量刑指南的模式比較及總體評價*

陳曉明

量刑指南的模式比較及總體評價*

陳曉明**

制定量刑指南是世界各國進行量刑改革的重要舉措之一。量刑指南包括立法、司法、立法與司法相結合和量刑委員會模式，也有強制性和參考性之分。這些模式各有利弊。量刑指南在實現刑罰一致性、罪刑均衡以及使量刑更加透明方面具有優勢，但也存在過于嚴苛、復雜和過于關注量化因素等缺陷。在量刑指南模式的選擇上并無統一的標準，完全取決于各國的法律文化和法律制度。

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司法實踐中量刑出現不一致、不均衡現象是世界各國普遍存在的問題，因為事關公平與公正，因此，過去的三十年來世界各國一直都在積極探索，進行量刑改革。改革的主要目標就是提高刑罰適用的透明性和確定性，保證刑罰適用的一致性和均衡性。雖然各國在量刑過程中出現前述問題的原因多樣，但各國無不把制定量刑指南作為實現這些目標的重要途徑之一。

一、量刑指南的模式

（一）立法模式 (Legislative Guidelines)

立法模式是指量刑指南的起草和制定均由立法機關直接完成，這實質上是一種刑事立法活動。量刑指南在經立法機關通過以后即成為法律，從而產生法律效力并對司法機關審理刑事案件具有約束力。美國的加利福尼亞、印第安納和北卡羅林那等州均采用此種方式。如美國加州州議會在1976年通過《加利福尼亞量刑法》，其中有專節規定了量刑指南，對各種具體犯罪設定了不同的嚴重程度，并規定了相應刑罰。

立法機關制定量刑指南的最大優點在于過程的民主性。因為立法機構本身就是一個政策辯論和信息交流的平臺。立法機關的成員來自社會各個階層和群體，由立法機構制定不僅可以實現制定過程的公開和透明，而且量刑的標準也可以充分反映民意和集中民智，更能體現民主的精神和價值，從而使量刑指南能夠獲得更廣泛的支持。其次，由立法機關制定有助于對量刑指南做更加仔細和全面地審查，有利于提高量刑指南的質量，使量刑指南更加科學和規范。再次，立法機關由于其法律地位和代議性，制定的量刑指南權威性高，有利于量刑規范的統一實施。

但是，立法機關制定量刑指南也有它的不足，表現在：（1）由于立法機構成員結構復雜多樣，觀點不一，將不同觀點納入一個量刑指南，有可能損害對各種不同犯罪設定刑罰標準的統一性。（2）由于立法機構成員來自不同黨派，有不同價值取向和意識形態，因而提出的主張有可能是為了獲取自己所在的黨派利益，往往會卷入“法律與秩序”的政治爭斗中，而過度政治化的主張往往會導致立法的失敗。比如加拿大國會在制定量刑指南時就是因為過于強調對“公眾保護”以及降低監禁率等政治化主張而失敗。①Canadian Sentencing Commission (1987) Sentencing Reform： A Canadian Approach. Ottawa： Minister of Supply and Services. pp. 119, 145～149.（3）從立法技術上說，要求國會制定詳細的量刑指南也不切實際，其技術上和成本上的要求過高，而且許多非常繁雜的問題必將引起激烈的爭論，致使量刑指南的制定曠日持久。

（二）司法模式 (Judicial Guidelines)

司法模式是指量刑指南的起草和制定均由最高司法機關完成。量刑指南在發布以后即對各級司法機關審理刑事案件具有約束力。此種模式很明顯將立法機關排除在外，認為量刑僅僅是法院的事務。美國的密西根州于1984年就采用此種方式制定量刑指南。

量刑是法官的職責，法院和法官在其中扮演重要角色應該說是毋庸置疑的。司法模式的優點在于：（1）法院制定的量刑指南會充分考慮法官的意見，更易于得到法官的認同，法官的接受度較高。（2）法官專業素質高，量刑經驗豐富，制定出來的量刑指南貼近量刑實踐，更符合量刑實務的需要，操作性較強。（3）法院處理大量的案件，案件類型相對集中，有條件根據各類案件的具體情況提煉出相應的量刑規則。（4）不涉及刑法的修改，簡便易行。

但是，司法機關自身是否有能力獨自完成此項工作往往受到人們質疑。首先，法院拘泥于法院內部，獲取的信息有限，考慮量刑問題難免不夠周全，科學性不足。其次，法官只熟知審判領域的事務，對刑事司法領域的其他事務則缺少知識和經驗，比如對諸如監獄等領域的事務就會缺乏了解，專業知識不夠完整。其次，法官可能只善于對個案的處理，缺乏從刑事政策等宏觀層面考慮量刑的問題。因為量刑指南需要從整體上對犯罪和刑罰的均衡問題進行全面地考量，不僅要考慮刑事政策的要求，而且還要考慮矯正罪犯等其他方面工作的需要。因此，通常的觀點是法官只能是必要的但不是足夠的制定量刑指南的主體。這也是為什么世界上很少有國家或地區單獨由法院制定量刑指南的原因。

從國外的情況看，司法模式的成功還要取決于該國的量刑架構以及法律的傳統。②Council of Europe (1989) Disparities in Sentencing： Causes and Solutions. Collected Studies in Criminological Research, vol. 26. Strasbourg： Council of Europe. pp. 119～21.通常，采用此種模式的國家或地區還要借助于上訴法院的復核。上訴法院會在對上訴案件的裁定上提出指導意見，進而發展成與刑法原則相一致的詳細的量刑規范。通過量刑指南與上訴復核制度的結合，以保證下級法院的判決能與整個量刑目標相一致。

英格蘭是這種模式的范例，它反映了英格蘭量刑制度的主要特點。英格蘭最早的量刑指南可以追溯到20世紀80年代早期，上訴法院開始逐步以判例的方式制定指南，以對量刑進行規范。但是，由于上訴法院只能根據上訴案件制定指導性意見，而這些案件只能覆蓋實踐中的一小部分犯罪行為，不能滿足司法實踐的需要。因此，英格蘭才于1998年依據《犯罪與騷亂法》（the Crime and Disorder Act）成立了一個獨立的組織——量刑咨詢小組。小組的任務是向上訴法院提供通過深入研究而得出的綜合性建議，使法院的量刑實踐活動始終具有連貫性和一致性。上訴法院雖然可以不受該建議的約束，但大多數情況下都會采納這些意見。后來，英格蘭為完善量刑立法，在2003年又依據《刑事司法法》（the Criminal Justice Act）建立了量刑指導委員會，承擔起制定量刑指南的職責。即便有了這些發展，這一特色仍然保留至今。

借助上訴制度，不僅對下級法院的量刑起到很好的監督作用，而且還促進了判例法的發展。盡管上訴法院不能就專屬于量刑指導委員會的事項提出指導意見，且權威性較量刑指南為低，但是上訴法院可就量刑委員會未規定的部分做出指導性判決并有效力，這就一定程度上彌補了量刑指南的空白，使得量刑的一致性得到更好地維護。但是，上訴法院的指導性判決也存在凌亂、涵蓋的犯罪種類少等問題，影響到量刑的整體性和連貫性。因為罪與刑的相當性不是一種個別的判斷，而是一種社會關系的反映，如果不從整體上考量，就無法達成各種罪之間的罪行均衡。

（三）立法與司法相結合模式 (Hierarchy of Legislative and Judicial Guidelines)

此種模式主要依賴立法和司法機關的合作來完成量刑指南的制定，具體地說就是由立法機關設定量刑的基本原則和政策，再由司法機關根據不同犯罪的情況設定具體標準。③Victorian Sentencing Committee (1988) Report. Melbourne： Victorian Attorney-General's Department. pp. 212～230.比如，威爾士1991年的《刑事司法法》就在立法與司法之間建立了協作關系。該法建立了量刑的基本標準并且確立了比例原則作為量刑的主導原則，但在同時，刑罰在各種不同犯罪中的具體運用則由法院完成，由此法院被留下寬闊的自由裁量空間。④Home Office (1990) Crime, Justice and Protecting the Public. London： H.M. Stationery Office. para. 2.17.

