損害商譽罪適用研究：自輿論監督的視角*

繆因知

損害商譽罪適用研究：自輿論監督的視角*

繆因知**

近年來，通過刑事程序追訴損害商業信譽、商品聲譽罪已經成為了公司等商業機構對抗批評者的最強大武器。對此罪的認定在理論上頗為困難，實踐中則頗多牽強之處。這主要由于批評者的行為和損害后果之間很難確認有力的因果聯系，損害后果的大小也很難認定。已有刑事判決包括《最高人民法院公報》所刊登的雙菱空調案亦并不令人信服。為了防止對輿論監督不必要的打壓，司法者應適度容忍不完全正確的批評，此罪至少應盡量避免適用于不涉及商事競爭的情形，因為此類主體在輿論場上的影響力一般會顯著低于被批評者。

商譽 損害商業信譽 商品聲譽罪 輿論監督

一、研究必要性與討論范圍

（一）作為“常規核武器”的損害商譽罪

我國《刑法》第221條規定，“捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節”構成損害商業信譽、商品聲譽罪（下稱損害商譽罪），處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。近年來，以此罪進行刑事公訴已經成為了公司反制批評者（包括消費者、投資者、前員工、記者等）的“核武器”，并且有作為“常規核武器”使用的趨勢。據中國記者協會權益處處長稱，不少涉事企業不曾向媒體、記協、宣傳部門投訴，就直接請求警方力量介入。①王峰、李薇：《“損害商業信譽罪”邊界之辯》，載《21世紀經濟報道》2013年10月24日。另本文所涉及案例，凡未指明出處的事實，均系曾有多個報刊做過基本相同的報道。未注明案件下一階段進展的，均由于在正式媒體中未發現報道。損害商譽罪“是過去十幾年來與（批評）公司相關的偵查與訴訟中，最常被使用的罪名。”②陳中小路：《“批評”公司的罪與罰》，載《南方周末》2013年10月31日。

以近5年較有名的案件為例。2010年7月，《經濟觀察報》記者仇子明三次刊文指責凱恩股份公司，被凱恩股份所在地浙江遂昌縣公安局以涉嫌損害商譽罪網上通緝，數日后麗水市公安局以不符合法定條件為由責令遂昌公安局撤銷了該決定。

2012年6月，一名網民在網易發博客，質疑香港上市公司雨潤食品被大股東挪用數十億資金，后被網易整理成新聞，7月雨潤食品舉報廣州網易計算機系統有限公司損害商譽，被南京市公安局受理（公開資料中無下文）。

加拿大投資分析師黃崑因為參與質疑河南發恩德礦業有限公司的礦產品質和產量（擁有該資產的希爾威金屬礦業有限公司在紐約和多倫多上市），而于2011年12月被洛陽市公安局立案，2012年7月被拘留，2013年9月以損害商譽罪在河南洛寧縣法院以不公開方式受審，2014年4月被判刑2年，并上訴。③張衡：《海外做空者首在中國被判刑》，載《法制晚報》2014年4月25日。7月黃崑刑滿獲釋，回加拿大后對希爾威提起訴訟。④《加拿大基金分析師起訴希爾威》，http：//gold.jrj.com.cn/2014/08/22171317868072.shtml，2016年7月1日訪問。

2013年10月，一貫在網上質疑廣匯能源股份公司的投資價值并曾于8月向證監會舉報的汪煒華在上海被廣匯能源所在地的烏魯木齊警方帶走，理由是涉嫌編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪，11月以損害商譽罪被批準逮捕，期間被退回補充偵查兩次，2014年6月被提起公訴，公訴人量刑建議為一年以下徒刑，8月在烏市天山區法院一審開庭，9月法院以犯罪涉及面廣、取證困難的重大復雜案件為由延期審理，12月法院決定第二度延期審理、由檢方補充偵查。2015年2月，被告被判處徒刑一年六個月（此時羈押期已一年四個月），放棄上訴。

2013年10月廣州《新快報》記者陳永洲被長沙警方拘留，2014年10月長沙岳麓區法院一審認定被告陳永洲犯損害商業信譽罪，判處有期徒刑一年四個月。

2014年7月，廣州一名醫生由于兩年前發微博稱病人皮膚擦傷因用紅汞與白藥而致毀容，遭致云南警方傳喚，起因是云南白藥公司以醫生“涉嫌造謠造成企業商譽受損”為由向當地警方報了案（公開資料中無下文）。

故本文將結合已有的損害商譽罪的生效判決，特別是不涉及商界競爭而只是從消費者、投資者、（前）員工或其他普通民事主體身份發表批評性言論而獲罪的案例，來探究此罪在司法適用中應有的邊界。本文將強調，基于對言論自由與輿論監督等憲政價值的珍視，此罪的適用尤其應當慎重。

（二）損害商譽罪涉案主體中的競爭者與非競爭者應作區分

在傳統刑法學理上，損害商業信譽、商品聲譽罪被認為是發生在競爭主體之間，客觀方面的要件是“違反反不正當競爭管理法規”，⑤如高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第456頁，2007年版，第503頁；韓玉勝主編：《刑法學原理與案例教程》，中國人民大學出版社2006年版，第495頁。競爭秩序是犯罪客體⑥如蘇惠漁主編：《刑法學》，中國政法大學出版社1997年版，第562頁。或客體之一⑦如高銘暄主編：《新編中國刑法學》，中國人民大學出版社1998年版，第664頁；孫國祥主編：《刑法學》，科學出版社2002年版，第439頁。。但是，現下損害商譽罪往往被用于追究非競爭者，主要包括商家所提供的商品或服務的消費者、商家所發行的證券的投資者、員工或前員工、一般外部批評人包括新聞媒體。發生糾紛的原因主要是后者基于消費投資的體驗或分析而認為商家在行為或投資價值方面有缺失而進行批評或質疑。可能出于對現實的承認，較新的刑法教科書中確實不再強調此罪發生在競爭者之間。⑧如周光權：《刑法各論》（第二版），中國人民大學出版社2011年版，第276頁。

