電信網絡詐騙犯罪的行為特征與司法適用

趙學軍

（汕頭大學法學院，廣東 汕頭 515063）

近年來，隨著電子通訊技術的發展，電話、網絡等現代通訊工具已經成為人們日常生活中不可缺少的部分。然而，這種新型設備在給人們生活帶來便捷的同時，又成為犯罪分子侵害社會的重要工具，給社會穩定和人們的財產安全造成很大危害。其中，不可忽視的電信網絡詐騙便是利用電信設施騙取公民財產的重要危害手段。而電信網絡詐騙是一種有別于傳統詐騙的新型犯罪方式，有必要對其行為方式進行研究，從而采取針對性的司法適用措施，實現有效的犯罪懲治。

一、電信網絡詐騙犯罪的現實狀況

電信網絡詐騙是犯罪分子利用電子通訊設備向不特定人員傳遞虛假信息，從而騙取錢財的犯罪類型。從近年來全國電信網絡詐騙犯罪形勢來看，主要呈現出以下特點：

（一）發案率居高不下

我國電信網絡詐騙犯罪發生于1997年，最早是從臺灣興起的，因此又稱“臺灣式詐騙”。[1]起初犯罪案件主要集中在東南沿海一帶，此后逐漸擴展到北京、上海、廣州等中心城市。自從電信網絡詐騙犯罪開始在我國出現后，就以迅猛的速度增長。以北京地區為例，僅到2009年，北京市的電信網絡詐騙已經超過盜竊類犯罪的發案數，其發案率居于所有刑事犯罪的首位。2012年5月以來，北京市電信網絡詐騙發案較為突出，日均數十起，高發案類型依次為：網絡購物類詐騙占總數的38%、冒充熟人類詐騙占26%、冒充公檢法機關類詐騙占22%。[2]2013年共立詐騙案件2.8萬余起，詐騙案件中占比最高的是電信網絡詐騙，1.8萬余起電信網絡詐騙案占詐騙案件總數的64%，同比上升0.7%。[3]而到2015年前三個季度，北京市就發生各類電信網絡詐騙案件2.7萬余起，其中百萬以上案件120余起，[4]即發案數已經接近2013年度全年電信網絡詐騙案件數。近年來，我國電信詐騙案件每年以20-30%的速度增長。[5]電信網絡詐騙犯罪勢頭仍然是有增無減，《2016中國電信詐騙形勢分析報告》顯示，僅2016年8月，360手機衛士就為全國用戶攔截各類騷擾電話34.3億次，平均每天攔截騷擾電話約1.11億次；其中，共攔截詐騙電話4.45億次，占到了當月騷擾電話攔截總量的13.0%，平均每天攔截詐騙電話約1435萬次。

（二）社會危害性普遍較大

電信網絡詐騙是一種利用電信網絡設備進行的犯罪活動，與普通詐騙犯罪相比具有更大的社會危害性，主要體現在三個方面：一是電信網絡詐騙對象具有不特定性，由于電子通訊設備的利用使得犯罪分子與被害人之間無需面對面，雙方互不了解對方的真實情況，因而犯罪分子不可能只針對某一具體個人實施詐騙，而是向不特定個人發送信息、撥打電話，從而嚴重干擾了廣大群眾的正常生活。二是詐騙金額相對較高。犯罪分子在電信網絡詐騙中往往以被害人全部財產作為詐騙對象，通過編造恐慌信息、虛構個人信息泄露或惹上官司等方式誘使受害人轉出全部財產，因而受害人一旦受騙，其損失數額就是巨大的。如在一起公安部聯手臺灣、菲律賓警方破獲的特大跨國網絡電信網絡詐騙案中，僅一名北京市民就被騙走1355萬元，“話務員”陳某一次就得到了24.2萬元的提成[6]。三是侵害客體具有多重性，電信網絡詐騙犯罪分子為了提高詐騙成功率，經常通過現代電信技術手段，將被害人接收顯示到的電話號碼設置為當地司法機關的辦公電話號碼，然后冒充司法機關工作人員進行分工協作，從而大大增強了迷惑性，這便使得這類犯罪的侵害對象不只限于公民的財產權，而且嚴重損害了司法機關的聲譽及正常工作，具有更大的社會危害性。