此種模式的最著名范例在瑞典。瑞典在1989年通過了新的刑法典，在該刑法典中增設兩章，專門規定量刑的總體架構。該法典規定，法院的首要任務是評估犯罪的“刑罰價值”（penal value），主要是考慮犯罪的危害、犯罪人的罪責以及其它的相關因素，其目的是要評估犯罪的嚴重性；其次，法院要根據犯罪的嚴重性程度決定應當判處的刑罰；再次，法院還要考慮犯罪人是否具備緩刑的條件。該法在第二十九章中規定了一系列量刑原則，比如法院應如何評判犯罪的嚴重性以及哪些因素應當被考慮在內等等。在第三十章中規定了刑罰種類，并且設定一些原則指導法院選擇適當的刑罰。這些規定并不涉及量刑的細節問題，只是為法院提供一些量刑的指導意見。⑤Von Hirsch, Andrew. (1987) "Principles for Choosing Sanctions： Sweden's Proposed Sentencing Statute." New England Journal of Criminal and Civil Confinement 13： 171～195.

此種類型指南的重要特點在于立法機關不對具體犯罪設定刑罰幅度和基準刑，只為法院就如何量刑提供指導性意見。這與美國數量化的量刑指南正好相反。前者提供了量刑的理由但不具體化，而后者則規定了細節但沒有提供量刑的理由。此種模式的優點在于：（1）量刑指南的制定過程既能反映民主原則，同時還能就細節問題避開繁瑣的立法程序。（2）立法機關對量刑的整體水平仍能做到有效控制。（3）可吸收來自立法和司法等不同部門的觀點和看法，看問題的角度更為寬闊，支持度較高。

（四）量刑委員會模式 (Commission Guidelines)

量刑委員會模式是一種最常見的模式，大部分國家和地區都是通過建立量刑委員會的方式來制定量刑指南，比如加拿大、澳大利亞、美國聯邦以及明尼蘇達、華盛頓、特拉華、紐約、賓夕法尼亞等州都采用這種方式。

量刑委員會通常是一個起草和公布量刑指南的組織。該組織在一些國家是由立法機關建立，如美國；而在另一些國家則可能由政府建立，如澳大利亞維多利亞州是由州檢察總長指定并對其負責。量刑委員會也可分為兩種：一種是被授權起草量刑指南文本，如美國聯邦及各州的量刑委員會；另一種僅起咨詢作用，比如加拿大、澳大利亞的量刑委員會。

通常，委員會的成員以九個人為宜，⑥Parent, Dale G. (1988) Structuring Sentencing Discretion： The Evaluation of Minnesota's Sentencing Guidelines. Stoneham, Llass：Butterworth. pp. 31～32.包括法官、刑事司法領域專業人士（如檢察官、獄政官和社區矯正官等）以及學術界人士。在有些國家或地區甚至還包括一些被害人代表和社會團體代表。量刑反映了刑事政策，因此，它需要法官以外的在刑事司法領域有足夠的經驗和專業知識的人員參加，這樣就具有了廣泛的代表性，可以有效避免視野不夠寬闊，考慮不夠周全的缺陷，所以，此種模式也被稱之為“代表性或典型性模式”（Representative Model）。⑦Knapp, Kay A. (1987) "Implementation of the Minnesota Guidelines： Can the Innovative Spirit Be Preserved?" In The Sentencing Commission and Its Guidelines, edited by Andrew von Hirsch, Kay A. Knapp, and Michael Tonry. Boston： Northeastern University Press, pp.152～163.可以說，量刑委員會能否成功主要取決于它的成員的質量和代表性。因此，無論是美國、加拿大、英國，還是澳大利亞在建立量刑委員會時都非常注意人員的搭配，注重遴選具有不同專業背景的人士，如檢察機關、監獄部門、相關方面的學者和專家，充分發揮不同專業人士的智慧，保證量刑指南涉及的問題周到和全面。比如，英格蘭的量刑委員會就是由八位法官和六位來自其他部門人員組成。

量刑委員會制定量刑指南開始于20世紀80年代的美國，以明尼蘇達、賓夕法尼亞和華盛頓州為代表。在聯邦層面，聯邦量刑委員會建立于1984年，并于1987年制定并施行了量刑指南。聯邦量刑委員會是依1984年《量刑改革法》(the Sentencing Reform Act)而設立，屬司法體系的一個永久而獨立機構。⑧Breyer, Stephen. 1988. "The Federal Sentencing Guidelines and the Key Compromises on Which They Rest." Hofstra Law Review 17：l～50.量刑委員會由7名成員組成，成員由總統提名，參議院批準，任期為6年，不得連任。其中，法官不得超過3人，來自同一政黨的成員不得超過4人。檢察總長或其代表將參加委員會，但不具有投票權。任何提案或政策通過須得到4人以上同意。

量刑委員會主要職責就是為法院制定量刑指南，并且承擔監測、評估量刑指南的實施與運作的職責。《量刑改革法》明確規定了量刑委員會的主要目標，包括：為聯邦刑事司法系統制定量刑政策，以保證量刑實踐能實現美國刑法中規定的量刑目的；在確保確定的、公正的量刑的同時保證為法官留下足夠的裁量空間等。

建立量刑委員會的一個基本出發點就是要建立一個長效機制。因為制定量刑指南的過程是一個不斷完善的過程，將量刑指南運用于量刑實踐會孕育新的看法和產生新的問題，量刑指南需要不斷地修正，逐步地完善。因此，量刑委員會成功運作的關鍵在于運用專業知識去研究量刑問題、收集數據和制定規則，同時還要持續不斷地評估量刑指南的施行情況，周期性地提出修改意見。量刑委員會作為一個永久存在的常設機構，一方面可以持續地監督法院的量刑活動，另一方面也可以不斷總結量刑經驗，使量刑指南日趨完善。

量刑委員會模式的優勢在于：（1）量刑委員會成員來自刑事司法的不同領域，可以帶來各自領域的觀點和主張，并且帶來各自的經驗和專業知識，從而可以對量刑的各種問題作全盤的考慮，制定出一致的、連貫的量刑指南，這樣就不僅有利于司法實務與法律、政策、原則的協調統一和刑事政策貫徹，而且有利于在立法、司法與行政體系之間達成平衡。（2）量刑委員會獨立性較強，能夠有效避免來自政治的壓力和干擾，成為一個專門和中立的立法者。在制定量刑指南的過程中用專業的眼光而不是政治的視角來看問題，有利于將法律和政策倡導的價值觀念滲透進量刑指南，從而在實然的量刑活動中體現應然的刑罰價值。（3）量刑委員會大大地改善了立法者的知識結構和能力，特別是能吸收高水平的專家學者，他們不僅擁有良好的專業知識，而且有較高的社會聲望，因而有較高的權威性，可以成為一個在法官、檢察官、律師、監獄工作者、學者以及其他感興趣人群中間進行量刑問題辯論的平臺。