已有的對損害商譽罪的研究基本沒有涉及此種區分。而本文認為對此罪的適用主體進行區分和縮限的必要性值得重視。因為從動機上看，競爭者有較強的經濟利益去捏造和散布虛偽事實；從能力上看，經營者對行業相關信息掌握較多，對競爭者的真實質量、經營能力等信息有較強的判斷能力，有較強的能力去捏造看似可信的事實并進行散布。當爭議雙方是平等的市場競爭主體，旗鼓相當而各執一詞時，公眾往往難以評判，只是覺得“公說公有理、婆說婆有理”，故而給了捏造并散布虛偽事實者不小的作案空間。從性質上看，來自競爭者的評價雖然在形式上也會盡量以第三方意見出現，但本質上屬于追逐盈利目的之商業言論（commercial speech），⑨商業言論和政治/社會言論在獲得憲法保護方面，是否需要做出區分，一直存在爭論。筆者并不絕對支持這種區分，但從中國的現實角度看，或許先確保非商業言論獲得保護，更為務實。商業言論和政治言論的區分出自美國Valentine v. Chrestensen案，316 U.S. 52 (1942)，該案主要涉及對廣告的限制。本文的分析沿襲了美國最高法院在此案中的思路，如法律規制對言論熱情的冷卻（chill）作用。之后Virginia State Pharmacy Board v. Virginia Citizens Consumer Council案中，最高法院雖然為了促進商業信息的自由流通，而放松了對商業言論的限制，但Stewart大法官在附議中指出記者報道中的錯誤應被容忍，而經營者（廣告發布人）更可能知道其發布的材料真偽，即仍然采取了言論二分法。425 U.S. 748 (1976) 774～781.Rehnquist大法官的異議更是堅持了二者應該不同。Id., at 781～790.國內對此的專門研究可見趙娟、田雷：《論美國商業言論的憲法地位——以憲法第一修正案為中心》，載《法學評論》2005年第6期；秦前紅、陳道英：《公司法人的言論自由——美國言論自由研究領域中的新課題》，載《法商研究》2005年第3期；李一達：《言論抑或利益：美國憲法對商業言論保護的過去、現在和未來》，載《法學論壇》2015年第5期。傳統上屬于受憲法保護力度相對小的言論。由于利之所在，即便法律嚴格限制商業主體做出不實或引人誤解的陳述，也不會影響其積極發布不利于對手的真實信息。故如果行為人采取了不正當的競爭手段并嚴重擾亂了市場秩序（損害商譽罪在《刑法》中被列入“擾亂市場秩序罪”專節），則刑法有介入的必要。

當非競爭者對商家進行批評時，要么是較為弱小的消費者、投資者、（前）員工；要么是具有一定社會監督職能的媒體。他們的言論具有更強的社會性和政治性，價值大于來自競爭對手的言論。在一些案例中，被控損害商譽的主體沒有明顯的損害商譽權益人的動機，所謂的詆毀只是出于一種常見的國民“寧可信其有”的多疑心態（參見微信等平臺上屢屢可見的“某某食物不能吃”之類的帖子）。雖然其言論能被視為散布沒有事實根據的謠言，但正如研究網絡謠言的法學者所言，我們需要“防止在遏制謠言的同時也扼殺有益言論，政府需要在中國憲法所規定的言論自由、監督權、公共利益之間進行衡量。”⑩劉浩、王鍇：《網絡謠言的憲法規制》，載《首都師范大學學報》2015年第5期。此外，如本文所將論證，無論就主觀心態還是客觀后果而言，非競爭者之行為的潛在危害性都與競爭者的同類行為相去甚遠。

記者雖然由于服務于新聞媒體而可能有較大的影響力，其一旦誤判事實也會造成更大的負面影響，但記者的社會功能并不在于迅速給出終極真相，而在于發掘值得公眾關注的事實和線索。一定情形下的事實失真是被許可的，也是社會為了更快實現對新聞事件之關注而需要付出的代價。所以，對于記者個人僅僅由于報道內容不符而直接施加刑事責任不符合新聞法的原理。

此外，新聞業界通識是由于發稿需要經過報刊編輯和主編的審查，記者在自身供職的報刊上發文屬于職務行為，?范正偉：《被通緝記者的底氣從何而來》，載《人民日報》2010年7月30日。即便記者捏造事實，行為實施主體也是單位而非個人。《侵權責任法》第34條規定“用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。”最高法院1993年頒布的《關于審理名譽權案件若干問題的解答》第六點規定，“作者與新聞出版單位為隸屬關系，作品系作者履行職務所形成的，只列單位為被告”。舉輕以明重，既然記者個人無需對履行中的失實報道承擔民事責任，則是否還應當對此承擔更重的刑事責任、構成損害商譽罪的犯罪主體，值得討論。

故而，出于刑法的謙抑性考慮，即便損害商譽罪不被廢止，也有必要考慮縮限適用其在競爭者的場合。在非競爭者對商譽權人的商品、服務、證券的質量或價值缺乏信任而提出批評或質疑時，不宜輕易動用損害商譽罪這樣嚴厲的手段。之前已有研究者在陳永洲案中提出“記者不是企業的競爭對手，所以認定商業信譽罪需謹慎。損害商業信譽罪意在保護公眾和新聞單位對經營者的合理批評、輿論監督權。若濫用該刑法條款公司會逃避正當的社會監督”。?徐琛：《輿論監督企業行為的監管之辯：陳永洲涉嫌損害商業信譽罪案的法律分析》，載顧功耘主編： 《公司法律評論》2014年卷，第407頁。

下文的討論將重點圍繞對非競爭者適用損害商譽罪的問題，盡管有的論述可以被適用于更寬泛的范圍，第二部分將從理論上探討損害商譽罪的適用難點，第三部分將從司法實踐判決的角度分析其適用是否正確，第四部分將上述考察結果放在更大的尊重輿論監督的背景下，以期給出符合公共利益最大化的結論。

二、損害商譽罪不宜用于非競爭者

要有效認定損害商譽罪的刑事責任，在理論上有若干難點值得探究，這在適用于非競爭者時尤為突出。

（一）行為和結果的關聯性十分復雜和不確定，刑法介入難度大

從表面上看，與損害物質財產一樣，如果企業、商品的信譽被惡意損害而造成重大損失，則加害人自然應當受到刑法的嚴懲，從而實現對犯罪行為的懲罰和對潛在犯罪行為的震懾。不過，物質財產是否被毀損，是較為清晰的實然事實；商業主體并無人身法意義上的人格尊嚴權和名譽權，商業信譽、商品聲譽是否被侵害，不以侵害行為是否發生為準，而需要從商業后果即有無因此造成重大物質損失來判斷，其他嚴重情節也應當參照之予以考察。

2001年最高人民檢察院、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》第66條規定：“捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業信譽、商品聲譽，涉嫌下列情形之一的，應予立案：1.給他人造成的直接經濟損失數額在五十萬元以上的；2.雖未達到上述數額標準，但具有下列情形之一的：①嚴重妨害他人正常生產經營活動或者導致停產、破產的；②造成惡劣影響的。”2010年最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第74條將此改為“(一)給他人造成直接經濟損失數額在五十萬元以上的；（二）雖未達到上述數額標準，但具有下列情形之一的：1.利用互聯網或者其他媒體公開損害他人商業信譽、商品聲譽的；2.造成公司、企業等單位停業、停產六個月以上，或者破產的。（三）其他給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節的情形。”

