權力清單：“政府法治論”的一個實踐

王太高

(南京大學 法學院，江蘇南京 210093)

權力清單：“政府法治論”的一個實踐

王太高

(南京大學 法學院，江蘇南京 210093)

行政法理論基礎是一個“具有濃郁原創性的命題”，而權力清單制度則是一個極具中國特色的行政法制度。運用行政法理論基礎去分析解剖權力清單制度，不僅可以進一步夯實該制度的理論基礎，豐富我國行政法學理論研究的內容，而且還可以進一步檢驗行政法理論基礎相關學說的生命力。從實踐來看，權力清單制度不僅充分體現了“政府法治論”所主張的民主政府、有限政府、高效政府、責任政府、平民政府等內容，而且也為“政府法治論”走向實證提供了極好的樣本。

權力清單；“政府法治論”；行政法理論基礎

自上世紀80年代中期開始，我國行政法學界圍繞著行政法理論基礎展開了持續而熱烈的討論，形成了諸如“管理論”、“控權論”、“平衡論”、“公共利益本位論”、“政府法治論”等十余種學說。盡管“政府法治論”不如“控權論”、“平衡論”等被廣泛關注，但自該學術主張提出以來，其倡導者一直孜孜以求，并在我國法治建設實踐中不斷修正而得以補充和完善，逐步形成了以下完整系統的理論主張：政府依法律產生(民主政府)，政府由法律控制(有限政府)，政府依法律善治并為人民服務(高效政府)，政府對法律負責(責任政府)，政府與公民法律地位平等(平民政府)。*參見楊海坤：《“四個全面”戰略布局下如何推進法治政府建設》，載《法學評論》2015年第5期；楊海坤、章志遠：《中國特色政府法治論研究》，法律出版社2008年版，第137-140頁。簡政放權，轉變政府職能，以激發市場活力是我國當下法治政府建設的首要任務，而推行權力清單制度與行政審批制度改革則是推動政府職能轉變的兩個重要抓手。*有學者用“一體兩翼”來表達：簡政放權，轉變政府職能是“體”，行政審批制度改革和推行權力清單制度是“翼”。參見王偉：《十八大以來大部制改革深層問題及未來路徑探析》，載《中國行政管理》2016年第10期。所謂權力清單簡單地說就是把各級政府及其工作部門所掌握的各項公共權力進行全面梳理和統計，并將其以列表清單的形式公之于眾，主動接受社會監督，其內容廣泛涉及“政府職能、法律依據、實施主體、職責權限、管理流程、監督方式等事項”。*王太高：《權力清單中的地方政府規章》，載《江蘇社會科學》2016年第3期。嚴格意義上講，權力清單與權力清單制度存在一定差別：前者側重于靜態，即作為結果存在的模塊化的行政職權體系，后者不僅包括靜態的權力清單是如何形成的，而且還包括權力清單在行政實踐中發揮作用的過程。筆者認為，我國行政實踐中的權力清單，其形成過程若不予以規范或者不將其作用于行政過程，是沒有任何意義的。因此，本文并不對這兩者作嚴格區分，均是在權力清單制度層面上使用該范疇。與行政審批這種普適性的行政法制度不同，權力清單制度是典型的“中國創造”，西方的法學話語、法理研究及法治實踐中并不存在相對應的概念、理論和制度，因此如何運用行政法理論基礎這個“具有濃郁原創性的命題”對其解釋，不僅是檢驗我國行政法理論基礎各種學術主張生命力的重要途徑，也是權力清單制度獲得強大生命力并且健康有序開展的重要保證。正如“政府法治論”者所強調的那樣，加強“實證基礎的研究”是未來行政法

理論基礎研究的一個重點，而“努力走向實證”則是政府法治論“自身完善的重要方向”。*參見楊海坤、章志遠：《中國特色政府法治論研究》，法律出版社2008年版，第355頁。2015年3月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關于推行地方各級政府工作部門權力清單制度的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)在總結全國各地權力清單制度實踐經驗的基礎上，對權力清單制度進行了“頂層設計”，這不僅為“政府法治論”展開“實證基礎的研究”提供了極好的素材，而且也將是“政府法治論”“努力走向實證”的一個重要標志。

一、政府依法律產生(民主政府)與權力清單

行政權是現代行政法的邏輯起點，因此“政府法治論”首先將目光聚焦于政府權力的來源。人類思想史上，關于國家和政府的起源有多種學說，但是“人民主權說”始終具有旺盛的生命力，并為現代民主法治國家確立為一項不可動搖的憲法原則。“人民主權說”在不同歷史時期具有不同的實現形式，在法治時代，“人民主權說”自然轉化成為“政府依法律產生”這樣一個全新命題，它“展現了現代社會的基本社會結構，它使法律和政府、權利和權力之間的關系趨于明朗化”。“政府法治論”強調，“權力和屬于國家權力之一的行政權，都是人民為了一定目的而從基本人權中派生出來的一種權力。因此，權力來源于權利，權力來自于人權；行政權只可能來源于人民以法律為形式的授予。”*楊海坤、章志遠：《中國特色政府法治論研究》，法律出版社2008年版，第171、137頁。具體說，“政府依法律產生”要求政府的各項權力來源于法律的授權，即遵循職權法定原則。