量刑委員會模式在吸引刑事司法不同領域的人員參與制定量刑指南方面具有明顯優勢，但是，這種優勢如果處理不好也可能帶來反作用。比如紐約州就是因為一些成員頑固堅守自己的立場和觀點而導致失敗，因此，在成員選擇方面非常重要，委員會的成員應能夠分享別人的觀點和主張，應能夠以價值中立的立場考慮問題，應當知道他們是在制定一個能夠為各界廣泛接受的法律，因此不應固執己見。⑨von Hirsch, Andrew (1987) "The Enabling Legislation." In The Sentencing Commission and Its Guidelines, edited by Andrew von Hirsch, Kay A. Knapp, and Michael Tonry. Boston： Northeastern University Press, pp. 79～83.9

二、量刑指南的效力

量刑指南從效力上說可能是強制性的，也可能是參考性的。前者對法院量刑具有完全的約束力，法官必須在量刑指南規定的刑罰幅度內量刑；后者則是指是否遵守量刑指南可由法官自己決定，就是說，法官在量刑時不一定遵守，而僅僅作為參考。

（一）強制性或指令性量刑指南 (Mandatory or Mandatory Minimum Sentences)

強制性量刑指南誕生于20世紀70年代后期，當時主要是以美國明尼蘇達州和賓夕法尼亞州為代表。目前世界上其他國家的量刑指南大都屬于此種類型。

強制性量刑指南通常是對每一種具體犯罪設定一個基準刑（通常是一個刑罰幅度）作為法官裁量刑罰的基線（baseline）。基準刑是指排除各種法定和酌定情節，對某種僅抽象為一般既遂狀態的犯罪構成的基本事實所判處的刑罰。⑩［日］西原春夫：《日本刑事法的形成與特色——日本法學家論日本刑事法》，李海東譯，中國法律出版社和日本成文堂聯合出版，1997年版，第150頁。雖然不同的國家和地區在制定量刑指南時有不同的維度，但是，大部分都是以犯罪的嚴重程度和犯罪人前科紀錄作為確定刑罰基準刑的依據，法官一般需要在該幅度內量刑，如果法官要在此幅度之下或之上量刑，必須給出詳細的書面理由，以供上訴法院復核，被告人和檢察官也可對與指南不一致的量刑提出上訴。?Michael Torny and Kathleen Hatlestad, (1997) Sentencing Reform in Overcrowded Times (New York： Oxford University Press, pp. 7～8.此外，指南還會詳細規定各種加重或減輕情節，以作為量刑偏離基準性的依據。這實際意味著在基準刑內判決是原則，偏離基準刑則屬例外。正如美國聯邦最高法院在伯克案裁決中所指出：超越基準刑不是在所有案件中都被允許，事實上在大部分案件中都不允許，因為在量刑指南中已經充分考慮了幾乎所有的相關因素，因此，超越基準刑通常是不被允許的。?Andrew J. Ashworth (1992) Sentencing Reform Structures. Crime and Justice, Vol. 16, pp. 181～241.

另外，美國許多州的量刑指南還可能對某些特定嚴重犯罪設定最低法定刑，法院在判處刑罰的時候只能高于而不能低于該法定刑。不過，此種方式通常只是針對某些特定種類犯罪，比如謀殺罪等，而不是應用于所有犯罪。?Shane-Dubow, S., A. P. Brown, and E. Olsen. (1985) Sentencing Reform in the Cnited States： History, Content, and Effect. Washington, D.C. ： C. S. Government Printing Office. table 30.

制定強制性量刑指南的動因主要有兩個：一是提高刑罰的一致性；二是發揮刑罰的一般預防效果。?Tonry, Michael H. (1987). Sentencing Reform Impacts. Washington, D.C.： National Institute of Justice. chap.3.但是，強制性量刑指南，特別是規定了最低刑的量刑指南自從誕生之日起就存在激烈的爭論，特別是受到司法界的反對，因為它阻止法官對個案考察，被認為違背了公平的基本價值和司法獨立原則。強制性最低刑追求的是結果的一致而不是方法的一致，它將會導致不同的案件受到同樣的處理。加拿大量刑委員會以及澳大利亞維多利亞州量刑委員會就拒絕采用強制性最低刑量刑指南。?Canadian Sentencing Commission. (1987). Sentencing Reform： A Canadian Approach. Ottawa： Minister of Supply and Services. p.189 and chap.8; Victorian Sentencing Committee (1988). Report. Melbourne： Victorian Attorney-General's Department. paras. 49.

毫無疑問，強制性量刑指南能夠縮限法官的自由裁量權，會使量刑更一致、更透明、更可預測和更具說服力。?Terance Miethe and Charles Moore (1985) “Socioeconomic Disparities under Determinate Sentencing Systems： A Comparison of Preguideline and Postguideline Practices in Minnesota,” Criminology 23： 337～363.但是，一些消極結果也常為人們所詬病，其問題主要有：

首先，強制性量刑指南可能導致量刑的不公正。因為它將同樣的刑罰應用于所有犯同樣罪的人，不能針對犯罪和犯罪人的不同情況而區別對待。事實上，犯罪人即使犯同樣的罪，其罪行和罪責也可能是有差異的，而現有的量刑指南很難對許多具體問題做出區分。消除量刑不一致的企圖可能導致了對司法獨立的侵害，從而使被告人權利受到侵害。

其次，強制性量刑指南隱含的政治動機往往為人們所批評，因為強調發揮一般預防效果主要是政治家的主張，而與傳統的強調考量個案因素的司法觀念發生沖突。這種法律反而會帶來不公平，因為它迫使法官將不同的案件做同樣的處理。況且是否真能達到一般預防的效果也存有疑問。

再次，強制性量刑指南實際上是美國在當時社會治安形勢嚴峻，矯正預防主義受到質疑，報應主義重新抬頭的背景下制定的，不免帶有重刑主義傾向。因此，它會不當增加刑罰的嚴苛性，導致重刑的蔓延，其結果就是監禁刑增多，監獄人口增加和資源投入過多。?American College of Trial Lawyers (2004) United States Sentencing Guidelines 2004： An Experiment That Has Failed (Irvine, CA：American College of Trial Lawyers, September 1.

（二）參考性量刑指南 (Advisory Guidelines)

參考性量刑指南意味著法官量刑時不必遵守量刑指南的規定，但在判決與量刑指南不一致時需提供理由以證明判決的合理性和正當性。此種量刑指南主要是在美國，目前美國聯邦以及阿肯色、特拉華、路易斯安那、馬里蘭、密蘇里、羅德島、猶他、弗吉尼亞、華盛頓等州以及哥倫比亞特區屬這種情況。

實際上，美國的量刑指南最初都是強制性的，美國聯邦最高法院對波克案的裁決改變了這種情況。2005年1月12日，美國最高法院在波克案（United States v. Booker, 543 U.S. 220,2005）?被告人波克在新澤西州被一審陪審團認定持有和意圖散布50克可卡因，依量刑指南規定的刑罰幅度是210至262個月。但是，法官在審理過程中發現波克還持有566克快克(crack)毒品，并犯有妨害司法犯罪，據此，法院徑直判處波克360個月監禁。上訴法院認為法官可量處最高刑度僅限于陪審團認定或被告人認罪之犯罪事實，認定該判決違反先前判例，撤銷一審判決，發回重審。后經聯邦最高法院審理，認定一審法院判決違反憲法第六修正案，維持上訴法院判決。中，以量刑指南的強制適用違背憲法第六修正案關于保護被告人權利的規定，?美國憲法第六修正案規定，人民有經陪審團審判之權利。所有有關有罪無罪之事實依法均應由陪審團認定，每一事實之證據均應由陪審團認定無合理可疑之處(beyond reasonable doubt)。換言之，除非系有陪審團所發現或者被告人所承認之加重刑罰事實，法官所處刑罰不能超過本州量刑準據所定之刑度。裁決量刑改革法案中有關量刑指南強制適用的規定無效，導致聯邦量刑指南不再具有強制性，僅具有參考性，?Lisa M. Seghetti and Alison M. Smith (2007) Federal Sentencing Guidelines： Background, Legal Analysis, and Policy Options. CRS Report for Congress, Congress Research Service, p.1.其結果是聯邦法官在量刑時不再需要遵循量刑指南，享有充分的自由裁量權，由此導致聯邦量刑指南由強制性向參考性的轉變。

