中外比較廣告的法律現(xiàn)狀

劉振陽

（長(zhǎng)江大學(xué)文理學(xué)院，湖北荊州434020）

中外比較廣告的法律現(xiàn)狀

劉振陽

（長(zhǎng)江大學(xué)文理學(xué)院，湖北荊州434020）

隨著我國(guó)法律的不斷發(fā)展，在比較廣告方面，也取得了一定的成就，所以文章針對(duì)中外比較廣告的法律現(xiàn)狀進(jìn)行分析，探討了比較廣告方面的一些重點(diǎn)問題，并對(duì)這些問題進(jìn)行了深入剖析，提出了一些個(gè)人的見解和觀點(diǎn)，希望能夠?yàn)榻窈笾型獗容^廣告的發(fā)展帶來一定的參考和借鑒，并進(jìn)一步提高我國(guó)法律的發(fā)展水平。

中外；比較廣告；法律現(xiàn)狀

1 比較廣告概述

在我國(guó)，現(xiàn)有的法律規(guī)范沒有對(duì)比較廣告做出明確的界定，所以學(xué)界對(duì)比較廣告的定義眾說紛紜。筆者認(rèn)為所謂比較廣告，是指廣告主通過廣告形式將自己的公司、產(chǎn)品或者服務(wù)與同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者的公司、產(chǎn)品或者服務(wù)進(jìn)行全面或某一方面比較的廣告。

作為一種特殊的廣告形式，比較廣告特色鮮明。其一，形式具有公開性。比較廣告通過電視、廣播、報(bào)紙、雜志、網(wǎng)絡(luò)等多種媒介，將自己與競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手比較的信息廣泛公開，從而提高自身商品或服務(wù)的知名度以達(dá)到競(jìng)爭(zhēng)性的目的。其二，目的具有競(jìng)爭(zhēng)性。比較廣告的目的不僅在于提高自己商品或服務(wù)的知名度和市場(chǎng)占有率，還要通過比較實(shí)現(xiàn)打壓競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，搶占其市場(chǎng)占有率的目的。其三，內(nèi)容具有可比性。比較廣告是對(duì)同一競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手提供的商品或服務(wù)中的共性部分進(jìn)行比較，比較主體具有相似性，比較內(nèi)容是相同的或可類比的產(chǎn)品或服務(wù)。

2 比較廣告的合法性判斷

（1）誠(chéng)實(shí)信用原則。我國(guó)《廣告法》第5條規(guī)定:“廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者從事廣告活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守法律、法規(guī)，遵守公平、誠(chéng)實(shí)信用原則”。誠(chéng)實(shí)信用原則要求廣告主在使用比較廣告進(jìn)行宣傳時(shí)，應(yīng)遵守公平競(jìng)爭(zhēng)、誠(chéng)實(shí)信用的原則，低毀、貶損其他經(jīng)營(yíng)者。這是對(duì)交易安全及公平的起碼要求，是道德規(guī)范在法律上的具體體現(xiàn)。作為一種市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)行為，比較廣告還應(yīng)遵守公序良俗和遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。

（2）真實(shí)合法原則。我國(guó)《廣告法》第3條規(guī)定：“廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法，符合社會(huì)主義精神文明建設(shè)的要求”。第4條規(guī)定：“廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者”。真實(shí)合法原則包含比較廣告必須真實(shí)和比較廣告必須合法兩個(gè)方面的內(nèi)容。比較廣告的真實(shí)性是指比較廣告應(yīng)當(dāng)全面、客觀、真實(shí)和充分。比較廣告的合法性是指比較廣告的形式和內(nèi)容都必須遵守法律和行政法規(guī)的規(guī)定。真實(shí)合法原則要求比較廣告內(nèi)容以客觀事實(shí)為依據(jù)，對(duì)自己的宣傳和對(duì)他人的比較都必須是客觀真實(shí)的、合法的、有效的。

（3）公平性原則。我國(guó)的《廣告審查標(biāo)準(zhǔn)》第三十四條規(guī)定：“比較廣告的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)是相同的產(chǎn)品或可類比的產(chǎn)品，比較之處應(yīng)當(dāng)具有可比性”。以消費(fèi)者的角度，由于信息的不平等性，公平原則就要求比較廣告必須客觀真實(shí)，以保證不誤導(dǎo)消費(fèi)者。以競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的角度，公平原則就要求廣告主發(fā)布的比較廣告必須全面、客觀、真實(shí)、合法、合理，不損害競(jìng)爭(zhēng)者的合法權(quán)益。