需要注意的是，這兩個機構屬于偵查和起訴機構，所擬的立案追訴標準本來就低于定罪標準。在定罪時還是要堅持法條的原意，“其他嚴重情節”必須和重大的直接經濟損失相符，如“多次損害他人商業信譽和商品聲譽；因損害他人商業信譽和商品聲譽被有關主管部門處罰后又損害他人商業信譽和商品聲譽；虛構并散布的虛偽事實傳播面較廣、在消費者中產生嚴重的不良影響；使用惡劣的手段、捏造惡毒事實等等”。?劉樹德：《王宗達損害商業信譽、商品聲譽案》（《刑事審判參考》總第13輯，第85號案例），載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《中國刑事審判指導案例 2》，法律出版社2009年版，第383頁。畢竟，此罪設定的犯罪對象是商業信譽、商品聲譽，在商言商，商業領域內的任何危害后果如果脫離了商業損失來談，就都偏離了立法的本意。

單純規定行為涉及互聯網和媒體就能被視為具備了“嚴重情節”，在邏輯上可以探討。因為涉案行為是否借助了互聯網和媒體，本身并不會直接決定商譽和市場秩序是否會遭到破壞。如果涉案行為經公開傳播后不為人信服，自然談不上商譽和市場秩序受破壞。如果涉案行為經公開傳播后為人信服，則可以用直接經濟損失、停產等標準來衡量行為后果。不可能存在被侵害的商家沒有實質損失而市場秩序已然被擾亂的情形。單純根據手段來定罪，是把此罪變成了無視后果大小和有無的行為犯，并不符合本罪作為輕罪的定位。更不必說，本罪涉及言論自由和輿論監督等憲法性權利，刑法也應該更謙抑，容忍批評者善意犯錯的權利。

在對實實在在的犯罪后果之嚴重程度進行界定時，我們需要注意：從損害商譽行為發生，到被侵權人遭受訂單減少、客戶流失、正常生產經營活動被破壞等嚴重后果的發生，是有一個過程的，而不像盜竊、損毀、搶劫有體財產時犯罪行為發生和損害后果產生幾乎同步。本罪從行為到后果的過程極為復雜：首先要從主客觀方面同時考察，才能證明“捏造并散布虛偽事實”的存在，然后要證明該行為會對商譽造成損害，再要證明相關“直接經濟損失”確實“嚴重”。在筆者看來，實踐中尚未有成功實現這一過程（詳見第三部分）的案例。

最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》（下稱《追訴標準》，1999年8月6日）附則（三）在瀆職罪部分曾規定：“本規定中的‘直接經濟損失’，是指與行為有直接因果關系而造成的財產損毀、減少的實際價值。‘間接經濟損失’，是指由直接經濟損失引起和牽連的其他損失，包括失去的在正常情況下可能獲得的利益和為恢復正常的管理活動或者挽回所造成的損失所支付的各種開支、費用等。”雖然瀆職罪和損害商譽罪有所不同，但本質上都涉及對造成經濟損失的犯罪后果進行評估，按照此等標準，損害商譽罪基本上不會構成直接經濟損失。

權威案例解析書籍在分析王宗達損害商譽案時，強調“對于被害人為了恢復受到損害的商業信譽和商品聲譽所投入的資金（如廣告費用等）或者為制止不法侵害事件而增加的開支（如訴訟費用）等間接經濟損失，不應認定為損害商業信譽、商品聲譽所造成的損失，一般只在量刑或附帶民事訴訟賠償時酌情加以考慮”。?同注?；陳興良、張軍、胡云騰主編：《人民法院刑事指導案例裁判要旨通纂》上卷，北京大學出版社2013年版，第241頁抄錄了此觀點。

有觀點認為，不必區分損害商譽罪中的直接和間接損失。這種看法忽視了因果關系的強弱，顯然會對犯罪嫌疑人和被告人造成不公，不值得多加辯駁，但值得注意的是，持此論的人士稱：在目前的司法實務中，前述追訴標準中損害商譽罪的直接經濟損失更接近于前述瀆職罪立案標準中“間接經濟損失”的認定標準。?張春喜、趙曾海：《如何認定損害商譽案件中的經濟損失》，載《人民法院報》2004年11月30日。

還需要注意的是，按照商法學界的通識，股價下跌不能被直接認為是商譽受損的量化后果。如有研究者對陳永洲案的評論明確指出“只根據股價下跌判斷中聯重科因報道造成的損失不妥”。?同注?。但這點在實踐中并沒有被偵查機關所準確把握。

例如，為了突破損失認定中的困局，盡管廣匯能源本身并未受損（期間生產銷售正常、股價與上證指數和同行業股票的走勢基本一致、公司債券信用等級相對穩定），烏市警方仍一度把法條中的“給他人造成重大損失”理解為被質疑的公司股東的損失。警方在全國搜集了多名投資人的股票交易記錄，說他們對汪煒華的“虛假信息信以為真，低位拋售廣匯能源股票，造成直接經濟損失共計1468萬元，造成嚴重的經濟損失”，從而符合了立案標準。?陳中小路：《“天地俠影”PK廣匯能源案跟蹤報道：警方為何指控“損害商業信譽罪”》，載《南方周末》2014年3月7日。這種解釋將犯罪行為的侵害對象和經濟結果上的受損人分離，違背了刑法條文的原初含義，而且在因果關系上更難證明。例如，烏市警方曾經把廣匯能源在2013年7月的暴跌作為投資者受損的重要理由，但一來汪被控的相關文章有的發表于2012年10月，遠在所謂受害投資者購入股票之前；二來這沒有排除市場系統風險造成的影響，2013年7月上證指數及同行業的中國石化、中煤能源股票也同樣發生了嚴重下跌；?趙靜：《天地俠影案終結》，載《證券市場周刊》2015年3月27日。三來如果僅僅計算買賣差價來定損的話，則相當于是把普通人汪煒華的言論等同于作為法定披露人的上市公司本身做出的虛假陳述，?參見最高法院2003年《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》，而且上市公司本身的虛假陳述要引發賠償，也是可以扣減市場大盤因素的影響的，而不是簡單算買賣差價。這在證券法的視野中是頗為荒謬的。所以后來公安機關的此項說法沒有被公訴方采用。?陳中小路：《“天地俠影”PK廣匯能源案跟蹤報道》，載《南方周末》2014年8月15日。

更令人憂慮的是，一些基層法院直接以抽象的無形損失作為定罪標準，如浙江省溫州市鹿城區法院刑事判決（2015）溫鹿刑初字第468號涉及被告毛某發帖稱當地的南塘本色酒吧有色情表演，判決書稱：“雖然本案沒有直接證據證明南塘本色酒吧因本案而遭受的直接經濟損失的大小，但本案的虛假信息必然使其無形資產遭受損失，故應當認定被告人的犯罪行為已造成南塘本色酒吧的經濟損失。”這里的邏輯顯然是不令人信服的，甚至可以說是顛倒的。因為色情表演往往是一些不規范經營的酒吧的營銷手段，被告發帖時也聲稱“對于這個節目我想說：下次請再通知我”。故有色情表演可能會影響酒吧經營者的名譽，但是否導致酒吧收入減少，令人懷疑。本案判決的被告服刑期也和判決作出時被告已被羈押的期限幾乎等同。