（三）犯罪類型不斷翻新

電信網絡詐騙最初是以中獎詐騙、消費信息詐騙的形式出現的，繼而又出現了電話欠費、電話退稅等詐騙形式。近年來，隨著電信通訊技術的發展，電信網絡詐騙手段也不斷翻新升級，欺騙性也越來越強。如近期出現的新的詐騙類型包括冒充客服人員假裝交易出現異常的“網絡交易異常類詐騙”、假借給網店刷信譽來詐騙求職者錢財的“刷信譽詐騙”、冒充權威分析師提供假消息的“網絡投資類詐騙”等。[7]為全面了解電信網絡詐騙犯罪類型，筆者經過對中國裁判文書網上發布的255份判決書的統計，發現當前網絡詐騙犯罪類型主要包括以下類型：（1）網絡假冒型詐騙，占22.0%；（2）網絡購物型詐騙，占21.6%；（3）網絡中獎型詐騙，占 16.9%；（4）網絡交友型詐騙，占 7.8%；（5）網絡兼職型詐騙，占7.1%；（6）網絡貸款型詐騙，占5.9%；（7）網絡游戲型詐騙，占 5.1%；（8）虛假投資型詐騙，占4.3%；（9）提供違法服務型詐騙，占3.9%；（10）其他形式詐騙，占 5.5%。

另外，在不同類型的電信網絡詐騙案件中，不容忽視的是犯罪嫌疑人冒充公檢法人員編造種種虛假理由欺騙、恫嚇受害人，使得他們在一時的輕信、慌亂中喪失了巨額的錢財。而且，由于老年群體接受新信息能力較弱，加上對電信網絡詐騙不了解，因此老年人便成了騙子作案的重點目標。

二、電信網絡詐騙犯罪的行為特征

一般來說，詐騙罪的基本過程分為五個階段：行為人實施欺騙行為—對方（受騙者）產生（或繼續維持）錯誤認識—對方基于錯誤認識處分財產—行為人或第三者取得財產—被害人遭受財產損害。[8]電信網絡詐騙屬于詐騙犯罪的一種類型，自然也脫離不了該種構造特點。但毋庸置疑的是，電信網絡詐騙是信息時代條件下借助網絡通訊手段實施的新型犯罪類型，不可避免地具有區別于傳統詐騙犯罪的構造特點。具體來說，網絡詐騙犯罪主要在上述第一和第三階段表現出差異性。