在我國法治政府建設實踐中，始終把職權法定作為必須堅守的一項基本準則，并在相關法治政府建設的指導文件中予以清晰表達。例如，2004年國務院發布的《全面推進依法行政實施綱要》不僅將“合法行政”規定為依法行政的基本要求，而且明確提出了要“建立健全行政執法主體資格制度”，強調“行政執法由行政機關在其法定職權范圍內實施，非行政機關的組織未經法律、法規授權或者行政機關的合法委托，不得行使行政執法權”，“要清理、確認并向社會公告行政執法主體”。中共十八屆四中全會通過的《全面推進依法治國若干重大問題的決定》強調，“行政機關要堅持法定職責必須為、法無授權不可為……行政機關不得法外設定權力”。2015年底，中共中央辦公廳、國務院辦公廳聯合發布的《法治政府建設實施綱要(2015-2020年)》明確要求，“政府工作人員特別是領導干部想問題、作決策、辦事情必須……牢記職權法定”，并將其視為“政府工作人員法治思維和依法行政能力”的一項核心內容。然而，在分散具體的行政實踐中，職權法定原則的落實不僅受制于行政機關及其工作人員的法治觀念和法治意識，而且還可能受到權源依據的選擇、規范沖突的化解、行政職權的定性等具體問題的困擾。權力清單制度的緣起正是為了解決行政實踐中的這些困擾。

第一，權源依據的選擇。當下，我國社會主義法律體系已經初步形成，但在這個過程中，我國不僅經歷了從計劃經濟到商品經濟再到市場經濟的飛躍，而且對于政府與市場關系的認識，也經歷了一個從“尊重市場規律”、“重視價值規律”作用到“使市場在資源配置中起決定性作用”的認識不斷深化過程，這就意味著構成我國社會主義法律體系的具體法律規范難免帶有不同時代的印記。這期間，國家雖然加快了法律規范的“立改廢釋”工作，*例如，2009年6月27日，第十一屆全國人大常委會第九次會議決定廢止《公安派出所組織條例》等8件法律和有關法律問題的決定；2013年12月28日，第十二屆全國人大常委會第六次會議通過了關于廢止有關勞動教養法律規定的決定。2008年1月15日，國務院第516號令廢止了49件行政法規，宣布43件行政法規失效；2011年1月8日，國務院第588號令廢止了7件行政法規，修改了107件行政法規的部分條款；2012年11月16日，國務院決定自2013年1月1日起，廢止5件行政法規，修改5件行政法規的部分條款；2014年2月19日，國務院第648號令廢止了2件行政法規，修改了8件行政法規的部分條款。但是面對這樣一個龐雜的任務，僅僅依靠立法機關在短時期內是無法完成的。為此，在全面深化改革、簡政放權的大背景下，如何發揮地方政府及其部門在清理法律規范，尤其是清理修訂行政法規、規章和行政規范性文件，進而界定行政權力的內容和邊界，就顯得尤為重要和迫切。*《行政許可法》就已經確立了行政機關在清理行政職權中的作用。該法第20條第2款規定，“行政許可的實施機關可以對已設定的行政許可的實施情況及存在的必要性適時進行評價，并將意見報告該行政許可的設定機關。”毫無疑問，這種由行政許可實施機關對行政許可“必要性”的適時評價，同權力清單中的“清權”、“減權”是高度一致的。因此，《指導意見》明確提出，推行權力清單制度就是要“大力清理調整行政職權”，“在全面梳理基礎上，要按照職權法定原則，對現有行政職權進行清理、調整。對沒有法定依據的行政職權，應及時取消，確有必要保留的，按程序辦理……，對雖有法定依據但不符合全面深化改革要求和經濟社會發展需要的，法定依據相互沖突矛盾的，調整對象消失、多年不發生管理行為的行政職權，應及時提出取消或調整的建議……。”

第二，規范沖突的化解。我國實行“一元兩極多主體”的立法體制，不同的立法主體在不同時期頒布的法律規范難免存在內容上的不一致，甚至是沖突。雖然《立法法》規定了“上位法優于下位法”、“特別法優于一般法”、“新法優于舊法”等法律沖突解決規則，但在行政實踐中，面對多位階的法律規則體系，行政主體及其工作人員有時仍然可能無所適從。例如，最高人民法院2012年發布的第5號指導案例“魯濰(福建)鹽業進出口有限公司蘇州分公司訴江蘇省蘇州市鹽務管理局鹽業行政處罰案”就是因地方政府規章與國務院行政法規“沖突”而起。最高人民法院將此案列為“指導性案例”表明，《立法法》所確立的法律沖突規則并不能當然地消除行政實踐中的法律適用爭議，并且受制于我國憲政體制，法院在個案裁判中只能認定被告行政機關“適用法律錯誤”，但不能直接宣告不符合上位法的地方政府規章某條款無效。也就是說，即使法院生效判決明確了該案被告適用法律錯誤，但是江蘇省地方政府規章設定的工業鹽準運證的條款仍具有形式上的法律效力，自然也就無法排除該條款在今后繼續適用的可能。基于此，最高人民法院以“指導案例”為載體，通過提煉“裁判要旨”的方式賦予該案判決的“一般效力”，從而間接宣布江蘇省地方政府規章設定工業鹽準運證的條款因不符合上位法的規定而無效。顯然，推行權力清單制度的一個重要目的，就是要“一攬子”解決行政實踐中類似第5號指導性案例所面臨的規范沖突問題。對此，《指導意見》明確，推行權力清單制度的首要任務就是要“全面梳理現有行政職權”，“對行使的直接面對公民、法人和其他組織的行政職權，分門別類進行全面徹底梳理，逐項列明設定依據，匯總形成部門行政職權目錄”，弄清行政權力的“家底”，盡可能避免行政實踐中錯誤適用法律規范的現象發生。