（二）商譽權益人的可信度往往更高，刑法介入無必要性

商譽并非一被攻擊就會致損的事物。在對商譽做出負面評價者并非競爭者時，我們必須注意到：商譽權益人對于商譽可能遭受的侵害具有反擊和自衛的可能性、必然性和有效性。在商譽權益人的可信度明顯高于損害商譽者時，損害商譽定罪所需要的諸多要件就更難具備。或者從另一個角度說，刑法有無必要介入制裁非競爭者對商事主體的批評性言論，值得考量。

一來，商譽權益人不難以言辭捍衛自身商譽。商譽權益人是商譽的基礎信息所有者，也是發布、澄清信息成本最低者。現實糾紛中，商譽權益人一般是實力和信譽更雄厚的公司。能夠驚動公安檢察機關提起刑事公訴的商事主體，更非小企業，在信息發布能力和可信度上均優于商譽的損害人，本身未必能輕易被流言傷害。他們如果負責地進行澄清，能很快地抵消他人的不當言行所產生的影響。

廣匯能源曾指責“不知名媒體及個人名義發布的各種不實消息及言論，以達到脅迫上市公司獲取不法收入目的的惡劣行徑，公司也決不姑息，保留運用法律手段追溯（訴）的權利”，?陳中小路：《質疑上市公司的新難題 “天地俠影”PK 廣匯能源案》，載《南方周末》2013年10月31日。頗有同時示弱和示強的自相矛盾感。烏市天山區檢察院的起訴書只是單純指控被告用“赤裸裸的語言”做出的判斷（如對廣匯能源停牌一周的真實意圖之判斷）不符合檢方認定的事實。這種想法，意味著普通人明顯情緒化的看法足以“戰勝”一度全國市值排名第41的大公司之正式公告之影響力，令人啼笑皆非。

此外，如果對公司價值確實有信心，那上市公司股價被流言錯誤打壓之際，也正是大股東或內部人逢低吸籌的機會。?證監會2008年、2011年還兩次修改了《上市公司收購管理辦法》第63條，以簡化持股30%以上的股東適度增持股份時向證監會申請的義務。

二來，商譽權益人有義務積極捍衛自身商譽。商譽與自然人的名譽不同，不只是純粹涉及自身權益，而與企業的投資客戶、所提供的商品服務接受者等的利益息息相關，所以商譽權益人不能采取放任不管、“是非由人說”、“待秋后算總賬”的心態。特別是當商譽所有者是上市公司時，如果損害其商譽的行為較為嚴重而可能影響市場信心、造成公司股價波動和投資者受損，上市公司具有予以澄清的法定義務。?證監會2007年《上市公司信息披露管理辦法》第35條規定：“上市公司應當關注本公司證券及其衍生品種的異常交易情況及媒體關于本公司的報道。證券及其衍生品種發生異常交易或者在媒體中出現的消息可能對公司證券及其衍生品種的交易產生重大影響時，上市公司應當及時向相關各方了解真實情況，必要時應當以書面方式問詢。”在被侵害聲譽的商品市場占有率較高時，由于涉及了廣大消費者或客戶的權益，商譽權益人也有義務予以澄清。

（三）非競爭者的評價往往屬于輿論監督

對商譽的否定性評價不涉及競爭者之間的對抗，而只是來自普通消費者、投資者、旁觀者（包括從競爭對手處獲得線索和資料，但自身進行了一定的審查判斷且無利害關系的媒體和個人研究者）時，這些評價會具有更強的社會價值，即構成輿論監督，而更應予以保護。張明楷教授專門指出：“對于沒有商業誹謗的故意，聽信他人傳謠，而散布虛偽事實乃至對虛偽事實進行某種程度的加工的行為，不應認定為本罪。此外，消費者及新聞單位對經營者的產品質量、服務質量進行合理批評、評論的，不得認定為本罪”。?張明楷：《刑法學》第四版，法律出版社2011年版，第742頁。

廣匯能源案中，警方指控個人投資者汪煒華的不實言論被廣泛轉載，但“這些媒體同期針對廣匯能源的相關報道，并未發現對汪煒華網絡文章的轉載，而主要是由汪煒華的質疑引發出記者獨立撰寫的新聞報道。在上述媒體的部分報道中，汪煒華曾作為記者的采訪對象之一出現。”?同注?。汪煒華的言論引發的不是媒體不加思考的追捧，而是對該話題的關注和分析。如果認為上市公司為此四次發布澄清公告都無助于商譽之維護的話，則顯然不是汪個人的污蔑本身所致，而反映了經提點后的公眾對公司的看法。

誠然，現實中對公司的種種批評可能有理解失當之處。但一來，對公司價值的判斷本來就具有主觀性，這些應當被視為是“觀點”，而不宜被定性為“捏造虛偽事實”。像汪煒華這樣身份明確的外部人在特定的語境下即便用激烈言辭稱公司為“財務欺詐、操縱股價、曲線買賣自家股票”，其他人能很清楚地認識到這僅是他的個人看法，而非獨家掌握了內情。

烏市天山區法院在廣匯能源案判決中稱汪“多次使用惡意貶損的語言，并作出確定性結論，其應當明知自己在互聯網上的言論必然損害廣匯能源的信譽而故意為之”，“捏造針對廣匯能源的虛假信息，并在互聯網上予以散布，已超越了發表觀點或分析結論的正確范疇”。?尹聰：《“我是A股最孤獨的投資者”》（汪煒華專訪），載《新京報》2015年4月21日。法院這一結論頗為牽強。公司并非神圣不可侵犯，損害他人商譽本身并非犯罪，只有以“捏造并散布虛偽事實”才算。而汪對廣匯投資價值的研究結論即便存在過度貶低，也談不上“捏造”，而顯然只是一家之言。

二來，其他市場主體并非皆為能被謠言輕易操縱的低能者。現代社會是觀點多元化的社會，任何主體都難免遭致否定性甚至誹謗性的評價，推定民眾具有一定的“定力”，不會輕易受到普通主體的煽動、誤導，應當是一個基本的法律適用原則。在較為自由的財經輿論市場上，各方都有機會來陳述觀點、展示證據，對公司的錯誤批評并非難以用言詞來反擊。如希爾威公司在初次受質疑后，曾委托加拿大畢馬威公司進行專項審計以證明賬目無誤，股價一天就恢復了。?張涵：《一只中概股引發的國際紛爭 中國流亡者拯救加拿大囚徒》，載《僑報》2013年12月24日。

三來，輿論監督作為一種外部制約，主要是通過觀點表達形成對真實信息披露的倒逼機制。外部評論者本來就不可能掌握所有真實信息，所以也不能僅因為言論與事實存在不符就定性為“捏造”。

