淺談施工企業在PPP項目中的法律風險及防范路徑

咸寧

摘要：在PPP項目操作中，界定和厘清企業與政府部門之間的責任相當復雜且困難，因此，加強并完善法律風險預警機制對企業和政府部門皆具重要現實意義。本文主要介紹了PPP模式的基礎內涵，分析了施工企業PPP項目所涉及的法律關系與法律風險，并結合實踐經驗提出了防范建議，以期為施工企業PPP項目的有序開展與風險體系的完善提供有益參考。

關鍵詞：施工企業；PPP模式；法律風險；防范

中圖分類號：D922.1 文獻識別碼：A 文章編號：1001-828X（2017）003-0-02

一、PPP模式概述

PPP模式（簡稱“Public—Private—Partnership”），泛指以合作形式展開對城市基礎設施、公共服務等建設的一種經濟模式，其主體一般為私人經濟組織和政府。即，私人經濟組織和政府之間以簽署特許協議為依據，在明確、合理、合法的權利、義務基礎上開展合作，是一種以“雙贏”為共同目標而達成的合意。從實踐效果來看，PPP模式不僅是時下主流項目融資途徑，也是基于發展形勢和經濟格局所衍生出的一種新型、高效的社會資源管理模式，能夠較好地解決目前地方政府債務，為民間資本開拓更廣泛的運營渠道，有助于推動我國社會主義建設與改革發展。

從PPP項目的內容、資金、運營方式等方面來看：首先，采用PPP模式開展的項目內容通常屬于社會公共基礎設施和公共服務領域內的純公共品或準公共品；其次，PPP模式開展的項目資金來源主要由內資或外資組成的社會資本構成；再者，PPP模式開展的項目通常由私人經濟組織采取特許經營、購買服務、股權合作等方式，與政府達成特許權協議，形成伙伴式的合作關系，兩者互為平等合同雙方，風險共擔，利益共享。

二、施工企業PPP項目涉及的法律關系

概括地說，施工企業開展PPP項目所涉及的法律關系主要有下述幾種：

其一，施工企業與政府部門之間的基礎法律關系，如施工企業即項目投資人所設立的項目公司，則二者關系屬于特許經營法律關系。

其二，施工企業分別為項目投資人或項目公司時，與項目貸款人之間存在的融資合同關系，與建筑承包商之間存在的建設工程合同關系。

其三，施工企業與原材料供應商、項目產品收購人之間的買賣合同關系，與設施使用人之間的租賃或委托合同關系。

其四，施工企業與融資回報擔保人、貸款人之間的擔保關系。

不論處于何種關系之中，施工企業在制定法律風險預防措施前，都應先界定屬于合作關系還是特許經營關系，并進一步明確與其他單位或部門之間的權利、義務及責任承擔問題，以便于有針對性地作出策略調整，保障自身合法利益。

三、施工企業PPP項目存在的法律風險

自國務院出臺《關于創新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》以來，“推廣政府和社會資本合作的PPP模式”迅速引起了社會各行業企業的重點關注，其紛紛響應國家號召，積極展開與政府合作的創新投融資活動。施工企業也不例外，也在基于保持經營現狀的前提下，將開展PPP項目納入了本企業經營突破的戰略之中。但要注意的是，即便PPP模式能夠產生大量“連鎖”利好，也要重視并嚴謹對待其中的法律風險管控問題。據筆者經驗總結，目前PPP模式下的法律風險主要由外部風險和內部風險組成，具體如下：

（一）外部風險

外部風險的產生，主要因為現行法律政策的變化引起。目前，我國相關PPP項目開展的法律規定有兩大派系：一是以國家發展和改革委員會的認定為依據制定的法律；二是由國家財政部的標準為依據制定的法律。由于兩部委對于各自認定的標準有著不同看法，進而導致出臺的相應規定存在一定沖突，引發法律風險。比如，兩部委對于PPP模式項目的篩選，并沒有設定統一的篩選標準，也沒有指定明確的責任主體。而且，對于私人經濟組織的界定也存在分歧，其中，國家發展和改革委員會認為私人經濟組織包括了符合條件的國有企業、民營企業和其他各類企業；而國家財政部則認為本級政府所包括的融資平臺及其他的控股國有企業并不屬于私人經濟組織。由此導致對“國有控股企業能否開展PPP模式項目？”“在什么范圍內能夠參與PPP項目？”等問題的決策上各執一詞，難有定論。面對兩部委在PPP項目所作規定的差異，上位法仍未有明確指引，相關地方政策也未就到底如何適用作出說明。