第三，行政職權的定性。雖然我國尚未制定統一的行政程序法典，但包括行政處罰法、行政許可法、行政強制法在內的行政行為法體系已經初具規模，并對相應的行政行為程序作出了具體明確的規定。這就是說，對于法律規范設定的行政職權，如何定性將直接影響其實施程序的選擇，進而決定著該行為的合法性。例如，《動物防疫法》第31條授權縣級以上地方人民政府在 “發生一類動物疫病時”應當“立即組織有關部門和單位采取封鎖、隔離、撲殺、銷毀、消毒、無害化處理、緊急免疫接種等強制性措施”。如果這里的“強制性措施”被看作是突發公共衛生事件的處置手段，那么就應當適用《突發事件應對法》的相關規定；如果將這里的“強制性措施”等同于“行政強制措施”，那么實踐中就必須適用《行政強制法》第18條規定的行政強制措施程序。推行權力清單的一個重要任務就是要對法律規范設定的具體行政職權進行歸類，明確其性質，并制定權力運行流程圖，以避免行政主體及其工作人員在行政實踐中因對行政職權定性分歧而出現程序不一，從而給政府的公信力造成負面影響。對此，《指導意見》規定，“各省(自治區、直轄市)政府可參照行政許可、行政處罰、行政強制、行政征收、行政給付、行政檢查、行政確認、行政獎勵、行政裁決和其他類別的分類方式，結合本地實際，制定統一規范的分類標準，明確梳理的政策要求；其他類別的確定，要符合國家法律法規。”*值得注意的是，各地在推行權力清單的過程中，對《行政處罰法》第27條第2款規定的“證據先行登記保存”已經產生了一定的分歧：浙江省2014年曬出的省級政府權力清單中，證據先行登記保存被視為全部行政機關“通用”的行政強制措施；而江蘇省同年曬出的省級政府權力清單則未涉及該權力事項。究其原因與該省對“證據先行登記保存”性質的認識可能不無關系。例如，江蘇省高級人民法院和江蘇省人民政府法制辦公室于2012年5月聯合發布的《行政強制法對城管執法工作的影響座談研討會會議紀要》第12條指出，“證據先行登記保存、查封扣押分別適用行政處罰法、行政強制法的規定，不得通過證據先行登記保存變相實施查封扣押。”

二、政府由法律控制(有限政府)與權力清單

“政府依法律產生”在宣告行政權力來源于法律的同時，實際上也為政府的權力劃定了邊界。然而，行政權力一經形成在其運作的過程中就具有了自我膨脹的沖動。“無數歷史事實證明：行政權力一旦在運作中缺乏邊界，則必然導致權力由行政領域溢出，滲透到社會生活的方方面面，形成‘全能政府’甚至‘行政國’、‘警察國家’的局面，成為公民人權和基本權利的巨大威脅。”因此，“政府法治論”天然 “包含控權論的思想因子”，強調“法治政府的本質并非針對公民必須依法守法，而是行政權力和行政行為都需要被納入法律的軌道。”*楊海坤、樊響：《法治政府：一個概念的簡明史》，載《法律科學》2016年第1期。我國權力清單制度從萌芽、發展到全面推進的過程，清晰展示了通過法律控制政府行政權力的基本思路。

一般認為，催生權力清單的是2004年河北發生的一起受賄案。河北省紀委在反思這一大案的制度漏洞時，提出了探索權力公開透明運行機制、進一步加大權力公開的設想，進而提出了通過制定審批權力清單方式，公開有關政府部門的行政審批權力，以實現監督權力行使的目的。*參見尹少成：《權力清單制度的行政法解構》，載《行政論壇》2016年第1期。2005年2月，河北省委轉發了省紀委《關于開展推進行政權力公開透明運行試點工作的意見》，并以該省邯鄲市為試點，進而產生了第一份權力清單。權力清單制度孕育的過程清晰展示了其所蘊含的控制行政權力的旨趣：我國從計劃經濟向市場經濟轉型過程中，行政權的退出并不徹底，而對市場經濟影響最直接、最易導致權力尋租的就是審批權。因此清理行政審批事項、規范行政審批權力的行使不僅是還權于社會、激發市場活力的首要任務，而且也成了控制行政權力、保障行政權規范行使的重點和難點。自此以后，以規范和清理行政審批權為主要內容的審批清單制度建設在全國范圍內逐步開展起來，包括福建漳州、江蘇淮安和宿遷、湖北武漢等等一大批城市先后以審批清單為載體，提出了要打造成“全國審批事項最少、審批流程最短、服務效率最高” 的目標。*以江蘇淮安市為例，該市明確提出要著力打造出“全國項目最少、流程最簡、速度最快、服務最優的行政審批服務平臺”的目標，通過對法律規范的梳理，重新公布了市級審批事項為75項，行政許可事項掛起暫不實施的39個、不在市級行政許可目錄中公布代省初審的59個、轉為其他審批形式的 65個、下放縣(區)實施的5個、取消的4個。在這個過程中，積極研究流程優化的辦法和措施，大力壓縮審批空間，75個許可事項由原來452個環節精簡為242個，壓縮率達46.4%，平均審批環節僅為3.2個。該市的75項行政許可，平均承諾時限為3.92個工作日，與法定時限相比，壓縮率達80.36%；與上年度實際辦理時限相比，提速率達21.12%。參見《市行政審批服務平臺全國“四最”項目少 流程簡 速度快 服務優》，http://jsnews.jschina.com.cn/system/2012/08/18/014199681.shtml。2016年11月20日訪問。隨著權力清單制度在行政審批領域獲得的成功，該制度便逐步拓展至其他行政活動領域，并從地方政府部門的自發探索發展為自上而下的自覺推動，成為我國社會主義法治政府建設中規范控制行政權的一種新路徑。“權力清單最為具體的法律效果就是對行政權進行有效控制”。*關保英：《權力清單的行政法價值研究》，載《江漢論壇》2015年第1期。對此，《指導意見》也予以明確肯定：“通過建立權力清單和相應責任清單制度，進一步明確地方各級政府工作部門職責權限，大力推動簡政放權，加快形成邊界清晰、分工合理、權責一致、運轉高效、依法保障的政府職能體系和科學有效的權力監督、制約、協調機制，全面推進依法行政。”