對參考性量刑指南來說，因為是參考性，所以人們對它是否能實現預期的量刑目標產生了疑問。人們擔憂沒有一個正式的施行機制，量刑指南如何能被遵照執行。不過，事實證明這種擔憂是不成立的，因為就執行率?執行率是指法院在量刑指南規定的量刑幅度內判處刑罰的比率。來說，強制性量刑指南和參考性量刑指南并無太大的差別。研究表明，強制性量刑指南的執行率是非常高的。比如，在明里蘇達州，執行率在2002年達到73%，只有27%的判決偏離了指南的要求。?Minnesota Sentencing Guidelines Commission, (2004)Sentencing Practices Annual Summary Statistics for Felony Offenders Sentenced in 2002 (January); available from http：//www.msgc.state.mn.us/Data%20Reports/datasum2002.DOC.在俄勒岡州，2001年的執行率是81%。?Oregon Criminal Justice Commission (2003) Sentencing Practices： Summary Statistics for Felony Offenders Sentenced in 2001 (January 2003); available from http：//www.ocjc.state.or.us/SG01v2.pdf.但是，參考性量刑指南同樣也有很高的執行率。例如，弗吉尼亞在2003年的執行率是79.4%。馬里蘭州在2002年的執行率是80%。猶他州對性犯罪的執行率是79%，?State Commission on Criminal Sentencing Policy, (2003) Annual Report; available from http：//www.msccsp.org/publications/ar2003. html.而對其他犯罪的執行率是86%。?Utah Department of Corrections (2001) Report to the Utah Sentencing Commission (April). http：//corrections.utah.gov/當然，有些州的執行率則比較低，如阿肯色州對毒品犯罪的執行率是64.5%，而對強奸罪的執行率是零。?Arkansas Sentencing Commission (2002), Biennial Report 2001—2002; available from http：//www.arkansas.gov/asc/2002_biennial.pdf.由此可見，當施行強制性量刑指南的州的執行率相當高的時候，施行參考性量刑指南的州的執行率并不必然就低。這一事實也表明，即使美國的大多數量刑指南不再具有強制性，但是量刑的價值和目標已深入人心并根植于法官的量刑實踐中，雖不夠完美，但別無他途，因此，無論是強制性還是參考性都不會對美國的量刑實務造成根本性的影響，量刑指南仍然會繼續在量刑實務中發揮重要作用。

與強制性量刑指南相比，參考性量刑指南也有自身的優勢，主要表現在：

首先，有利于法官發揮自由裁量權。自由裁量權的發揮有助于防止強制性量刑指南帶來的弊端，避免不同的案件可能受到同樣的處罰。就目前的量刑指南來看，很難反映案件的全貌和真實情況。例如，兩個販毒案件，即使行為人販賣毒品的數量相同，也有同樣的前科紀錄，也不能因此就證明行為人應受同樣的處罰，因為還有許多其他情況需要考慮，比如行為人罪責和危害等，而這些問題并沒有反映在量刑指南的“分值”（scoring）中，就是說，看起來相同的案件事實上是不同的。這種狀況就會導致不同案卻同刑的情況，影響量刑的公正。所以，有學者認為目前的量刑指南夸大了犯罪行為和前科紀錄在量刑中的重要性。?Kate Stith and Jose A. Cabranes (1998), Fear of Judging： Sentencing Guidelines in the Federal Courts (Chicago： University of Chicago Press, pp.104～142.而在強制性情況下，法官很難擺脫量刑指南的要求去選擇適當的刑罰。

其次，有利于減輕法官對量刑改革的阻力。嚴格限制法官自由裁量權可能會遭致法官的反對，因為法官往往主張“量刑個別化”。研究表明，立法上對法官裁量權的控制越嚴格，法官的反對程度會越高。?Tamasak Wicharaya, (1995).Simple Theory, Hard Reality： The Impact of Sentencing Reforms on Courts, Prisons, and Crime. (Albany, NY： The State University of New York Press, p.235.所以，如果法官對參考性量刑指南的接受度比較高，會大大有利于推進量刑改革。

再次，有利于減輕人們對量刑指南過于嚴苛的擔憂，使得法官樂于接受，從而保證了高執行率。高執行率意味著絕大多數案件適用于同一個量刑幅度，所以在降低量刑不一致方面也會有成效。美國弗吉尼亞州六個地區的研究證明了這一點。研究顯示，參考性指南對減少不合理的量刑差異、實現量刑的一致性與比例性上同樣十分有效。?Judicial Sentencing Guidelines Oversight Committee on the Sentencing Guidelines Pilot Program (1989) Voluntary Sentencing Guidelines Pilot Program Evaluation (Richmond, Va： September).

無可否認，參考性量刑指南的弱點在于它缺少正式的施行機制。雖然目前參考性量刑指南仍保持較高的執行率，但畢竟法官沒有義務執行，如果法院不對法官做出某種制約的話，法官就可充分行使自由裁量權，偏離指南的要求。而且，只要法官的判決不過分離譜和濫權，就很難對法官判決提出挑戰，因而也有一些隱憂。為解決這一問題，美國最高法院在波克案裁決中將上訴審查作為彌補這一缺陷的措施，要求法官必須表明判決的理由以及判決如何與量刑的目標相聯系，以接受上訴法院對量刑合理性進行審查和社會的公評。?Andrew J. Ashworth (1992) Sentencing Reform Structures. Crime and Justice, Vol. 16, pp. 181～241.在判決書中載明裁量理由、說明犯罪事實以及各種量刑情節對刑罰的影響實際上也是避免法官濫用自由裁量權的有效方法。通過這種方式，可以對法官進行有效的監督。因此，量刑指南在法官裁決過程中作為量刑準據仍具有實質份量(substantial weight)。

三、量刑指南引發的核心議題

（一）憲政問題

制定量刑指南在西方國家面臨的一個重大問題是憲政問題。所謂憲政，簡單地說是指以憲法治理國家。憲政的實質是“限制權力”，“保障和實現權利”。所以權能區分是憲政的基本精神所在。憲政要求對權力進行橫向分開和縱向分解，保證其相互制約、制衡和監督。憲政意味著使立法、司法、行政的相對獨立。如果說，權利是憲法的靈魂，那么，合理確定權力的界限，并有效制約權力則是憲政的關鍵。

憲政具體到量刑指南就涉及到應由哪個機關制定的問題。基于憲政的要求，西方國家在立法上向來主張“立法節制主義”（Legislative Abstention），避免干涉司法權。因為西方國家歷來奉行司法獨立原則。如果立法權過于限制司法的自由裁量權就會違反此項原則，從而損害憲政的基石。司法獨立原則的核心價值是司法的中立和公正，法官在處理案件時必須不偏不倚，不受外界的任何壓力和干擾。所以，如果立法機關通過制定詳盡的量刑指南對司法機關的自由裁量權進行嚴格的限制就會引起人們對量刑上權力不平衡的擔憂，從而產生違憲的強烈質疑。