（二）內部風險

內部風險的產生主要來源于PPP項目主體，即施工企業自身行為。通常，采用PPP模式開展項目建設，其過程涵蓋了投資、融資、建設管理、勘察設計、施工、監理、原材料及設備供應、融資擔保、商業保險等各個環節，由此施工企業不可避免地要與項目發起人、項目投資人、項目公司、勘察設計公司、監理單位、原材料供應商、設備供應商、貸款銀行、證券公司、融資擔保人、保險公司等有所接觸，而其中所牽涉的項目主體眾多，加上項目周期漫長，運作過程復雜，隨之產生的法律風險也就自然而然倍增。比如，在PPP項目施工過程中遭遇政府直接干預項目建設；或是由于前期設計可建造性差、設計錯誤或含糊、合同變更、業主變更等原因引發的工程變更；又或是因工期拖延、成本超支、項目投產后達不到預期的目標導致現金流不足等。上述這些涉及法律主體行為的不可控性都將產生潛在法律風險，對施工企業造成各種損失。

四、施工企業PPP項目法律風險的防范建議

（一）加強對資本運作的管控。基于前述可知，PPP項目的資本運作過程涉及的法律主體較多，所以，明確、細化各自權利、義務、責任，明晰各自債權和產權至關重要。這就要求施工企業必須進一步加強內部協作，對施工項目進行全生命周期管理，為施工建設夯實基礎。具體地說，首先要積極與相關管理機構、公共資產建設部門緊密配合，及時預警債務風險，實現信息共享。其次要圍繞項目施工、竣工、檢驗等各個流程進行實時監督，預先做好合同履行風險因素分析。此外，還要加強與國土資源部門、稅務部門、工商部門以及質監部門的通力合作，以充分發揮上述行政機關對PPP項目監管的職能作用，最大限度降低施工企業的法律風險。

（二）積極應對外部風險。針對現行法律不明確的問題，首先，施工企業應密切關注相關PPP模式及項目開展的法律法規，在PPP項目合同洽談時即明確糾紛處理、責任歸屬等問題，尤其要對其中關鍵字詞作出清晰解釋，審慎而定，利用合同來規制合作雙方的行為，約定爭端解決程序和途徑。其次，面對法律法規、政策的不穩定性，施工企業還可在合同或合同附件中另增詳細約定，如“已出臺或即將實施的法律，如對正在項目施工產生影響，任何一方可致函另一方表明其對可能造成后果的意見”。而這其中，還可以進一步展開、細化，指出“上述影響，包括但不限于將對項目的施工造成必要變動，需要對合同條款進行變更方可適應法律，將導致收益損失、成本變動”等問題，同時還可一并提出全面、具體的調整辦法，約定雙方在收到任何一方發出的任何通知后，應盡快會面協商，達成一致意見，以保證及時、主動地應對可能發生的一系列法律風險。

（三）謹慎對待內部風險。針對PPP項目實施過程中的法律主體行為可變性法律風險的防范，主要可采取加強對PPP項目合同的起草、談判、履行、變更、解除、轉讓、終止直至失效等全過程的監督管理，通過基于合意的合同簽署意見，實現風險的合理分配來保障義務的公平分擔，進而保障權利的有效主張和實現。正如前文所述，PPP項目規模一般較大，所涉及的參與方也較多，因而制定一系列圍繞合同文本展開的約定，是實現對項目各參與方行為規制的基礎。如，針對政府干預，可以在合同中明確約定“政府部門不得干預項目內部管理事務”。同時，還可進一步細化相應條款，明確如需政府相關部門參與其中事務的具體事宜和行為方式，以及出現違約問題，政府相關部門應予采取的具體程序。此外，對于除政府部門外的其他第三方違約問題，施工企業可在合同中一并約定，即“如未能按規定的質量或安全要求嚴重不符時，有權勒令第三方無條件、及時展開整改，并視具體情況賠償相應損失”。最后需要注意的是，針對上述約定，施工企業應在合同附件相關爭議解決或賠償機制中，將該項涉及的風險給予再度明確，以確保前后對應，有據可依。

五、結語

隨著PPP模式的廣泛推行與應用，其已逐漸成為我國施工企業解決項目建設資金緊張、融資困難等問題的有效途徑之一。然而，這一新興模式在國內仍處于發展階段，需投入更多精力、給予更多關注，以便于通過反復實踐，全面認識和分析其存在的問題和風險。對此，施工企業應端正風險認知，夯實法律理論基礎，建立必要的法律意識，掌握正確的法律方法，有針對性地采取合理的方法降低法律風險，以在日后經濟活動中能夠更好地處理所發生的各類問題和爭議，防患于未然，避免不必要的經濟糾紛，實現可持續發展。

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