權力清單對行政權的控制首先表現為傳統意義上的實體控權和程序控權。“混亂的行政權力、混沌不清的行政權力邊界，根本不可能形成權力清單”，*楊偉東：《行政權力清單制度的意義和落實》，載《中國法律》2014年第1期。因此權力清單旨在通過對龐雜的法律體系進行梳理，摸清行政權力的家底，明確具體行政職權的內容和邊界，從而為混沌不清的行政職權筑起一道隔離墻，不僅明確了行政權力作為的領域，而且有效防止了政府在行政過程中權力“外溢”的可能。*例如，有學者指出，從我國行政組織法來看，無論是國務院組織法還是地方各級人民政府組織法都規定了行政職權，但這些規定過于簡單與模糊，缺乏可操作性，因此行政系統自發地通過權力清單對法律授予的權力進行梳理與列舉，這在一定程序上彌補了我國行政組織法在此方面的不足。參見關保英：《權力清單的行政法價值研究》，載《江漢論壇》2015年第1期。權力清單中的“權力運行流程”則通過對行政權運行的方式、方法和步驟進行預設，給不羈的行政權力系上韁繩，進而能夠有效控制行政權運行的軌跡，避免行政權在實踐中“跑偏走歪”，防止行政權可能的濫用及其對相對人合法權益的損害。事實上，在我國尚未制定統一行政程序法的情況下，權力清單中的“權力運行流程”并非是對法律規定的行政程序的簡單“拷貝”，而且還要在遵循“正當程序”理念基礎上，對有關單行法規定的行政程序進行再造和補強，在缺失法定行政程序的領域對行政職權的主體、權力運行的方式、順序、時限和期限等作出明確規定，實現對全部行政行為程序的“全覆蓋”。

作為控制行政權的一種手段，權力清單還具有區別于上述傳統外在控權模式的功能，它“從行政的內部視角切入”，是行政系統的 “自我革命和主動作為，而非被動向善”，其控權機理與裁量基準相似，是“現代行政法自制風格”的控權。*參見喻少如、張運昊：《權力清單宜定性為行政自制規范》，載《法學》2016年第7期。作為行政系統的主動作為，權力清單的控權邏輯具體表現為：行政主體通過在編制清單過程中的“清權、減權、制權和曬權等主要環節”，主動收縮行政權力的勢力范圍，自覺厘清行政職權的內容，準確界定行政職權的性質，并公之于眾，借助于公眾的外在監督自覺達成控制行政權力的目的。在“清權”、“減權”的過程中，雖然難免要對部分行政職權進行清理、歸納和整理，但它主要是將分散在不同位階法律規范中的行政職權予以歸類和集中，本身并不創設任何新的行政權力，因而權力清單僅僅是實現職權法定原則的具體形式而非“法外設權”。*《指導意見》明確指出，“在全面梳理基礎上，要按照職權法定原則，對現有行政職權進行清理、調整。對沒有法定依據的行政職權，應及時取消，確有必要保留的，按程序辦理；可下放給下級政府和部門的職權事項，應及時下放并做好承接工作；對雖有法定依據但不符合全面深化改革要求和經濟社會發展需要的，法定依據相互沖突矛盾的，調整對象消失、多年不發生管理行為的行政職權，應及時提出取消或調整的建議。”事實上，隨著“公民對參與行政訴求的日漸增強，以‘合理性’為基本元素的‘實質合法’逐漸被吸納到現代行政的正當性評價指標體系當中”，*江國華：《行政轉型與行政法學回應型變遷》，載《中國社會科學》2016年第11期。因此經由行政機關自己“清權”、“減權”后形成的權力清單恰恰體現了“實質合法”的內在要求。由此可見，推行權力清單制度與堅持依法行政原則并行不悖，所謂推行權力清單制度會造成“依法行政還是依清單行政”的疑問純粹是一種誤解。既然權力清單建立在行政機關法定職權的基礎上，并且是依法行政原則的具體落實，那么在推行權力清單制度過程中就必須旗幟鮮明地堅持“清單之外無權力”，“不屬于清單列舉范圍內的職權和權限，行政機關不得為之”等準則。只有這樣，才能避免權力清單流于形式，才能釋放權力清單自我規制功能，實現對行政權力的精準控制。正如依法行政中的“法”是動態的一樣，我們強調“清單之外無權力”也是以建立有效的權力清單動態調整機制為前提的。權力清單必須是動態的，它必須體現不斷發展和完善中的法律、法規或者規章，一旦設定行政職權的法律、法規或者規章發生了變化，那么權力清單就必須及時作出相應調整，以保證權力清單對實定法的真實“再現”，避免權力清單對職權法定原則的僭越。正因為如此，不僅《指導意見》將“建立健全權力清單動態管理制度”規定為推行權力清單制度的一項重要內容，而且各地在權力清單實踐中也將其作為一項重點任務予以落實。*例如，2014年底安徽、江蘇等省公布省級政府組成部門權力清單時，均明確提出權力清單“實行動態管理”，應當隨著法律法規的修訂和調整，“及時調整”權力清單的內容，山東省、銅陵市等地還專門制定了《權力清單動態管理辦法》，對權力清單應當調整的情形、權限和時限，調整的主體及相關的法律責任等作出了明確的規定，從而保障了權力清單的及時“更新”，以實現對行政權力的有效控制。