基于司法獨立原則，西方國家長期以來形成了一個普遍接受的理念，即在刑事立法上只能對某種犯罪規定最高刑，其他方面則交由法院自行裁定。在這一理念指導下，立法機關只具有劃定國家刑罰干預界限的機能，而司法的機能就是在此界限內對個案選擇適當的刑罰。換句話說，就是法院在法定的最高刑之下享有盡可能寬廣的自由裁量權。

從憲政角度來說，立法機關毫無疑問有權制定量刑方面的法律，但是必須給司法機關留下足夠的自由裁量空間。就是說，一方面，立法機關應對司法機關的量刑活動進行有效的制約，另一方面，司法機關也應擁有足夠的選擇適當刑罰的裁量權力。因此，立法機構雖然有權制定量刑指南，但必須把握程度。美國1984年《量刑改革法》就一方面明確反對司法擁有不受約束的量刑自由裁量權，另一方面也反對立法機構事先對每一種犯罪明確規定具體刑罰，認為國會應在界定犯罪，設定刑罰參數和對刑事司法進行監督方面扮演關鍵角色，但是它不適合制定詳盡的量刑規則，更不能對具體犯罪做出裁判。?Nagel, Ilene H. (1990)"Structuring Sentencing Discretion： The New Federal Sentencing Guidelines." Journal of Criminal Law and Criminology 80： 883～943.所以，由立法機關徑自制定量刑指南并不為大多數西方國家所主張。

通過量刑委員會制定量刑指南也同樣面臨合憲性的爭議。美國聯邦量刑委員會的宗旨就是要起草和制定量刑指南。但是，它一開始就面臨著合憲性的挑戰。人們提出的主要問題是它違反了權力分立原則。美國憲法明確將立法權歸屬國會，司法權歸屬法院以及行政歸屬總統。而《量刑改革法》將量刑委員會劃歸司法系統，由此造成量刑委員會成為一個司法體系內的立法組織，導致其功能與權力分立原則相悖。雖然美國聯邦最高法院于1989年在Mistretta v. U.S., 488 U.S. 361案中以8比1的優勢否定了指控，但這種爭論從未停止。

實際上，量刑委員會制定量刑指南采取的是授權立法的特殊形式，從憲政上說是一個新生事物，這是在傳統的憲政原則難以適應現實需要的情況下出現的新情況。授權立法是在憲政體制框架下，立法機關在被憲法確認為唯一法定的立法主體后，授權其他國家機關或組織行使立法權限的立法活動。授權立法是根據社會形勢的不斷變化，及時制定或修改法律實施細則，以在憲法高度穩定性、分權原則權威性與社會對政府職能靈活性需要之間達成平衡的一種途徑。

由量刑委員會制定量刑指南采用的是兩步走戰略，即職權立法和授權立法相結合的方式，具體地說，就是立法機關制定刑法典以設定刑罰原則和政策，量刑委員會則制定刑法的實施細則。通過這種方式，可以滿足憲政的基本要求。但是，授權立法不僅要受到憲法限制，還直接受到授權法限制，受到授權機關的監督和制約。所以，量刑委員會制定的量刑指南須經立法機關通過方可產生法律效力。如果授權機關認為被授權機關的立法不符合授權的目的和范圍，可以不予批準。因此，不是所有的量刑指南都能獲得立法機關通過，比如1987年賓夕法尼亞州的量刑指南就因為被立法機關認為刑罰太過寬大和對司法機關的裁量權太過嚴苛而被否決，后來是在進行了廣泛的修改后才通過。紐約州也因為同樣的原因而被否決。?Tonry, Michael H. (1987). "Sentencing Guidelines and Their Effects." In The Sentencing Commission and Its Guidelines, edited by Andrew von Hirsch, Kay A. Knapp, and Michael Tonry. Boston： Northeastern Cniversity Press, pp. 21～23.當然大多數都能得到通過，比如美國聯邦以及明尼蘇達、俄勒岡、華盛頓等州。?Andrew von Hirsch, (1987) "The Enabling Legislation." In The Sentencing Commission and Its Guidelines, edited by Andrew von Hirsch, Kay A. Knapp, and Michael Tonry. Boston： Northeastern University Press. pp. 18～26, 72～73.其中，明尼蘇達州被稱為典范。明尼蘇達州之所以能夠成功主要是因為它的開放透明的決策程序以及它能夠聽取和吸收不同意見。這些做法對其他州也都產生了廣泛的影響。?Parent, Dale G. (1988).Structuring Sentencing Discretion： The Evaluation of Minnesota's Sentencing Guidelines. Stoneham, Llass：Butterworth. chap. 3.

（二）自由裁量權問題

在現代法治社會，自由裁量權以實現個別正義為圭臬，賦予司法者自由裁量權并非要動搖法治社會“以規則為中心的法律秩序”，而是要使法律規則保持生命力，能夠適應社會變化發展的需要。而制定量刑指南的主要出發點就是要限制和規范法官自由裁量權。由此，就引發了是否應當限制法官自由裁量權的爭議。

自由裁量權（Judicial Discretion）通常是指法官在對具體案件進行事實認定和法律適用的過程中，在滿足某些剛性規則情況下，鑒于法律規則的寬泛性，可以根據案件的實際情況，酌情做出個人決斷的權力。但“這種決定應該是正義、公正、正確、公平和合理的。”?參見《牛津法律辭典》，大百科全書出版社1980年版，第261頁。可見，自由裁量權的運用往往是在法律的一般性指引下，依據符合公平正義的方式，對相應的事件進行處理，從而達到公平合理的處理結果。它包含三個方面的核心內容：（1）法律規則具有最高權威。自由裁量權的行使必須在法律的框架下進行，受法律的約束。（2）法律規則相對模糊，可以得出兩個以上的合法性結論。（3）司法者可以在不同的合法性結論中進行“自由地”判斷和選擇。

法律的特性主要在于其普遍性與確定性，這對于實現法律效果與社會效果的統一是有積極意義的。因此，在法律形式主義看來，必須實行嚴格規則主義，表現出對法律規則和正當程序的崇尚。所以，對于立法者來說，必須以明確、具體的法律規定犯罪和刑罰；對司法者來說，只能嚴格依法判案，機械地適用法律，不允許法官解釋或創設法律。然而，面對復雜的犯罪問題，法律不可能概括完美，羅列窮盡，做出非常細致精確的規定。法律規則的不明確性、不周延性和滯后性的特點表明它不能時時滿足法律適用時的實際需要，無法迅速準確地對復雜多變的社會現實以及具體個案做出準確地回應，因此，司法人員就有理由擁有適度的自由裁量權，以彌補法律之不足，增加法律的適應性，以最大限度地協調法律合理性與社會合理性之間的關系。但是，如果自由裁量權過于寬廣也違反罪行法定原則和法治理念，因此，自由裁量權的行使應受到法律規定、案件事實與價值目標的制約。

就量刑來說，立法權與司法權表現為此消彼長的關系，立法的不明確賦予了法官相對較大的自由裁量權，如果過于強調法官主觀因素的發揮，就可能發生恣意妄為的情形，無法保證法律后果的可預測性，會危害法律的統一和尊嚴，從而違背立法精神和公共利益。但是，如果完全取消法官自由裁量權也會使法官無法根據案件的具體情況進行個別化處理，同樣也會帶來不公正。因此，有必要在兩者之間建立起一種平衡關系。而量刑指南恰好可以在量刑的剛性和柔性之間成為一個緩沖，以協調穩定的法律和變動的社會之間的關系，保證量刑統一性和刑罰個別化的平衡。量刑指南能夠擔負起這一重任是因為：