這在成熟市場中是通識，所以希爾威公司在美國聯邦調查局、紐約高等法院、加拿大皇家騎警、美國證券交易委員會、加拿大不列顛哥倫比亞省證監會等均有報案或起訴，但無斬獲。2012年8月紐約高等法院一審法官Carol Edmead認為，即便判決可能“會被那些用這種方式操縱市場的人士看成為他們開了綠燈”，做空者對希爾威公司所擁有的礦產資源價值被高估的質疑還是應被認為是“陳述觀點”而非“陳述事實”，?黃崑在國內受審時，控方專家證人也只是指責黃崑雇主的報告在會計學上的分析推導方式不合理、具有誤導性。趙靜等：《逃亡的做空者：國際對沖基金分析師變嫌疑犯》，載《證券市場周刊》2013年11月4日。實際上佐證了爭議之處是分析角度、觀點表述而非捏造事實。屬言論范疇，受美國憲法保護，故駁回希爾威的起訴。法官批評希爾威對美國證券市場缺乏理解。希爾威向紐約最高法院提起的上訴被駁回。2013年3月，希爾威宣布撤回在2011年提出的相關訴訟請求。?王和巖：《危險的分析師》，載財新《新世紀》2013年11月4日。

我國法院已有了較好地理解輿論監督中難免“犯錯”的民事判例，在刑事領域更不應高舉大刀。最高人民法院《關于審理名譽權案件若干問題的解釋》第9點規定“新聞單位對生產者、經營者、銷售者的產品質量或者服務質量進行批評、評論，內容基本屬實，沒有侮辱內容的，不應當認定為侵害其名譽權”。在根據此解釋對2008年河北晉州海龍棉織廠孟林茂訴中央電視臺案的判決中，北京第一中級法院認為：雖然被告所稱的原告生產的毛巾有致癌物質芳香胺并不屬實，但由于經質監部門查實，原告產品確實不合格，而此種產品關系民生，故雖然具體事實有誤，企業應當允許基于公共利益的新聞監督。?(2008)一中民終字2193號。胡沛（該案二審主審法官）：《新聞監督權與名譽權保護的平衡》，載《人民司法》2008年第12期。2004年廣州天河區法院在廣州華僑房屋開發有限公司訴中國經濟體制改革雜志社案判決中指出：“只要新聞報道的內容有在采訪者當時以一般人的認識能力判斷認為是可以合理相信為事實的消息來源支撐，而不是道聽途說甚或是捏造的，那么，新聞機構就獲得了法律所賦予的關于事實方面的豁免權，其所報道的內容即使存在與客觀事實不完全吻合之處，也不能認為是嚴重失實”。?(2003)天法民一初字第1832號，詳見侵權責任網http：//www.qinquan.info/143v9.html。

總之，如果不能正確認識上述問題，就很容易把對商事主體的合理質疑、抱怨、批評，及言辭與事實之間存在的由于過失而產生的客觀錯訛上升為“捏造并散布虛偽事實”，把普通民事侵權上升到刑事犯罪的高度，從而不利于輿論監督的正常氛圍。

三、本罪已有判決顯示了其在司法運用中的牽強性

在從理論上分析了損害商譽罪認定中的難點后，我們可以通過實踐中已有的司法判決書來探究此罪的適用，及其對輿論監督可能的沖擊。

（一）實證案件總覽

損害商譽罪的刑事判決屈指可數。通過“北大法寶-司法案例”數據庫、“北大法意”中國裁判文書數據庫、最高人民法院“中國裁判文書網”?“北大法寶-司法案例”數據庫http：//vip.chinalawinfo.com/case，“北大法意”數據庫http：//www.lawyee.org/，最高法院“中國裁判文書網”http：//www.court.gov.cn/zgcpwsw, 2016年4月5日訪問。分別檢索了所有關于“商業信譽”和“商品聲譽”的刑事案件，可得出14項結果。其中張杰等案、王宗達案、上海房產之窗案、臨沂石某某案、浙江嵊州劉張案涉及由（不正當）競爭者實施的損害商譽行為。

通過其他公開資料可發現的涉及競爭者糾紛的損害商譽罪判決包括2011年深圳南山區法院一審判決的郭成林損害金龍魚公司信譽案（有二審，但公開資料未發現判決結果）、2010年河北盧龍縣法院判決的魯林萍等案、2005年沈陽中級法院判決的周密案（被告“利用自己是電視臺記者的職權，明知未對夢寶床墊進行質量鑒定，而給假消費者組織語言，并在電視節目中予以曝光”，被處罰金2萬元）。陳永洲案中，由于他本人和中聯重科公司并無其他糾葛，一般輿論認為此案有市場競爭因素摻雜在內。其一審判決書指媒體人朱宗文組織了多篇針對中聯重科的負面報道，但他“至今仍然在逃。至于朱宗文的動機和資金來源，以及背后是否還有其它力量，尚不得而知”。?賀信等：《陳永洲案關鍵人物仍在逃》，載財新網http：//china.caixin.com/2014-10-18/100740064.html。故在此不多做討論。

雖然競爭者從事此類行為時也存在著對致損因果關系認定等方面的疑難，但本文重在討論外部人員對商業主體的商品、服務和證券等的質量或價值進行批評質疑的權利，即輿論監督問題，故對具有更直接的利害沖突的競爭者之間的糾紛暫不討論。

通過其他公開資料可發現的不涉及競爭者糾紛的損害商譽罪案件有2011年的“練功鈔案”和“雪碧汞中毒案”：佛山市民鐘某發帖謊稱在中國銀行自動取款機中拿到練功鈔且銀行已經答應和他私了。鐘某還為此接受了多家媒體采訪，最后被判拘役5個月，緩刑10個月。而北京市民馬某喝杯中的雪碧時被投毒，但他起初對警方稱中毒是開啟密封的雪碧罐并飲用所致，最后被判處1年徒刑。這幾個案件情節簡單，都具有明顯的“捏造并散布虛偽事實”的情形?不過如馬某案的律師指出，馬某是被自己的情人投毒而當初不自知，所以雖然想借機索賠，卻并無損害雪碧的聲譽的故意，只是被動接受媒體采訪而不曾主動散布。并確實影響巨大，擾亂了市場秩序，所處刑罰相對較輕，如此處理差強人意。但由于受害者的損失?例如，對中國銀行佛山支行來說，就算練功鈔事件導致民眾降低使用取款機的意愿，也很難說該銀行會由此遭致重大經濟損失。而馬某2009年11月中毒后，2010年1月北京又發生了一起13歲少年雪碧汞中毒事件，3月15日警方宣布偵破馬某案真相，18日又稱中毒少年（未被追究法律責任）是誤食體溫計中水銀后，擔心家長責備而將部分水銀摻入雪碧中。2010年12月馬某案一審開庭時，雪碧生產商稱損失達到230萬元。包括直接經濟損失50萬元，19.6萬元的“媒體跟蹤費用”、97.8萬元的消費者調查費用、55.4萬元的廣告制作費等。朱燕：《雪碧汞中毒案馬賽認錯 可口可樂評估損失230萬》，載《新京報》2010年12月14日。這些間接損失費用的發生并不見得都是馬某案所致，也很難證明為合理抵消馬某案的影響所必需。甚至受害者本身難以界定，所以“給他人造成重大損失”很難得到證明，實際上是按“有其他嚴重情節”來籠統定罪的。