三、政府依法律善治并為人民服務(高效政府)與權力清單

“政府法治論”主張，法治政府是一個崇尚為人民服務理念并致力于社會治理的高效政府。“為人民服務”意味著，行政的目的不僅限于維持社會秩序的秩序行政，更包括它的積極功能，包括促進經濟繁榮、改善人民生活、保障人權發展、保護自然和社會資源、協調社會和諧發展等；而高效政府則要求必須建立“以權力優化為目標的倒逼機制和以激活權力為目標的釋放機制”，最大限度地為民眾福祉服務。*參見楊海坤：《“四個全面”戰略布局下如何全面推進法治政府建設》，載《法學評論》2015年第5期；楊海坤、章志遠：《中國特色政府法治論研究》，法律出版社2008年版，第138頁。同行政審批制度改革一樣，推行權力清單制度就是要優化行政職權配置，提高行政的效率和效能，建設廉潔高效的政府。正是在此意義上，有學者指出，“權力清單從無到有，標志著政府轉變職能革命性進步。”*石亞軍：《當前推進政府職能根本轉變亟需解決的若干深層次問題》，載《中國行政管理》2015年第6期。

“轉變政府職能必然要求簡政放權，簡政放權必然要求建立權力清單”。*王偉：《十八大以來大部制改革深層問題及未來路徑探析》，載《中國行政管理》2016年第10期。這是因為，作為我國政府職能依據的我國社會主義法律體系形成的時間跨度非常大，很多制定于計劃經濟年代的法律規范處于“年久失修”的狀態，難以適應我國當下對政府職能的要求。而在改革開放初期，本著“摸著石頭過河”的指導思想，有關市場經濟的立法奉行宜粗不宜細的原則，使得我們制定出來的法律法規往往存在模糊性和原則性等特點，這在很大程度上也給行政主體履責過程中留下了裁量空間甚至是灰色地帶。反映到行政實踐中就是政府與市場、社會的界限不清，政府及其組成部門自身往往不能準確認知自己的角色擔當，而且在具體的行政活動中，行政主體及其工作人員甚至不了解自己的權力家底，不知道本部門、本機構的職權分工、權力邊界，加之全能政府的思維方式和行為習慣，從而導致了行政機關在用權過程中有利時爭權、無利時推諉的現象，行政權越位、錯位、缺位現象普遍存在。特別是在涉及相對人重大切身利益的時候，一些行政機關“踢皮球”或濫用行政權力，不僅嚴重損害了政府形象和公信力，而且極大減損了行政執法的效率和效果。因此，推行權力清單制度，就是要按照公民優先、市場優先、社會優先等原則，通過對行政權進行“系統化的處理”，剔除不必要、不適當的行政職權，科學合理地配置行政職權。*正如有學者指出的那樣，經過30年的改革，我國政府的角色意識正在從“管理”向“服務”蛻變和演進，而推行權力清單可以看成是對這種蛻變和演進成果進行的確認和“鎖定”。參見江國華：《行政轉型與行政法學回應型變遷》，載《中國社會科學》2016年第11期。不僅如此，權力清單還以一種直觀明了、通俗易懂的方式，將各級政府及其組成部門的各項行政職權進行分類列表并向社會公開，明確列舉各行政機關依法享有的行政職權的名稱、權限、依據和范圍，盡可能避免行政機關之間的權限爭議，最大限度地擠壓行政裁量的空間，有助于提升行政權力的廉潔性和提高行政管理的效率。

在權力清單的構成要素中，“權力運行流程圖”更是直接助力高效政府理念的落實。所謂“權力運行流程圖”就是將每項行政職權在實際行使過程中所要采取的方式、經歷的步驟、行使的期限和時限以及與之相關的主體等要素以圖表的方式一一列明。就其功能而言，“權力運行流程圖”不僅發揮著程序控權的作用，而且通過公開行政權運行的軌跡，使得行政職權運行的全過程向社會公開，有助于社會公眾了解和參與行政活動過程，提升了公眾參與行政活動的水平，增強了行政活動的民主性和可接受性，從而能夠極大地提高行政活動的效率和社會效果。正因為如此，《指導意見》將“優化權力運行流程”作為推行權力清單制度的一項主要任務，明確“對確認保留的行政職權，地方各級政府工作部門要按照透明、高效、便民原則，制定行政職權運行流程圖，切實減少工作環節，規范行政裁量權，明確每個環節的承辦機構、辦理要求、辦理時限等，提高行政職權運行的規范化水平。”