（一）詐騙行為的虛擬性

作為詐騙罪的一種犯罪類型，電信網絡詐騙與普通詐騙的區別主要在于是否借助網絡電子通訊設施。根據通訊手段的類別劃分，電信網絡詐騙大致又可分為電話詐騙、短信詐騙和網絡詐騙等三種形式。但無論通過何種形式實施詐騙，行為人均是利用技術手段制造的虛擬場景欺騙受害人。由于電信網絡詐騙行為的虛擬性特征，使詐騙犯罪活動出現了新的變化：第一，借助網絡通訊工具實施詐騙活動，使電信網絡詐騙具有無需與受害人見面的“遠程非接觸式”特點。這一特點決定了犯罪分子實施詐騙犯罪不受空間距離上的限制，可以在任意地方實施。因而電信網絡詐騙的實施者為了逃避打擊，常常租住在偏遠地區對受害人進行詐騙，如曾經在一段時間里，廣東茂名、海南儋州、廣西賓陽這三個地區是北京地區電信網絡詐騙的主要源頭，能占到北京地區電信網絡詐騙的兩成以上。[9]與此同時，犯罪分子甚至在境外租用房屋及通信線路，組織相關人員使用旅游簽證出境，實施跨國詐騙活動，具有較強的隱蔽性，極大地增加了司法機關的打擊難度。因而，在已破獲的電信網絡詐騙案件中，被抓獲的犯罪分子大多是犯罪團伙中的下線人員，如“取款員”“話務員”等，真正的幕后策劃人員難以被繩之以法，且攜款潛逃而無法追贓。第二，通過技術手段制造的虛擬場景與社會現實存在很大不同，其既可以展現真實的一面，還可以進行技術掩蓋，呈現出與真實情況完全不同的虛假現象。如行為人利用改號器撥打電話時，可以在接聽電話中顯示所需要的各種號碼；又如，行為人可以將事先拍下的視頻錄像植入正在進行的另一視頻聊天中，使受害人對聊天對象產生錯誤認識，等等。所以，與傳統詐騙犯罪相比，電信網絡詐騙不但能夠對事實內容進行虛構，而且還可以虛構制造事實的人。這種社會交往方式的變化對習慣于傳統社會生活的人來說，是很難適應的，他們會不自覺地將虛擬場景等同于社會現實，從而在不知不覺中上當受騙。第三，網絡通訊手段具有延伸空間的放大功能，能夠導致某一特定行為產生更大的行為效果，從而形成詐騙行為的網絡異化現象。如，網絡通訊工具能夠進行短信群發，使原本一個人接收的短信發送行為產生數人、數十人甚至數百人、數千人接收的效果。因而在這種情況下，特定詐騙行為的作用大小無法根據傳統社會條件下的行為效果進行評價，必須結合電信網絡犯罪環境重新衡量。

（二）犯罪行為的離散性

電信網絡詐騙與傳統詐騙相比具有行為離散性的特點，即整體行為較為分散，往往由不同的行為人分別實施相互聯系的不同行為。這一特點是由電信網絡詐騙活動的復雜性和技術性所決定的。首先就復雜性而言，電信網絡詐騙通常具有較多環節。行為人先是通過網絡或通訊工具與受害人進行接觸，然后虛構事實引誘受害人上當，受害人上當后將資金轉入行為人指定的賬戶，最后進行逐個賬戶取款。這一行為過程往往分為“一線”“二線”“三線”等不同階段，涵蓋了購買設備、撥打電話（群發短信）、假冒身份虛構事實、騙取錢款、轉賬取款等行為過程。而且為了增強欺騙效果，行為人通常還要扮演不同角色來欺騙被害人。如在“酒托”詐騙類型中，組織者通常雇傭“鍵盤手”以虛假的女性身份與男性進行網絡聊天，獲取被害人信息后由“傳號手”傳遞給“酒托女”，“酒托女”再以“鍵盤手”身份引誘被害人到指定場所消費。又如在電話詐騙過程中，具體實施詐騙的“話務員”中也往往分為三線人員，一線冒充電信工作人員，二線偽裝成辦案民警，三線假冒檢察官或者法官。其次就技術性而言，電信網絡詐騙是一項利用技術手段實施的犯罪行為，必然離不開技術設備和手段。如通過QQ聊天方式詐騙的行為人往往需要盜號軟件的支持；利用網絡虛假信息詐騙的行為人往往需要制作虛假網站，并進行網絡推廣和鏈接；利用撥打電話詐騙的行為人往往需要改號器來變更顯示號碼，等等。

鑒于電信網絡詐騙的復雜性和技術性要求，實踐中單靠個人的力量難以實現，因而絕大多數的犯罪以團伙作案的形式出現，由團伙成員進行分工協作。如有的進行組織、策劃，指揮整個犯罪活動的開展；有的提供技術支持和保障，負責建設、維護硬軟件技術平臺；有的負責撥打電話、發送信息，誘騙受害人交出錢款；有的負責洗錢，將受害人賬戶中或者轉出的資金從一個賬戶分散至多個賬戶，方便即時取現；有的負責取款，通過ATM機或者銀行柜臺提取賬戶中的資金，并進行轉移。據統計，北京法院有50%以上的電信詐騙案件出現三人及三人以上的詐騙團伙。[5]另外，對于團伙成員的管理常以企業化的運作模式進行，如成員入伙常是以公司招聘的方式；入伙后進行“業務”培訓，傳授詐騙技巧；分贓時根據個人“業績”進行提成或者分紅。

