為明顯的。

（三）法院是否可以徑行適用上位法，對地方性法規的違法性問題避而不談？

面對地方性法規和法律、行政法規之間的沖突，法院只能送請有權機關解釋或者裁決，還是可以徑行適用上位法？對此，學界存在較大的分歧。有學者指出，“在法律規范發生沖突時，法院依據法律適用規則選擇確定所適用的法律規范并解決沖突，這是任何法治國家均允許的做法，也是一種古老的做法。原因很簡單，因為法院既然是司法機關，確定法律的選擇適用當然是司法的應有之義，法官在選擇適用法律上具有充分的能動性。如果法官連選擇適用法律的權力都沒有，也就無司法權可言”。?孔祥俊：《論法官在法律規范沖突中的選擇適用權》，載《法律適用》2004年第4期。對此，筆者深以為然。事實上，我國《立法法》已經解決了這一問題。《立法法》第五章專門規定了“適用與備案”，其內容包括三個方面：法律規范沖突的適用規則、法律規范沖突的裁決機制、法律規范的備案審查制度。其中，前兩者屬于在特定情況下對發生沖突的法律規范的直接適用取舍，其性質屬于法律規范在個案中的選擇適用規則；與前兩者相比，后者屬于對不適當或者不合

法的立法的徹底糾正。就法律規范沖突的適用規則與裁決機制而言，《立法法》中專章對其作出規定的目的就是為了在法律規范發生沖突時能夠由執行機關作出適用上的選擇，而不必動輒交由有權機關裁決。對此，時任全國人大常委會法制工作委員會主任的顧昂然在“關于《中華人民共和國立法法》（草案）的說明”中明確指出：“現在各種法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章愈來愈多，執行中法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章提出了許多問題，需要確定適用規則，明確它們相互間的效力等級。根據憲法和有關法律的規定，《立法法草案》進一步明確了法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章的適用規則。基本原則是：第一，上位法的效力高于下位法；第二，同違法中的特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；第三，不溯及既往的原則，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外。同時，草案還規定，法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章之間不一致，執行機關不能根據效力高低確定如何適用時，應由有權機關對如何適用作出裁決”。依據顧昂然在《立法法草案說明》中所做的前述解釋，法院將地方性法規與法律、行政法規之間的沖突送請有權機關裁決的前提應當是：“不能根據效力高低確定如何適用”。這也就是說，如果法院能夠“根據效力高低確定如何適用”時，就可以徑行選擇適用上位法，而無需送請有權機關裁決。但是，問題的癥結在于：地方性法規相較于法律、行政法規的地位能夠根據效力高低確定如何適用嗎？顯然不可能！《立法法》中明確規定，法律的效力高于行政法規、地方性法規。行政法規的效力高于地方性法規。它們之間的位階關系應該說是清清楚楚、不存在什么懸疑之處的。如是觀之，《立法法》中確立不同類型法律規范的效力等級關系的目的就在于賦予法院或者行政機關選擇適用法律規范并進而自行解決法律規范沖突的權力。從法理上來說，《立法法》第五章所確立的法律規范沖突適用規則并不是賦予最高人民法院選擇適用法律規范的壟斷性權力，地方法院也同樣應該擁有依據該規則選擇適用法律規范的權力，如果法院對該沖突適用規則的認識出現偏差，錯誤地選擇適用了相關的法律規范，其上級法院可以通過二審程序或者審判監督程序予以矯正，這完全符合法院依法獨立審理案件的原則和上下級法院之間“監督”關系的本質。與之相比，司法實踐中法院更傾向于采取的報請有權機關解釋或者裁決的做法倒是從根本上背離了前述原則和二者之間的關系。然而，問題的癥結在于，為什么司法實踐中幾乎所有的法院均傾向于采取逐級報送有權機關解釋或者裁決的方式呢？筆者認為，產生這種現象的原因主要包括兩個方面：其一，法院在選擇適用上位法時必須對地方性法規的合法、有效、合理或者適當性進行必要的評述。最高人民法院在其制發的《最高人民法院關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》中指出，“人民法院審查認為被訴具體行政行為依據的具體應用解釋和其他規范性文件合法、有效并合理、適當的，在認定被訴具體行政行為合法性時應承認其效力；人民法院可以在裁判理由中對具體應用解釋和其他規范性文件是否合法、有效、合理或適當進行評述”。依據該規定，法院在司法審判中徑行選擇適用上位法，拒絕適用地方性法規時應當在判決理由中對此作出說明，這既是判決書在行文上的邏輯要求，也是對主張適用地方性法規的一方當事人的意見的回應。徑行選擇適用上位法，對地方性法規的違法性避而不談是不妥當的。其二，人民代表大會制度決定了法院對地方性法規的違法性進行分析評述不具有現實性。我國實行的是人民代表大會制度，它是建立在民主集中制基礎之上的，與西方國家的議會制度具有本質上的差別。在人民代表大會制度下，人大及其常委會有權監督法院，法院必須對其負責并報告工作，它沒有、也不可能有監督人大及其常委會的權力。該種制度和二者之間的關系格局決定了法院在司法審判中無權對地方人大及其常委會制定的地方性法規的合法性、有效性、合理或者適當性進行分析評述，否則，就會招致地方人大及其常委會的不滿，甚至，有可能會為此而受到“處理”。前述甘肅省“酒泉市惠寶公司訴酒泉市質量技術監督局行政處罰案”與“洛陽種子案”就是典型實例。在“酒泉市惠寶公司訴酒泉市質量技術監督局行政處罰案”中，甘肅省人大于1999年8月17日致函甘肅省高級人民法院，要求其提審

此案并撤銷酒泉市中級法院的二審判決書，同時要求再全省法院系統公開批評該中級法院，并提出追究有關負責人的意見。在“洛陽種子案”中，河南省人大常委會辦公廳于2003年10月13日下發了“關于洛陽市中級人民法院在民事審判中違法宣告省人大常委會通過的地方性法規有關內容無效問題的通報”，“通報”指出，“為了維護地方性法規在全省貫徹執行的嚴肅性，請省法院對洛陽市中級人民法院的嚴重違法行為作出認真、嚴肅的處理，認真查找、分析再次出現類似情況的原因，真正采取切實措施，以避免類似情況的再發生，并將處理結果報告省人大常委會。”基于前述兩個方面的原因，司法實踐中地方法院幾乎均不愿意采取徑行選擇上位法、回避地方性法規違法性的做法。如是以來，《立法法》確立法律規范沖突適用規則的原初意圖就難以在司法審判實踐中得到真正的實現，法院選擇適用地方性法規的方式就集中表現為具有明顯瑕疵的前述第二種模式上，即中止案件的審理、逐級上報有權機關解釋或者裁決。

*本文系上海市法學會2016年項目“司法審判中地方性法規適用研究”的階段性研究成果。

**作者簡介：劉志剛，復旦大學法學院教授、博士生導師。