四、政府對法律負責(責任政府)與權力清單

“在法治社會里，權力的本質就是責任，執掌行政權力的政府必定是責任型政府；責任政府意味著政府對權力行使的后果負責，這是政府權力運用結果的闡述。”然而這對時刻都在試圖突破法律邊界的權力而言是異常艱難的，“道理很簡單，中國市場經濟體制的完善和法制建設的發展都有賴于政府的推動，盡管政府本身就是首當其沖的改革對象。也許這正是中國走向現代化之路所面臨的兩難問題”。*參見楊海坤：《“四個全面”戰略布局下如何全面推進法治政府建設》，載《法學評論》2015年第5期；楊海坤、章志遠：《中國行政法原論》，中國人民大學出版社2007年版，第105-107頁。而推行權力清單制度的目的就是要化解這個“兩難問題”，全面落實政府用權的責任意識。*有學者指出，權力清單制度不僅要有效地控制行政權力，還要規定權力的“義務和責任”，“規定義務不履行、不適當履行、不全面履行的責任以及追究責任的機制。”參見范仲興：《“權力清單”制度更應是“責任清單”制度》，載《上海人大》2014年第1期。

“曬權”是推行權力清單制度的一個重要環節。所謂“曬權”就是將經過全面梳理、科學論證形成的權力列表向社會公布，讓行政權力從源頭到行使的過程全部裸露在“陽光下”，目的是要借助于各種社會力量的監督，全面落實“法無授權不可為”，實現對政府用權的監督和責任的履行。而要做到這一點，就必須要制作一個科學完整的權力清單。權力清單的科學性、完整性意味著不僅要按照“職能科學”的要求全面清理行政職權的規范依據，正確解決不同位階權源依據的沖突，準確界定行政職權的性質，而且還要科學構思權力清單的組成要素，保障各地區、各部門權力清單在形式上的一致性。而從實踐來看，由于權力清單制度的自發性、分散性，加之后來的《指導意見》缺乏對權力清單標準和體系的剛性規定，各地區各部門在不同階段公布的權力清單不僅在行政職權的數量上差距極大，而且權力清單的構成要素也不統一。例如，廣東省首次清理出來的行政權力有一萬多項，而江西省首次清理出來的只有一百多項；同為江蘇省地級市的蘇州和宿遷差距亦十分明顯：前者市級政府各部門共有行政權力7791項，后者則為4067項。在權力清單的構成上，江蘇省公布的省級政府權力清單由“項目編碼、項目名稱、所屬部門、權力類別、行使層級、設定依據和備注”等7項，浙江省公布的省級政府權力清單由“類別、實施主體、層級、實施依據、備注和流程圖”等6項，安徽省公布的省級政府組成部門的權力清單包括“權力事項名稱、實施依據、責任事項、追責情形、運行流程圖以及廉政風險點”等6項。盡管各地在權力清單構成要素的數量方面差別不大，但在具體內容方面則有明顯不同，進而對權力清單的功能產生影響：安徽的權力清單因包括“追責情形”、“運行流程圖”、“廉政風險點”等內容，因而對行政權力的規控和責任政府的落實強度最高，而江蘇是將權力運行流程圖置于責任清單并且兩份清單分別公布，這使得權力清單更多是對行政機關職權的一種靜態展示，容易造成社會公眾忽視對行政權力動態運行過程的關注。因此，為了保障政府全面正確地履行法定職責，發揮權力清單監督控制行政權力的功能，長遠來看應當在總結各地區各部門權力清單實踐經驗的基礎上，加強對權力清單制度的理論研究，優化和統一權力清單的構成要素。而在當下則應當以《指導意見》為依據，對不同時期公布的權力清單及時進行修正，最大限度地減少各地區、各部門權力清單構成要素的差異，即通過提升權力清單的科學性、完整性來保障其權威性，推動責任政府理念在行政實踐中落地生根。