（三）行為結果的延遲性

根據筆者對中國裁判文書網上公布的255件電信網絡詐騙犯罪案件的統計，發現電信網絡詐騙犯罪中單純以電腦作為犯罪工具的僅占1.6%，而同時以電腦和銀行卡作為犯罪工具的比例高達52.5%，另外，除了利用電腦、銀行卡還同時使用電話作為犯罪工具的比例達到了45.9%。這樣一來，銀行卡的使用率就高達98.4%。這說明，電信網絡詐騙犯罪中，接近全部的行為人是通過銀行卡接收贓款的。這就意味著，電信網絡詐騙犯罪所指向的贓款并不是隨著受害人的財產處分行為馬上進入行為人的手中，而是增加了一個銀行卡中轉環節。而且，為了防止受害人發現被騙后申請金融機構凍結該銀行卡賬戶，繼而會將贓款以金字塔的形式迅速轉移到數個二級、三級賬戶中，從而使贓款最大限度地避免被凍結和追回。

另外在實踐中，電信網絡詐騙行為人為了防止公安機關利用銀行卡信息查獲到本人，其指定用于接收贓款的銀行卡大多并不是本人所辦理，而是通過冒用他人身份證辦理或者來自網絡購買，所以進入上述銀行卡中的贓款仍然處于他人名下。在這種情況下，行為人為了真正將贓款變為個人財產，還必須進行取款或者刷卡消費。所以，無論是贓款接收后的轉賬，還是此后實施的取款亦或是刷卡消費，都使詐騙行為的結果形成了時間上的延遲，不可能像傳統詐騙犯罪所具有的取得贓款的同步性。

三、電信網絡詐騙犯罪的司法適用

鑒于電信網絡詐騙犯罪在行為方面的獨特性，導致司法適用中產生了較大分歧。從近年來電信網絡詐騙犯罪的審理情況看，實踐中需要探討以下幾個方面的適用問題：

（一）共同犯罪的成立范圍與主從犯的認定問題

由于電信網絡詐騙行為具有離散性特征，團伙成員分工負責、相互配合，具有較高的組織化程度，因而多被認定為共同犯罪。然而，電信網絡詐騙涉及人員范圍較廣，如既有具體實施者，也有聯絡協助者，還有提供物質幫助者、事后取款者，他們是否都成立共同犯罪，以及在共同犯罪中處于怎樣的地位，需要加以明確。

1.關于共同犯罪的成立范圍。在電信網絡詐騙中實施組織、策劃和進行詐騙的具體實施者，應當被認定為共同犯罪一般不存在爭議。但是對于為電信網絡詐騙活動提供幫助條件的人員是否屬于共同犯罪則需要加以區分，這些人員包括提供信用卡、網絡技術支持的人員、對新招募成員進行培訓的人員、為詐騙分子提供飲食、住宿的人員等。對于此種情況，只要明知他人實施詐騙犯罪仍為其提供幫助的人員就成立共同犯罪，否則不予認定。但需要注意的是，這里的“明知”包括確定性明知和不確定性明知兩種情形，確定性明知是非常明確地知道他人實施詐騙，而不確定性明知則是對于他人實施的詐騙并不是明確地知道，但其根據相關情形能夠認識到他人在實施詐騙，這也同樣構成“明知”。這里還要注意的一點是，提供幫助條件的人員如果在開始時不知道他人在實施詐騙，但在提供幫助過程中發現了自己正在幫助他人實施詐騙的，如果其不予制止并繼續提供服務，此時屬于上述司法解釋中的“明知”，應當認定為共同犯罪。