三大數據庫中不涉及競爭者糾紛的損害商譽罪案件有9起。其中淄博虞某某案具有一定的特殊性，被告和受害人雖不是競爭者，卻是受害人的經銷商，因貨款糾紛而在行業經銷商的QQ群中散布受害人因違法快要倒閉的信息，致使后者訂單劇減。此案的運作平臺具有商界內部網絡的性質，信息接收者對發布者也會有更大的特殊信賴，在此不多做討論。

還有一項涉及著名的2007年“紙包子案”，即電視臺“臨時工作人員”訾某被認定故意制作了20多個紙餡包子后制作專題片播出。該案涉及敏感的食品安全問題，可謂嚴重妨害包子行業的正常生產經營活動、造成惡劣影響，且由于受害人不特定，不能用民事責任承擔的方式解決。北京第二中級法院判處被告有期徒刑1年，并處罰金人民幣1000元，被告未上訴。

內蒙古額爾古納市孟某案中，被告根據道聽途說，就在朋友圈里發微信稱：“額爾古納麗麗婭面包被質檢部門查出用工業奶油冒充食用奶油制作面包出售”，結果被判刑一年。此案信息源于《人民法院報》新聞，?雷寶印、段金杰：《利用微信發布虛假信息 造謠者獲有期徒刑一年》，載《人民法院報》2015年5 月15日。受害人較明顯，但對犯罪情節有多嚴重，交待得不太清楚。

其余6起案件附有完整的法院刑事判決書。河南安陽韓愛軍案是被告通過張貼“告全體受騙者書”詆毀該縣某投資擔保公司老板。河南遂平朱某某案是在網上發帖稱該縣某化肥公司的假化肥害人。但2份河南判決書的事實認定和說理部分均極為簡單，無法進行分析。如后者只是稱該縣價格認證中心鑒定，造成的直接經濟損失為53多萬元。

溫州鹿城區毛某案已在前文提及。溫州鹿城區楊某某案判決書較為詳細，案情是被解職的公司員工稱：市委書記被雙規、其公司董事長涉嫌行賄。韓案與楊案被訴行為實際上涉及公司領導個人名譽而非公司本身商譽，法院卻在行文中將二者簡單等同。此外，楊案法院認證的12條證據中沒有一條是關于公司或被謗董事長的損失的，只是籠統地稱“情節嚴重”。另值得注意的是，該市原市委書記為被告誣稱雙規時，剛離職不久，仍保留省委常委的職位。溫州鹿城區的2項判決中的刑期，均只比被告實際已羈押日期多出幾天。

同志公司案和雙菱空調案判決書內容較為詳細，且被北大法寶注為“經典”、被北大法意注為“精品”，其中一起還被載入《最高人民法院公報》，可謂代表了本罪司法實踐的最高水平，而值得重點分析。

（二）同志公司案

2007年合肥蜀山區法院一審認定：被告李岳茜因對曾供職的安徽同志地產顧問公司（下稱同志公司）不滿，而多次用網名在“地產維權QQ群”、“合肥房地產交易網”以及新浪博客上發表和轉貼了虛構的“被同志公司張勇忽悠”、“同志地產大崩盤，人員出走三分之二”、“虛畫餡餅”等文章，被網民點擊共4434次，致使一家池州的公司終止了同志公司代理銷售的項目，另一家淮北的公司要求降低同志公司為其代理的費用。被告一審被判有罪，合肥中級法院二審維持原判。從該案判決書看，如下問題值得關注：

1．被告行為和損害后果之間的因果關系證據不足。起訴書認定的同志公司損失來自兩個公司業務伙伴而非“廣大不明真相的群眾”，同志公司完全可以通過解釋溝通等方式來挽回不良影響。合肥中級法院為此案判決書撰寫的“解說”稱“為正名在新聞媒體進行辟謠等反詆毀行為所造成的費用支出”可屬于構罪的“重大損失”之一，?北大法寶 http：//vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?gid=117674957。也證明了反詆毀措施存在的正常性。

同志公司自稱僅因為幾篇網文就喪失了近700萬元業務收入，未免夸大了網文的力量。法院主要以同志公司的證言來說明被告行為的致損，過于主觀。公訴機關和法院應當提取池州和淮北公司有權負責人的證詞，證明他們至少在主觀上直接因為網文而采取了上述措施，同時他們確實更有理由信任網文而非同志公司的辯解，并非借機毀約。

2．錯誤分配證明責任。判決書稱被告未能提供相應證據、證明網文所稱的同志公司法定代表人張勇的威脅、恐嚇行為。這有偷換證明責任之嫌。因為本案不是被告民事起訴張勇的威脅恐嚇行為，而是公訴機關刑事起訴被告“捏造并散布虛偽事實”，因此應該由公訴機關證明張勇不曾威脅、恐嚇，而不是由被告自證無罪。這里違反了刑事訴訟中證明被告人有罪的責任由公訴方承擔的原則。

3．損失認定上的含糊。判決書指出：公訴機關指控被告造成的直接損失685萬元“僅有同志公司的陳述，是否必然造成如此巨額損失，在相關項目尚未開工或未全部予以代理銷售的情況下，尚不能確定，故公訴機關此項指控，證據不足，不能成立，不予支持。”

所以，即便認定被告存在犯罪行為且犯罪行為和同志公司的損失之間存在因果關系，由于損失數額不清，“給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節的”損失要件仍難以成立。判決書籠統地稱被告“影響惡劣，給同志公司造成一定的直接經濟損失，其行為已構成損害商業信譽罪”，不甚妥當。

起訴書只指控被告造成了兩樁經濟損失，即導致一家公司終止了代理銷售的項目，致損602萬元；另一家要求代理費降低1%，致損83萬元。法院既然在定性上確實認為被告“造成同志公司相關業務單位取消代理委托，降低代理費用等”，則相關的經濟損失數額是非常明顯的，特別是降低代理費1個百分點的致損。可是法院卻在定量上又不愿意承認，這種處理邏輯是自相矛盾的。

法院還認為被告“在事實和證據面前，拒不認罪，可酌情從重處罰”，最后被告被“判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣1萬元”。

4． 損害后果是否存在。一審判決后，被告上訴，其中一項理由是：同志公司的兩份代理合同違法，非法利益不受法律保護。但二審法院稱該代理合同是否違法，與本案定性無因果關系，故此上訴理由亦不能成立。