1． 量刑指南能對司法能動性予以限制。制定量刑指南的出發點就在于彌補先前過于依靠法官自由裁量的量刑制度的弊端。為了限制法官自由裁量權過大，量刑指南對法官的自由裁量權進行了必要的控制，并有自己相應的方法和規則。為保證量刑的一致性和透明性，量刑指南一般都會設定總的量刑原則和政策并對各種犯罪規定基準刑，以縮限司法機關自由裁量的空間。法官必須在此前提下考慮和評估個案因素，通常情況下不得背離。因此可以說，量刑指南是合理規范和引導法官行使自由裁量權的“寶典”。

2． 量刑指南能保證刑罰的個別化。實踐中發生的案件總是比立法機關事先預設的情況更為復雜多變，量刑指南規定的情形與犯罪的多樣性和復雜性相比也必然相去甚遠。為填補法律與現實之間的差距，量刑指南在設定的刑罰幅度內允許法官針對案件不同情況，做出具體而有針對性的裁量。如果有適當的理由，法官還被允許在在量刑指南規定的刑罰幅度外量刑。這些都說明法官保有一定的自由裁量權，能夠在一定程度上實現刑罰個別化。

3． 量刑指南可以兼顧一般正義和個別正義的需要。量刑公正是量刑追求的終極目標，是刑事正義的一種體現。量刑指南在對法官的行為加以嚴格約束的同時又賦予其一定程度的針對個案的裁量空間，其目的就是要適應社會的需求，更好地解決法治和社會需要之間的矛盾。賦予法官一定的自由裁量權，可以最大程度地實現個案的公正，而對法官自由裁量權一定程度的限制又有助于一般公正的實現。本質上說，量刑一致性與自由裁量權并不沖突，并不必然站在相反的兩極，量刑一致性并不意味著同樣的懲罰，自由裁量權也不意味著對量刑一致性的損害，并不必然導致不公正。盲目的量刑一致性和不受制約的自由裁量權才會導致不公正。因此，兩者的結合反而有助于實現量刑的整體一致與個案的罪行相當，最終達成一般正義和個別正義的統一。

四、量刑指南的總體評價

（一）量刑指南的優勢

1．量刑指南提高了量刑的一致性。提高和保證量刑的一致性歷來是各國量刑改革的最主要動因和改革的首要目標，因為刑罰一致性一直以來都被認為是司法公正的具體表現，同時也是合理和公正刑事司法制度的基本要求，刑罰的不一致則被認為是不公平和不公正的象征，將會大大地損害公眾對司法的信心。所以，減少量刑的不一致不僅僅是一個滿足公眾期待的問題，而且是法治的理念和價值在量刑上的反映。

所謂量刑一致性是指同樣的犯罪應受到同樣的刑罰處罰，而不論犯罪地或犯罪人，也不論由哪個法院審理或審理法官是誰。正如江蘇省高級人民法院2004年《量刑指導規則》第4條所言，量刑一致性就是要實現“不同時期、不同法院、不同法官對案件事實基本相同的被告人做出的量刑結果保持基本平衡，實現量刑在空間和時間上的均衡”。?湯建國：《量刑均衡方法》，人民法院出版社2005年版，第12頁。澳大利亞法律改革委員會也曾指出：“量刑的不一致只有在有可接受的和令人信服的證據證明在犯罪或犯罪人之間確有不同的情況下才能視為正當。”?Australian Law Reform Commission. (1988). Sentencing. Report no. 44. Canberra： Government Printer. para. 155.

量刑一致性表現為量刑結果上的同案同判，以及量刑方法上采取的統一標準尺度。量刑方法的統一是量刑結果一致的前提和保證。量刑指南對抽象的、模糊的、幅度過大的刑法條文進行了細化，從而使得刑罰的標準更加清晰，因為量刑指南不僅按照個罪的基準點明確規定了各種不同犯罪的刑罰幅度，而且還規定了各種加重或減輕以至可能造成在刑罰幅度外量刑的情節。同時，量刑指南也提供了法官量刑時具體的操作方程，統一了量刑步驟，為法院的量刑提供了一個具體的指導，發揮了重要的指引作用，有效地規范了法官的裁量權。因此，量刑指南確立了統一的量刑方法，規范了量刑思路，它在保證法官擁有一定程度自由裁量空間的同時，能夠在很大程度上保證量刑中的同案同判，減少不合理的量刑差異，確保司法公正的實現。

2．量刑指南有助于實現罪刑的均衡。各國制定量刑指南的另一個主要目標是實現罪刑均衡。所謂罪刑均衡是指刑罰的輕重與犯罪行為的社會危害性程度和犯罪分子應承擔的刑事責任的大小相適應，做到重罪重罰，輕罪輕罰，罪刑相稱，罰當其罪。在刑事法治的背景下，罪刑相適應意味著犯罪與刑罰之間的對稱性與比例性，既反對重罪輕判，也反對輕罪重判，以體現刑罰的公正性。刑罰公正是其基本價值必須得到尊重。量刑是對刑事責任的具體化和最終確立，量刑適當是實現罪刑均衡的必然要求，其意義不僅及于犯罪人，也及于被害人和公眾。

量刑指南是實現罪刑均衡的有效手段，因為量刑指南中各種罪行關系的確定以及各種量刑情節的考量都是建立在罪刑均衡原則之上。量刑指南將犯罪進行量化，在罪與罪之間進行排序，使罪量與刑量對應起來，不僅實現了犯罪輕重的可比性，而且也實現了罪刑之間均衡的量化比較。這就實現了法官量刑時由抽象地判斷向具體地認定的轉變，促進了罪刑的均衡和量刑的公平與公正。

3．量刑指南使得量刑更加透明。提高量刑的透明性也是各國量刑改革的主要目標之一，法治理念對量刑的要求就是“透明、確定和可預測”。?Australian Law Reform Commission. (1988). Sentencing. Report no. 44. Canberra： Government Printer. para. 155.量刑指南的制定使量刑有了統一的規則、量刑的基點以及量刑的具體步驟，改變了先前法官的自由裁量權不受制約的狀況，使得量刑更加規范，透明性大為提高，從而也使得人們對量刑的結果有更大的可預測性，因為量刑指南創設了測定犯罪程度的方法和要素以及具體的參照系，從而保證公眾可以根據量刑指南對結果進行預測，也就是可以保證人們對量刑的結果保持合理的預期，從而可求驗證。這些對被告人、被害人、社會大眾乃至上級法院都具有重要意義。

首先，量刑指南能夠使被告人更加清楚地了解自己行為所產生的法律后果，也使被告人能夠更加理解法院所作出判決的正當性和合理性。這實際上為被告人在決定是否上訴上提供了一個判斷標準，可以使被告人更加現實地對待法院的判決。因此，量刑指南一方面可以成為被告人據以維護自身權利的根據，另一方面還能發揮促使被告人認罪服法的作用。其次，量刑指南也向被害人和社會大眾傳遞了信息，實現“陽光下的量刑”，避免暗箱操作，使他們對法院的判決有更加現實和合理的期待。被害人有權利知道加害他們的人是如何受到處罰以及處罰的理由。社會大眾也有權利了解案件的真相和處罰的根據，量刑指南正好在這方面為被害人和社會大眾提供了幫助，使他們理解判刑的根據，從而強化他們對司法的信心和信賴，提升對司法的認同度。再次，量刑指南除了制約一審法官的裁判，限制其自由裁量權以外，對上級法院審理上訴案件也富有意義，可以大大提高審判效率和加強審判監督。量刑指南一般會要求一審法官對判決提供理由，特別是要對超越刑罰幅度之外的量刑提供清楚而充分的理由。這就使得一審的判決更加清晰和透明，為上級法院的審理提供了便利。上級法院能夠很容易確定一審法院偏離量刑指南的判決是否適當，從而防止一審法院的法官將自己的個人見解或者偏見注入在判決中。