但對于同樣是為詐騙活動提供幫助的取款人員是否屬于共同犯罪，在實踐中存在較大爭議。如有學者對“北大法意”中包含“電信詐騙”判決書統計發現，在62個案例中，有50個均將幫助取款人之幫助取款行為認定為詐騙罪，有12個認定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。[10]實際上，導致分歧的原因在于對取款行為是否屬于詐騙犯罪的加功因素存在不同認識。同意認定為共同犯罪的觀點是出于取款行為具有加功作用的認識，不同意者則認為取款行為僅是事后協助處理贓款，對詐騙犯罪沒有加功作用。筆者認為兩種觀點并不矛盾，將其結合起來正是認定取款行為是否屬于共同犯罪的判斷依據。基于此，如果取款行為人事先與詐騙人同謀，則取款人的行為就成為詐騙犯罪活動的一部分，構成共同犯罪；否則，僅是事后知道而協助取款的，不能認定為共同犯罪。

2.關于主從犯的認定。由于網絡詐騙行為的虛擬性特點，傳統意義上的犯罪行為在技術手段的作用下出現了變異，即網絡技術的進步特別是進入第三網絡代際之后，網絡參與主體捆綁更加緊密，網絡幫助犯對犯罪結果所創造的貢獻通過網絡空間的放大器作用往往會超越正犯，如深度鏈接行為、網絡軟件著作權侵害行為、網絡病毒軟件提供行為等均是其適例。[11]因而在這種背景下，原有的主從犯認定標準便受到了挑戰。

實踐中，電信網絡詐騙罪主從犯認定較為棘手的難題主要體現在“話務員”和提供特殊幫助人員身上。首先，“話務員”對于自己實施的詐騙行為存在主觀明知，同時又積極通過電話與受害人接觸，因此有觀點認為，撥打電話實施具體詐騙行為的人員應被認定為電信網絡詐騙的主犯。[12]筆者認為對此不能一概而論，因為實踐中大多數“話務員”只是實施電信網絡詐騙活動的一個環節，雖然這一環節直接針對被害人，但由于電信網絡詐騙活動是多個環節相互作用的結果，單純針對被害人的撥打電話并非屬于核心功能，而且他們在整個詐騙團伙中僅處于附屬地位，所得收益也相對較低，因而沒有必要將其認定為主犯。從近年來的法院審理情況來看，許多“話務員”是被認定為從犯的，這種做法較為符合罪刑相適應原則。其次，在涉及網絡這一全新領域的犯罪中，幫助者的行為危害性可能遠遠超過了實施具體犯罪行為人的危害性。[13]如電信網絡詐騙中改號軟件提供者的作用是不可替代的，因為電信網絡詐騙的最大特點就是通過電信技術手段誘使受害人上當受騙，因而在這一過程中，將主叫號碼修改為任意號碼的行為實施者對于詐騙活動的成功與否發揮著決定性的作用。基于此種考量，當幫助犯對危害結果發生所具有的作用大于正犯時，與其相匹配的刑罰也應大于正犯。

（二）既遂未遂認定

財產犯罪中的犯罪既遂一般以犯罪人是否實際取得財物進行判斷，而犯罪未遂則是犯罪行為已經對一定數額的財物著手實施，因意志以外的原因而未得逞。然而，盡管電信網絡詐騙屬于財產犯罪的一種類型，但由于其是利用電信設備實施的非接觸式詐騙，犯罪分子不是直接從受害人手中取得錢款，而是通過獲取對方賬戶信息或誘使對方將錢款轉入指定賬戶后再進行轉移取現，這種特殊的犯罪過程決定了其難以根據以上標準認定犯罪既遂與未遂。因為在沒有提出具體詐騙數額又沒有詐騙成功的情況下，無法根據指向的數額認定詐騙未遂；也無法在獲取受害人賬戶信息或受害人已經將錢款轉入指定賬戶，卻沒有實際控制的情況下認定為詐騙既遂。