同志公司的代理合同是否違法，在此難以判斷。但判決書已承認“相關項目尚未開工或未全部予以代理銷售”，辯護人也已就所謂造成同志公司損失的項目真實性、合法性提出了詳細質疑。?疑似被告辯護人發布的相關法律文書見“天涯論壇-法治論壇”http：//bbs.tianya.cn/post-law-79491-1.shtml。其材料包括判決書正文比“北大法寶”內容更多，但為謹慎起見，本文僅基于“北大法寶”的內容評論。法院簡單認為無因果關系，顯然不甚妥當。因為如果該代理合同確因違法而無效，同志公司自然談不上受損。法院至少應該稱：在任何法院都沒有判決該代理合同自始違法無效時，應推定其有效且當事人權益應受保護。

（三）雙菱空調案

此案由上海奉賢區法院2003年一審判處被告陳恩有期徒刑一年，并處罰金3萬元，其他3名被告各自被判處罰金人民幣3萬元，上海第二中級法院二審維持。法院認定陳恩在江蘇經營一家度假村，2001年4月購買了84臺雙菱空調后認為質量有問題而與雙菱公司產生糾紛，經《南京晨報》報道后仍未達成協議，而與其他兩名被告先后在上海、南京當眾砸毀了三臺雙菱空調。另一名被告錢某是《南京晨報》的記者，“在已經得知其兩篇報道有失公正?盡管判決書認為錢某的報道“有失公正”，并此收受了4000元，卻沒有認為報道本身構成損害商譽罪。的情況下，貪圖個人利益，勾結陳恩等被告人，共同策劃了兩起砸空調事件，并積極通知新聞媒體采訪，擴大砸空調的社會影響”。本案刊登于《最高人民法院公報》2004年第6期，但這個判決也不無問題。

1．認定被告捏造虛假事實時未曾排除合理懷疑。法院認為“案發后經公安機關會同上海市產品質量監督部門按合法程序進行抽樣鑒定，并送國家日用電器質量監督檢驗中心檢驗，結論均為符合國家標準。雙菱空調產品質量合格、穩定，享有一定的商品聲譽”。但判決書也提到“陳恩一方委托連云港環境監測中心站進行空調噪聲監測，結論為三個監測點的噪聲均超過標準”。

本案判決時有效的《刑事訴訟法》（1996年修訂）第162條規定“案件事實清楚，證據確實、充分，依據法律認定被告人有罪的，應當作出有罪判決”，“證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決”。該條所說的“事實清楚，證據確實、充分”或許有些彈性，但是2012年修訂的《刑事訴訟法》第53條進一步解釋說“證據確實、充分”，指“綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑”。“排除合理懷疑”標準在此之前亦是我國學界通說。那本案是否存在“合理懷疑”呢？

我們必須注意到：（1）陳恩有正當職業和一定的社會地位，為所經營的度假村購買了多達84臺空調。（2）陳恩在購機7個月后才開始向雙菱投訴。（3）第三次砸空調時，陳恩等打出了“八個月來、投訴無門、不要賠償、只要公理”的宣傳語；換言之，陳恩很可能是一個正常的客戶，與雙菱并無宿仇，可認為是在消費中因為不滿意產品而開始和雙菱產生糾紛。雖然公訴方反復提及他主張巨額索賠，卻也沒有追究陳恩敲詐勒索罪。（4）法院“抽樣鑒定”2臺空調，可以用來衡量84臺空調的總體質量，但不能保證陳恩沒有買到質量不合格的空調。（5）檢測部門確實認為三個監測點的噪聲均超標，即空調的使用會影響正常生活。

綜言之，陳恩所指責的“雙菱空調有質量問題”完全可能是根據正常客戶的感受所提出的，認定陳恩“捏造”事實而追究刑事責任，證據不夠確實充分、不能排除合理懷疑。上海市高級人民法院人士對此案撰寫的《解說》?北大法寶司法案例數據庫http：//vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?gid=117487656。稱“其他證據材料雖能反映個別空調可能存在瑕疵，但并不能反映該批雙菱空調的整體質量情況，更不能由此得出雙菱空調質量低劣的結論”。此話看似公允，卻是把公眾視為愚人。陳恩一向以消費者身份示眾，他只能反映對空調（總體）質量的“觀點”，而無從發布關于空調總體質量的“事實”。任何普通理性人都知道陳恩不掌握雙菱空調整體質量的信息，最多只能因此相信“這個人買的空調有質量問題”，而不會認為陳恩證明了雙菱所有的空調質量都低劣。《解說》強調雙菱“多種型號的空調器已經獲得中國電工產品認證委員會的合格認證，雙菱牌壁掛空調器還獲得國家批準免檢”?《解說》在這一句之后說“因此，雙菱空調具有一定的商品聲譽”是不確切的，并非只有名牌商品才有商譽。，雖然旨在說明雙菱被侵害的商譽價值更大，但雙菱的商譽作為一種信用物，本身能對抗和消解陳恩的行為之影響。如果某人惡意砸碎一個不知名的新品牌的空調，反而可能造成更大的損害。而對雙菱這種免檢產品的攻擊，說“蚍蜉撼大樹”也不為過。這也可從雙菱遭受的所謂損失中看出（詳下文）。

既然不能排除合理懷疑地認定陳恩捏造了關于空調質量問題的事實，則即便他所采取的行為不妥當，也不足以構成犯罪。如果雙菱通過民事方式追究責任，反而會由于證明責任標準降低而勝算更大。和上一案例一樣，該《解說》同樣提及被詆毀人可以把“為正名在新聞媒體進行辟謠等反詆毀行為所造成的費用支出等”視為損失。

2．由于被告行為導致的雙菱的直接損失難以認定。假設陳恩的行為構成“捏造并散布事實”，則雙菱由此遭致的損失有多大？法院認為“由于三次砸空調事件的發生并由媒體報道以后，雙菱空調聲譽受到損害，致用戶無故退貨，雙菱空調的經銷商被迫終止、變更銷售合同并退回空調，造成雙菱空調公司經濟受損，其中僅產品退貨一項就造成直接損失價值57.7萬余元。”

這也是疑點多多的：（1）判決書羅列的證據并無任何可說明空調被退回是由于砸空調事件導致。（2）判決書指明，在兩地砸空調發生于2002年3～5月，與這一跨省多月的高調“損害商譽”活動同時發生的是這么大一個名牌公司損失了幾十萬元。如果陳恩的行為真的可以損害雙菱的商譽，雙菱的損失能只有這么小么？倘若說陳恩的行為足以動搖對雙菱最沒有信心的那一群客戶，則這些客戶“本來就對雙菱缺乏信心”的因素是否也應該被考慮進去呢？