權力清單不僅曬出了行政機關行政職權的家底，而且還通過明確各項行政職權“對應的責任”，確定了權力的“義務和責任”，以約束行政主體“為官不為”情形。*參見陳恒：《劃清政府和市場的邊界》，載《光明日報》2014年10月9日。對此，《指導意見》明確指出，要“將地方各級政府工作部門行使的各項行政職權及其依據、行使主體、運行流程、對應的責任等，以清單形式明確列示出來，向社會公布，接受社會監督。”這就是說，在推行權力清單的過程中一定堅持責任清單同步實施的戰略，通過責任清單解決“政府管什么、怎么管及管不好怎么辦”等三個層面的問題。*參見陳晨：《三張清單看改革》，載《光明日報》2014年10月9日。所謂“管什么”就是要明確政府的“義務和責任”，種好“責任田”，當好“服務員”。例如，江蘇省在公布省級政府56個組成部門權力清單的同時，也集中公布了各部門相應的責任清單，具體內容包括“部門職責”、“職責邊界”、“公共服務”、“部門職責對應的權力事項”、“權力運行流程圖”、“權力運行過程的中介、蓋章、收費”、“事中事后監管制度”等7個方面，其中的“部門職責對應的權力事項”與權力清單中的職權事項進行“無縫”對接，從而保證了行政機關權力與責任的有機統一。“怎么管”就是要通過創新和完善政府管理方式，“更好”地發揮政府在社會治理中的作用。對此，習近平總書記在主持中共中央政治局第十五次集體學習時指出，“更好發揮政府作用，不是要更多發揮政府作用，而是要在保證市場發揮決定性作用的前提下，管好那些市場管不了或管不好的事情。”從相關地方公布的責任清單來看，通過“職責邊界”設定了行政權力的邊界，明確了政府、市場和社會等治理主體的權責關系，體現了協商共治的理念；通過“公共服務”給出了政府履行公共服務職能的范圍，尤其是通過倡導政府服務行政理念，讓政府給市場助力，為社會主體加油，維系多元治理主體之間的互動合作；通過“事中事后監管制度”明確了政府監管方式和監管重點，緩和了監管主體與相對人的關系，提升了政府監管的法律效果和社會效果。“管不好怎么辦”就是要建立起有效的問責追究制度，*正如有學者指出的那樣，“行政問責已成為中國推進法治建設的一條重要進路，襯托出政府主導的鮮明特色，迸發出西方學者難以想象的制度功效。”參見余凌云：《對我國行政問責制度之省思》，載《法商研究》2013年第3期。確保政府責任的落實。實際上，從權力清單、責任清單制定到落實的整個過程都需要強化政府的責任意識：一是嚴格權力清單、責任清單制訂過程中的責任。無論是責任清單中的“部門職責”還是其“對應的權力事項”，都意味著對行政權力的清理和削減，要對那些不必要或者不適應市場經濟發展的行政管理權力堅決清理。對于權力清單制作過程中存在“放輕不放重，放虛不放實，放小不放大”等玩游戲、打折扣的政府及其部門，“不僅要限期整改，還要進行處罰，使各級政府及其部門不想、不敢、不能在政府權力存量中作對策性手腳”；*石亞軍：《當前推進政府職能根本轉變亟需解決的若干深層次問題》，載《中國行政管理》2015年第6期。二是逐步建立健全政府履行權力清單和責任清單行為和效果的考核機制，對地方各級政府及其組成部門的行政能力和行政績效進行全面考核評估，并將考核結果運用于行政機關職權調整、行政機構撤銷合并、干部任免和公務員晉升等各個方面；三是全面落實依清單行政，對于超越清單行政或者不履行清單職責的行為予以嚴肅追究。對此，《指導意見》的規定非常明確，“權力清單公布后，地方各級政府工作部門、依法承擔行政職能的事業單位、垂直管理部門設在地方的具有行政職權的機構等，都要嚴格按照權力清單行使職權，切實維護權力清單的嚴肅性、規范性和權威性。要大力推進行政職權網上運行，加大公開透明力度，建立有效的權力運行監督機制。對不按權力清單履行職權的單位和人員，依紀依法追究責任。”

五、政府與公民法律地位平等(平權政府)與權力清單

“政府與公民法律地位平等”即平權政府是“政府法治論”者近年來的一個創新性表述。它既是對建設法治政府終極目標的闡述，同時也是一種新型行政法觀念的展現，是對政府與公民關系的重新定位：在法律地位上，政府與公民不再是建立在命令與服從基礎上的支配關系，而是廣泛通過溝通、協商、談判等方式開展合作的伙伴關系；在行政過程當中，政府與公民之間由猜疑、防范或對抗，逐步走向相互信賴、彼此尊重和互動合作。*參見楊海坤：《“四個全面”戰略布局下如何全面推進法治政府建設》，載《法學評論》2015年第5期；楊海坤、章志遠：《中國特色政府法治論研究》，法律出版社2008年版，第139頁。

長期以來，在“全能國家”觀念的影響下，我國行政權力“對經濟與社會生活的影響力大、覆蓋面廣、滲透性強”，加之受控權論的影響，我國行政法理論研究和實踐重心往往聚焦于行政權的來源、行政權的運行是否合法公正等行政權本身及其下游問題，而對諸如政府與個人、政府與市場、政府與社會的界分以及為什么要設定與配置行政權等行政權的上游問題關注不多。2003年通過的《行政許可法》第13條首次確立了公民、市場、社會優先于政府的理念，而《法治政府建設實施綱要(2015-2020)》則明確將“職能科學”確立為法治政府的首要標志。面對我國歷史形成的“全能政府”的慣性，要讓龐大的政府“瘦身”，“把錯裝在政府身上的手換成市場的手”，不僅需要我們有“壯士斷腕”的決心，*李克強總理在2013年3月17日第十二屆人大第一次會議答中外記者語。而且還要有具體可行的策略方案。因此本屆中央政府成立不久就提出了簡政放權的目標和思路，明確要通過做好行政權力的“減法”，換取市場和社會活力的“加法”，進一步理順政府、市場、社會、公眾的關系，使各種社會主體互相配合、互相合作，形成良性的共生共榮關系。具體地說就是，通過行政審批制度改革大幅度削減行政審批事項，找準政府在社會治理中的角色定位，通過推行權力清單制度，明確行政權力的類型及其邊界，固化行政審批權和其他行政權力清理的結果，落實和保障政府與公民法律地位平等原則，避免行政改革后任何可能的反彈。