電信網絡詐騙中犯罪分子一般是通過掌握受害人賬戶信息或者誘使受害人將錢款轉入指定賬戶的方式來非法占有他人財產，在認定時要區分不同情況。首先，如果行為人誘使被害人存入的賬戶是被害人所有，并同時被行為人所掌握，一旦犯罪分子控制了被害人的賬戶實際上也就控制了他人財產，因而也就構成了犯罪既遂。這就意味著沒有必要等到犯罪分子將賬戶中的錢款轉移取現后再認定為犯罪既遂，否則在犯罪分子不取現的情況下就一直無法認定犯罪既遂，而此時的受害人大多已經損失了財產，這顯然不利于保護被害人的合法權益。但需要注意的例外情形是，當犯罪分子掌握受害人賬戶信息時如果沒有進行賬戶更改，此時的受害人實際上同時也掌握著賬戶中的錢款，其并沒有喪失對自己財產的控制，因而此時犯罪分子被查獲的應當認定為犯罪未遂。其次，如果行為人誘使被害人轉入的賬戶是行為人所掌握且非被害人所有，此時一旦錢款轉入就意味著被行為人實際控制，即便此后行為人再次進行分級轉賬，雇傭取款人取款等諸多環節，但行為人實際控制并導致被害人失去財產的危害結果已經客觀出現，應當認定為犯罪既遂。

（三）犯罪數額認定

電信網絡詐騙犯罪中的犯罪數額認定遵循共同犯罪中的犯罪數額認定理論，即對電信網絡詐騙團伙中的首要分子，應當按照團伙詐騙的總數額認定；對電信網絡詐騙犯罪中的其他主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的共同詐騙的數額認定；對電信網絡詐騙犯罪中的從犯，應當按照其所參與的共同詐騙的數額確定數額，對此一般沒有爭議。但實踐中存在分歧意見的是撥打電話人員的犯罪數額認定問題。第一種做法是將詐騙團伙的全部數額認定為每個撥打電話人員的犯罪數額，第二種做法是僅將撥打電話人員實際參與詐騙的數額認定為他們的犯罪數額。這兩種不同的做法對于同樣是受雇傭并均被認定為從犯的電信網絡詐騙被告人來說，顯然對于前者來說是不公平的。

刑法理論中關于詐騙共犯數額如何認定存在如下幾種典型觀點：一是“責任說”，即所有共同詐騙犯罪分子都應當對他們共同詐騙的全部總額負責；二是“獨立責任說”，即每個犯罪成員僅對他們自己實際所得的數額負責；三是“綜合責任說”，即應當根據犯罪成員的實際所得數額和在共同犯罪中的地位、作用來綜合認定犯罪數額。[14]如果對號入座，顯然第一種做法采用了“責任說”，即不管各個撥打電話人員在犯罪中的實際作用，均對全部總額負責。第二種做法既不符合“責任說”，也不符合“獨立責任說”，因為撥打電話人員僅能拿到詐騙成功數額的提成，也即實際所得的數額遠低于所參與詐騙的數額。而比較起來較為符合“綜合責任說”的觀點。首先，撥打電話人員的所得僅限于其參與詐騙成功的情況，也即只能在自己詐騙成功的情況下才能取得提成。其次，撥打電話的人員除了自己參與的詐騙活動以外，對于他人實施的詐騙活動沒有施加作用力，因而他人的詐騙數額與自己的行為不具有因果關系。最后，撥打電話的人員之間并不意味著均構成共同犯罪關系，即便他們共處于同一個犯罪團伙之內，相互之間如果沒有相互配合實施某一具體詐騙行為，也就不成立共同犯罪。所以，電信網絡詐騙中按照“綜合責任說”認定撥打電話人員詐騙數額的做法是符合罪刑相適應基本原則的。

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