（二）量刑指南的局限

量刑指南并非“百利而無一害”，事實上，量刑指南從一開始在各國特別是美國就受到了來自實務與理論界大量的批評。確實，量刑指南作為一個新生事物還處在一個不斷完善的過程。因此，量刑指南除了能起到上述積極作用之外，目前也存在下列一些問題。

1．量刑指南過于嚴苛。量刑指南一方面規定了犯罪和刑罰的各種細節，十分復雜，另一方面在規則上對法官的自由裁量權作了諸多限制，防止他們在刑罰幅度外量刑，特別是在一些國家和地區的量刑指南中還規定了法官必須執行的強制性刑罰，所以，它為法官留下了很小的針對個案特點的自由裁量空間，具有絕對化的特點。因此，人們常常批評它太過嚴苛。

眾所周知，量刑作為一種司法活動，是法官能動的過程，量刑過程與法官的經驗判斷和主觀能動性的發揮不可分離。誠如有學者所言，量刑需要經驗，是一門“藝術”，而不是一門“科學”。?Ashworth, Andrew, Elaine Genders, Graham Mansfield, Jill Peay, and Elaine Player. (1984). Sentencing in the Crown Court. Oxford：University of Oxford, Centre for Criminological Research. pp. 60～64.量刑所要考慮的因素是多方面的，需要探尋可能影響量刑的各種情節，需要對案件進行綜合考慮和整體評價，所以，量刑需要法官的專業思維判斷，不能僅僅是簡單數學計算式操作，而量刑指南過于僵化，大大縮限了刑罰裁量的空間，導致法官機械地選擇刑罰，無法考慮個案的特殊情節，刑罰個別化難以實現，從而造成處理個案的不公正。

究其緣由，主要是量刑指南過于關注刑罰一致性的緣故。刑罰一致性的理想導致了拒絕讓法官在量刑中作個別化考慮。但是，并非所有的量刑不一致都是不公正的，關鍵在于判決是否能反映犯罪的嚴重程度以及相關的情況。如果過分強調一致性反而會產生不公正，將不同的案件作同樣的處理是不合理的，因此，歐洲國家長期以來一直信奉“個別化”哲學。?Robert, Marc. (1989). "Inequalities in Sentencing." In Disparities in Sentencing： Causes and Solutions. Strasbourg： Council of Europe. p. 22.它們認為，用嚴格限制的司法行為來回應復雜的犯罪行為并不適當。量刑中的刑罰一致性雖然是一個重要的價值，但需要為法官在對個案量刑中保留一定機動性，因為“沒有兩個案件是相同的”“、每一個案件都決定于自身的事實”。?Ashworth, Andrew, Elaine Genders, Graham 'Mansfield, Jill Peay, and Elaine Player. (1984). Sentencing in the Crown Court. Oxford：University of Oxford, Centre for Criminological Research. pp. 20～24.所以，完全的、絕對的量刑一致是不現實的，也是不合理的。每一個判決都應是獨一無二的判決，不可能完全相同，真正應當避免的是毫無根據的量刑不一致。

所以，英格蘭的論述式量刑指南（the narrative guidelines）某種程度上是值得提倡的。英格蘭量刑指南主要采用論理敘述的方式，重點論述量刑的具體適用原理和法官應該注意的各種問題，為法官提供方向性指導。法官通過量刑指南的規定可以清楚地了解量刑時所要考慮的問題，并且將量刑指南確立的原則和價值運用于具體案件的審判中。這種指南一方面在為法官留下充分的裁量權的同時，提供一個量刑的架構；另一方面，因采用敘述式而弱化了數字的功用而顯得更加靈活，避免了美國數量化量刑指南受到的“僵化、死板”的指責。所以，英格蘭的量刑指南因其不同于美國量化式量刑指南而在量刑領域中獨樹一幟。

2．量刑指南太過復雜。現有的量刑指南通常首先會將各種犯罪細分為太多的類別，以美國聯邦量刑指南為例，它采用二維坐標方式來確定判決范圍：橫軸線表示犯罪史得分，分6檔，劃分的依據為前科犯罪所處的刑罰，如前科犯罪被判監禁刑超過1年1個月，則犯罪史得3分；縱軸線表示犯罪罪行等級，按嚴重性程度將犯罪劃分成43個級別。根據個罪情況分別確定其在橫縱坐標上的位置，橫縱坐標交叉點用一個柵格（grid）表示，柵格中的刑罰幅度就是應被判處刑期的幅度區域。只有在具有加重或減輕情節的情況下才被允許在此幅度外量刑。?Nagel, Ilene. (1990). "Structuring Sentencing Discretion： The Kew Federal Sentencing Guidelines." Journal of Crimina1 Law and Criminology 80：883～943.量刑指南為每一個罪配置一個基準刑（base offense levels），例如盜竊罪的基準刑為6級，如果有加重或減輕情節可以作適當調整。層級的調整是依據盜竊數量、盜竊財產的性質等因素。6級的基準刑對初犯來說是0至6個月，對再犯來說是12至18個月。如果沒有加重或減輕情節，法官就要在此幅度內量刑。由此可見，法官量刑時自由裁量的范圍非常有限，量刑活動最終變成在復雜的圖表上所進行的數字演算。

其次，量刑指南還會要求太多的犯罪細節的認定，而有些細節與犯罪的嚴重程度并沒有太多的關聯性，查明它們實際上沒有太大必要，反而影響犯罪的焦點問題。另外，有些因素對量刑雖有影響，但卻被放在一個不適當的位置上。比如，按美國聯邦量刑指南規定，“如果一個人盜竊公墓里的財物在決定刑期的長短上，可能比諸如犯罪人的精神狀態以及在犯罪中的地位等因素所起的作用還要大”。總之，由于量刑指南過于復雜，致使在司法實務中難以理解和應用，這不僅僅是對法官，對檢察官和被告方等都是一個問題。

3．量刑指南太過于注重量化因素。量刑指南過于強調各種量化因素，如金錢損失和毒品數量等，而低估和忽視其他非量化因素，如犯罪人人格特質等，也常為人們所詬病。因為將數量比如盜竊罪的數額作為量刑的決定性標準就可能掩蓋了盜竊在社會危害性上和犯罪人在主觀惡性上的差異，比如因揮霍而盜竊和因為饑寒交迫而盜竊的區別，反而會導致不公正。

美國的量刑指南是“罪刑量化”的典型，其基本特點就是將犯罪行為的輕重和罪犯主觀特性予以量化，并以數量作為化分層級的依據。數量化量刑指南的實質是將各種犯罪事實和情節轉化為影響量刑結果的單一系數，并將這個系數作為統一量刑的“衡器”。問題是并非所有犯罪情節都能量化，有的可以量化如客觀事實，有的則不能量化如犯罪人主觀惡性。所以，量刑指南能夠量化的僅僅是部分與犯罪有關的事實和情節，并不能窮盡所有情況。在這種情況下，如果法官過于關注量化因素并以這些因素作為量刑的決定性標準，量刑就會出現偏差，造成罪刑不均衡的情況。