可見，推行權力清單制度是要打破政府壟斷公共權力的局面，通過公共權力在政府、市場和社會間的重新分配，建立起政府與市場、社會平等合作的良性伙伴關系。推行權力清單制度過程中的“清權”、“減權”只是要核銷政府手中不必要的行政權力，替政府“減負”，給市場松綁，為社會添力，而不是對政府權力的“剝奪”。然而，在我國深化行政審批制度改革過程中，存在一種政府虛無主義的錯誤傾向，表現為對行政許可非理性的拒斥，即在立法上，對于應當設定行政許可的領域或事項，不敢理直氣壯地設定行政許可，而是以“注冊”、“登記”等替代；*例如，《醫療器械監督管理條例》(2000年1月4日國務院令第276號公布，2014年2月12日國務院第39次常務會議修訂通過)第11條規定，“申請第二類醫療器械產品注冊，注冊申請人應當向所在地省、自治區、直轄市人民政府食品藥品監督管理部門提交注冊申請資料。申請第三類醫療器械產品注冊，注冊申請人應當向國務院食品藥品監督管理部門提交注冊申請資料。” 2016年7月1日實施的《江蘇省食品小作坊和食品攤販管理條例》第10條規定，“食品小作坊實行登記管理。食品小作坊從事食品生產加工活動，應當依法取得營業執照，并向所在地縣級食品藥品監督管理部門 申請食品小作坊登記證。申請登記證應當具備下列條件：……。”在行政實踐中，不適當地壓縮行政許可事項和權力，甚至提出“零審批”的改革目標。*例如，安徽省2014年10月公布的省級政府權力清單目錄中，各部門的審批事項大幅削減或下放，發改委、教育廳、科技廳等部門的審批事項分別僅有3項、5項和1項，而浙江、江蘇等省份甚至提出“零審批”的改革目標。《“全面改革的浙江探索”(四)：浙江多地試點零審批》，http://china.caixin.com/2014-12-15/100763221.html。2016年12月8日訪問。筆者認為，大幅度清理取消不必要的行政審批，對于轉變政府職能，優化公共服務，激發社會活力，鼓勵大眾創業、萬眾創新將發揮重要作用；但無視行政審批制度的積極功能，甚至是放棄行政審批的作法也是極其有害。事實上，包括行政許可在內的行政審批制度是市場經濟條件下政府干預社會經濟生活最直接、最有效的一種方式，西方資本主義國家如此，我國社會主義市場經濟也不例外。鑒于建國以后我國長期推行計劃經濟體制，不僅造就了無所不在的行政審批制度，甚至還形成了單純依賴行政審批管理社會經濟生活的普遍心理。因此，我國行政審批制度法治化建設的任務就是要通過立法規范行政審批權的設定，大幅度削減行政審批事項，破除通過行政審批管理經濟社會生活的路徑依賴。但是，這樣的改革思路和目標不是不要審批，更不可能做到“零審批”。從我國法治政府建設的實踐來看，通過立法設定行政審批的沖動得到了很大程度的抑制，行政審批設定的必要性原則得到了較好體現和遵守。但是必要性原則還有另一層面的意思，即在必要的情況下，通過行政審批來實施管制、實現管制的目的仍然是正當的。因此，單純以數量來考核簡政放權的成效是片面的，甚至是錯誤的。而權力清單制度的推行在一定程度上可以緩和這種片面極端的做法：通過權力清單公示政府及其部門的行政審批權，非由法定主體并經法定程序，權力清單中職權事項不能調整，從而在一定程度上保證行政審批權的存續；而權力清單職權事項與責任清單的連接，意味著法定職責必須為，從而為政府及其部門履行法定職責提供了堅強的保障。可見，推行權力清單制度在注重發揮市場和社會作為治理主體的責任同時，同樣關注政府的角色和擔當：政府同市場和社會一樣，都是社會治理的主體，不僅要共同分擔治理者的角色和任務，而且政府還是“同輩中的長者”，一旦市場失靈、社會失效，政府還要義不容辭地擔負起“元治理者”的角色，承擔托底的治理責任。*參見崔卓蘭、丁偉峰：《治理理論與行政自制》，載《社會科學戰線》2016年第3期。

[責任編輯：吳 巖]

Subject:Power List，A Practice of Theory of Government under Rule of Law

Author & unit:WANG Taigao

(Law School,Nanjing University,Nanjing Jiangsu 210093,China)

The basis of administrative law theory is a "proposition with strong originality", while the power list system is a administrative law system with Chinese characteristics. Using administrative law theory to analyze the power list system not only can further consolidate the system theoretical basis and enrich the content of the study of administrative law theory, but also can further test the vitality of the relevant theoretical basis of administrative law theory. From a practical point of view, the power list system not only fully embodies the democratic government, limited government, efficient government, responsible government, civilian government and so on, but also offer an excellent sample to the positivism for the “theory of government under rule of law”.

Power List； Theory of Government under Rule of Law； The Basis of Administrative Law Theory

2016-12-23

本文系國家社科基金重點項目《權力清單制度的理論與實證研究》(15AFX003)階段性成果。

王太高(1966-)，男，江蘇高郵人，法學博士，南京大學法學院教授，博士生導師，主要研究方向：憲法學、行政法學。

D912.1

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1009-8003(2017)02-0013-09