《解說》認為直接損失是“已經實際發生的經濟損失”、57.7萬余元是“自2001年12月至2002年8月就造成退貨產品可銷售毛利損失”。2001年12月是錢某在《南京晨報》發布相關報道的時間，而判決書認為報道本身不構成損害商譽罪，犯罪行為要到2002年3月砸空調時才發生。所以法院從2001年12月開始算損失是錯誤的。且認為9個月內才導致這么多的損失，反而削弱了被告行為可能的作用力。《解說》稱“根據多家銷售商的公函、退貨清單等證據，證實商家退貨與四名被告人所實施的詆毀雙菱空調聲譽行為有內在、必然的因果關系”。可退貨清單顯然不能證明因果關系。所謂“公函”不知何指，想必銷售商未必會稱“因為貴公司空調被砸，我方由此難以相信貴方的產品質量”。此外，2002年6月被告就被捕了，即應該是當時警方認定已致損超過50萬元。可這些空調既然本身質量沒問題，自然還是賣得出去的，真正的“退貨產品可銷售毛利損失”應該是被退貨空調額外的庫存和轉售成本，以及再次出售時的價格和原來可以賣出的（較高）價格之差價。這筆賬恐怕是2003年3月一審判決時還難以計算清楚的。

當眾砸毀家用電器未必是一種值得提倡的表達方式，但之后類似事件仍然未曾禁絕，也未見有人因此坐牢。例如2011年11月英語培訓名人羅永浩在西門子（中國）有限公司總部門口砸冰箱，甚至驚動了國際媒體。西門子稱曾第一時間兩次聯系羅永浩，希望上門檢測，均遭拒絕。但西門子在冰箱被砸后還是向消費者致歉。這無疑對本案形成了強烈的反諷。

四、損害商譽罪應審慎適用于非競爭者，應允許輿論監督出錯

無論是從理論上進行分析，還是從已有的本罪生效判決包括《最高人民法院公報》案例的實踐來看，損害商譽罪的適用有頗多不盡令人信服之處，特別是至為重要的因果關系和損失認定問題。在刑事審判的高證明責任標準下，從認定故意“捏造并散布虛偽事實”（并與善意的錯誤批評、質疑區分），到認定該行為確實損害了商譽，再到認定由此令商譽權益人產生了嚴重的經濟損失，每一步都很困難。要排除合理懷疑地認定犯罪事實，在許多場合下，幾乎是不可能完成的任務，也引發了諸多爭議。

實踐中，追究損害商譽刑事責任的均是商譽權利人所在地的公檢法機構，雖然這不違背刑事管轄的原理，但亦難以排除地方保護主義的影響。如同志公司案判決書提及被告和來自廣東的辯護律師指責“偵查機關存在大量違法取證的行為”。?判決書顯示，法院認定被告撰寫了若干關鍵文章的證據是被告的供詞，而被告卻一再聲稱文章并非他所寫、供詞系誘供所致。希爾威案被告方也提出了物證指控希爾威對洛陽警方辦案有財務資助。?石俊：《希爾威敗訴之后》，載《經濟觀察報》2013年6月6日；陳白：《一外籍分析師在河南受審 被指非法調查中概股》，載《新京報》2013年10月11日。

由此，筆者慎重呼吁盡量減少適用此罪，特別是在批評者與被批評企業并無競爭關系和其他怨恨可導致的故意加害或報復情形，而只是作為消費者、投資者或旁觀者從輿論監督的角度展開評判時。

輿論監督并不專指完全正確的批評，而應包括各種并非惡意捏造的、不完全虛假的否定性意見。例如，美國聯邦最高法院1964年紐約時報訴蘇利文案判決認為：政府及官員主張名譽權被侵害時，應當承擔較高的舉證責任、證明被告具有確實的惡意(actual malice)即明知是在發表錯誤信息，或者罔顧(reckless disregard)事件真相。?New York Times v. Sullivan, 376 U. S. 254.且此案只是原告舉證責任較低的民事案件。按照“舉輕以明重”的法律解釋原則，顯然對言論的刑事免責尺度應當更為寬松。即便相關案例中，犯罪的客觀方面得到了更多的證明，損害商譽罪的適用仍應該嚴格堅守對“故意”的犯罪主觀要件把握。不能由于報道在事后被證偽或被部分證偽 ，而徑直倒推言論表達方的主觀心態。在涉及新聞報道時，也應當注意尊重新聞傳播規律，容忍非惡意造成的事實性錯誤。

在我國實踐中，措詞激烈但不盡屬實的輿論監督并不罕見。2010年《經濟觀察報》連續發文指責凱恩股份公司存在重大違法交易甚至涉嫌犯罪，號稱“手上有犯罪鐵證”，6年來也未見執法部門對凱恩股份采取措施。更有媒體稱此案的背景是“對手公司斗法”。?同注②。2012年2月新聞出版署指出中央電視臺在對達芬奇家居公司質疑時，存在對個別采訪對象的身份未經核實、結論不夠嚴謹，欄目組編導不是持證記者、違規獨立從事采訪等問題。2013年11月中央電視臺指責房地產行業欠繳3.8萬億元土地增值稅，社會反響巨大，可國家稅務總局認為中央電視臺的推算方法不正確。2014年5月人民網錯誤指責益海嘉里公司使用地溝油做食用油。經道歉后，也沒有被追究法律責任。2015年4月，中央電視臺稱北京市場上的草莓含致癌物質，但北京市科學協會、北京市食品藥品安全委員會辦公室和農業主管部門后來對此正式辟謠，并指出此說導致昌平區草莓損失2683萬元。?張媛等：《多部門聯合對“吃草莓致癌”辟謠》，載《新京報》2015年5月14日。此外，隨著我國資本市場的成熟和投資者專業分析能力的提高，對上市公司及其關聯方的行為和價值質疑也必然越來越多，倘若大公司可以動用當地警方來通過損害商譽罪打壓質疑之聲，對我國證券市場和國民經濟的健康發展是極為有害的。

“容許空氣中充滿不和諧的聲音，不是軟弱的表現，而是力量的象征”（美國最高法院大法官哈倫在1971年Cohen v. California案中語）。商事主體特別是大公司、上市公司作為社會中的強者，應當對批評意見有所容忍。“一個文明、民主、進步的社會，都應當充分發揮傳媒的監督作用”，“作為牽扯公共利益的單位，或者公眾人物，他有一個允許的義務”（前引廣州華僑房屋開發公司案主審法官巫國平語）。?中央電視臺《新聞調查》節目：《被起訴的雜志社》，http：//news.xinhuanet.com/newmedia/2005-04/01/content_2772461_4.htm，2016年7月1日訪問。而刑事司法機關在此過程中更多的謙抑，也能為輿論監督和市場良性發展創造更多條件。

*本文系北京社科基金(項目編號：14FXC035)成果。感謝朱桐輝、袁國何對本文的幫助。

**作者簡介：繆因知，中央財經大學法學院副教授，法學博士。