五、國外量刑指南的啟示

任何國家制定量刑指南的目標都是在于建立一個公平、公正、均衡、統一且有效的量刑制度。世界各國或地區的實踐表明，什么是法律規則與自由裁量權之間的最合適關系，通過什么途徑來達成這種關系將主要取決于該國的法律文化和政治形勢。同樣，量刑指南也不存在一個統一的模式，它取決于各國的實際情況。量刑雖然是一種司法實務，但它具有哲學的、政治的和法律的維度，如何整合這些問題無疑會大大影響量刑制度的構建。

本文無意提出一種適合我國的理想的量刑指南模式。制定量刑指南必須立足于本國的國情，脫離本國的法律制度和法律文化去照搬所謂最好的模式是沒有意義的，因為量刑指南畢竟要為本國的司法實踐服務。鑒于我國開展量刑規范化試點工作已取得一定成效以及量刑指南本身存在的合理性及內在價值，制定一個綜合性的量刑指南應是一個發展方向，它可以將立法的粗放化變為司法的精密化，促進量刑的公平與公正。我國已開始了這一進程，最高人民法院于2008年制定了《人民法院量刑指導意見（試行）》，經在部分地區試點后從2010年10月1日起在全國法院全面試行。在取得良好效果的基礎上，最高人民法院決定從2014年1月1日起在全國法院正式施行《人民法院量刑指導意見》。這是一個良好的開端，但應該看到，現有的《人民法院量刑指導意見》是局部的，只涉及交通肇事、故意傷害、盜竊等15種常見犯罪，離成為一個綜合、全面、連貫的量刑指南仍有很長的路要走。

在本文看來，我國雖然無需照搬國外的量刑指南模式，但是，國外關于量刑指南的理論與實踐對我國有許多有益的啟示，對推進我國的量刑規范化改革頗有助益，值得借鑒，主要有：

1．力求報應和功利價值的統一。西方國家在制定量刑指南時，往往糾結于刑罰的哲學和價值層面，在刑罰指導思想上徘徊于報應刑與功利刑之間。這確實是一個非常重要的問題，因為它事關刑罰的強度與犯罪的程度相適應問題。報應刑的基本目標是以罪行均衡的方式公正地懲罰值得懲罰的犯罪人，從而實現公平與正義，而功利刑的基本目標是預防犯罪，并試圖通過威懾、隔離和矯治等手段來實現。兩者有著不同的道德立場和結構功能，前者強調對已然之罪的報應，后者則強調對未然之罪的預防，因此它們評估刑罰的依據有所不同。

報應刑與功利刑各執一詞，難免片面，把這些目標統合在一起就成為一個合理的結局，因為任何一種孤立的目的和價值都不能充分滿足社會的需要。在當今各國的刑法中，報應與功利的統合已成為主流，它可以在不同的面向上滿足人們對刑罰作用的不同需求，刑罰既以懲罰犯罪為必需，同時又以預防犯罪為必要。因此，量刑指南在制定過程中非此即彼的選擇是不必要的，應充分考慮這兩方面要素，關注兩個要素的相互接納和調和，從而實現報應與功利兩大價值的統一。

2． 力求立法權和司法權的平衡。現實中的犯罪和犯罪人是復雜和多樣的，以致沒有任何一部法律能夠事先對所有犯罪都規定適當的刑罰，理想的機制應該是在對法院的自由裁量權進行適當地控制以防止毫無根據的刑罰不一致的同時，又為他們提供合理的裁量空間以保證刑罰的個別化。因此，一個好的量刑指南應該能在減少量刑不一致和量刑個別化之間達成統一。換言之，立法和司法機關都應在其中起作用。

立法機關應當通過立法明確設置刑罰的目標、原則以及刑罰的配置。這不僅是確保量刑指南合理的基礎，也是規范法官裁量活動的保證，有助于保證量刑上的一致性和確定性。同時，司法機關也應扮演重要角色。量刑畢竟是司法機關的事務，立法機關應讓司法機關以有利于法官開展工作的方式細化量刑規則，但這些規則必須與立法確立的原則相一致，并將立法的精神貫穿其中指導法官量刑，如此，既可以規范法官的裁量活動，又為法官的量刑保留一定的彈性空間，為法官在個案裁量中留下一定的自由權，從而有助于實現一般公正和個別公正的統一。

3．力求制定的過程審慎和綿密。量刑指南的制定是一個十分復雜的過程，需要大量的調查研究工作。國外的經驗表明，首先要做好實證研究工作。無論哪個機關制定量刑指南都要做大量的調查研究和收集量刑數據的工作，使量刑指南建立在過去的量刑實踐基礎之上。因為，量刑指南需要將大量的犯罪情節量化，量化為量刑提供了尺度，使量刑有了可以遵循的具體標準，而量化的基礎是實證，要通過實證分析、檢驗和科學比較來確定，不能憑空杜撰。比如，“美國聯邦量刑指南的基準刑就是在聯邦量刑委員會通過對4萬多份有罪案件報告和1萬多份判決前報告進行統計分析的基礎上確定的。”構建于量刑實踐經驗基礎上的量刑指南既有助于規范自由裁量權，也有助于避免過度限制。

其次，要進行大量的咨詢、聽證和審議工作，要廣泛地聽取來自各方的意見，重視公眾對某類犯罪的關注以及危害性的評價。廣泛的咨詢可以讓社會大眾有充分表達意見的機會，從而可以集思廣益，使量刑指南的內容更為周全和完善。制定過程的公開透明也有助于提高司法公信力和促進公眾的理解，增強公眾對刑事司法制度的信心。

再次，要做好修改與完善工作。量刑指南不可能完美，也不可能一勞永逸，而是要隨著立法或刑事政策的變化而調整。因此，量刑指南應定期或者不定期修改。當然，大的方面，如量刑原則和總體架構應保持一定的穩定性。

4． 力求使量刑指南成為貫徹刑事政策的有力工具。量刑指南本身是一種工具，而非目的。量刑指南應該成為一個貫徹和推行刑事政策的有效工具。刑事政策作為抽象的政策，其自身并不能發揮出應有的作用，其精神需要用具體的法律和制度來承載和體現，誠如有學者所言，“法治的理想必須落實到具體的制度和技術層面。沒有具體的制度和技術保障，任何偉大的理想都不可能實現”。量刑指南作為具體的實踐操作層面的工具，能將抽象性的刑事政策的精神落實到量刑實踐中。

刑事政策是國家出于社會的發展和秩序的維護而制定的運用刑事法的手段抗制與預防犯罪的方略。刑事政策的重要性在于其功能取向層面，反映了刑事立法、司法乃至行刑的發展方向。因此，量刑的目標和原則都應當體現國家刑事政策的精神。量刑指南的制定無疑要受到刑事政策的影響，反過來，量刑指南也可以成為施行刑事政策的有效工具。在這一方面已為美國和英國的量刑指南實踐所證明。

我國正在進行的量刑規范化改革無疑是我國刑事法制發展史上的一件大事，而量刑指南正是其中的一項重要舉措。量刑指南所倡導的公平、公正、均衡、統一且有效的量刑機制無疑與我國的刑事政策在觀念上有高度契合，在理念上也協調統一起來。因此，量刑指南能夠也應當成為推行和貫徹刑事政策的重要工具。

**作者簡介：陳曉明，廈門大學法學院教授、博士生導師。