3 中外比較廣告的法律現(xiàn)狀的思考

（1）修訂廣告法，以廣告法作為規(guī)制比較廣告的基礎(chǔ)性法律。由于比較廣告可以給消費(fèi)者提供一定的信息，能夠幫助消費(fèi)者選擇正確的商品，同時(shí)能夠促使競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手發(fā)現(xiàn)自身產(chǎn)品或服務(wù)的缺陷，進(jìn)行針對(duì)性的改進(jìn)，我國(guó)應(yīng)該盡快修改廣告法，明確把比較廣告列人廣告法的調(diào)整范圍，承認(rèn)其合法地位。

在廣告法中可以借鑒其他國(guó)家的做法，明確比較廣告的概念。如美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)（FTC）在1979年的《比較廣告政策聲明》中指出“在本政策宣言中，比較廣告的定義是：對(duì)可選擇的品牌客觀上可衡量的特性或者價(jià)格進(jìn)行對(duì)比，并根據(jù)其指名道姓、描述或者其他區(qū)別性信息可以識(shí)別出其他品牌的廣告”。歐盟1991年在《部長(zhǎng)理事會(huì)有關(guān)比較廣告指令和修訂誤導(dǎo)廣告指令的建議》中，將比較廣告定義為“直接或間接將特定競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手或其同類之商品或服務(wù)表現(xiàn)出來的廣告”。1997年歐共體發(fā)布了關(guān)于修訂第84/450號(hào)引人誤解廣告指令的第97/55號(hào)指令，在該指令中，對(duì)比較廣告的界定是：通過明示或暗示指出競(jìng)爭(zhēng)者或者競(jìng)爭(zhēng)者所提供的商品或服務(wù)的任何廣告。從上述美國(guó)和歐盟關(guān)于比較廣告的定義可看出，對(duì)比較廣告概念的不同看法主要集中在是否須提示競(jìng)爭(zhēng)者以及是否須就商品特性作具體比較。筆者認(rèn)為，我國(guó)對(duì)比較廣告可以定義為，任何以明示或者暗示的方式，描述競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手、競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的同類產(chǎn)品或服務(wù)的廣告。也就是說不僅包括直接對(duì)比廣告，也包括間接對(duì)比廣告，只要行為人主觀上有比較的故意，就是比較廣告。

各國(guó)出于公共利益的考慮，都對(duì)比較廣告的適用范圍做了相應(yīng)限制。英國(guó)《醫(yī)藥廣告標(biāo)準(zhǔn)法典》規(guī)定“藥品廣告不得暗示某種藥品的療效優(yōu)于或相同于另一雖未批示但可以判明的藥品，不得以某種藥品具有某些方面的優(yōu)點(diǎn)而宣傳其他競(jìng)爭(zhēng)藥品不具有一般的適應(yīng)性”。加拿大《食品與藥品法》規(guī)定“藥品廣告不得以自身藥品和競(jìng)爭(zhēng)者的藥品作比較，不得突出宣傳自身藥品的優(yōu)點(diǎn)和競(jìng)爭(zhēng)者藥品的缺陷，不得聲明自身藥品不具有毒副作用而影射競(jìng)爭(zhēng)者藥品具有毒副作用。”借鑒各國(guó)做法，結(jié)合我國(guó)實(shí)際，應(yīng)該在廣告法中明確比較廣告的適用范圍，明確規(guī)定藥品、醫(yī)療器械、獸藥、農(nóng)藥、食品、醫(yī)療服務(wù)不得做對(duì)比廣告。

（2）對(duì)比較廣告的合法標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確界定。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行廣告法，廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法，不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者。比較廣告應(yīng)符合下列標(biāo)準(zhǔn)：①具有可比性。指被比較的商品或服務(wù)與廣告所宣傳的商品和服務(wù)屬于同一種類或同一類型，用以比較部分必須是該類商品或服務(wù)所共有的特征，如制作方式、基本成分、性能等。加拿大《廣告準(zhǔn)則》規(guī)定“在比較中指出的產(chǎn)品必須確實(shí)是相互競(jìng)爭(zhēng)的”、“必須是在相關(guān)的或者相似的特點(diǎn)、性能、質(zhì)量、成分之間的比較。”。同時(shí)應(yīng)該注意，被比較的產(chǎn)品必須是市場(chǎng)上現(xiàn)存的，如果是對(duì)換代產(chǎn)品、淘汰產(chǎn)品、禁止產(chǎn)品的比較，不屬于這里講的比較廣告。②真實(shí)、客觀。要求比較廣告不得含有虛假不實(shí)和引人誤解的成分。廣告主在廣告中提出的任何主張和陳述都是客觀真實(shí)的。其所依據(jù)的數(shù)據(jù)資料都是可以證實(shí)的，援引的依據(jù)和證據(jù)都是合法的。新加坡《廣告法》規(guī)定“比較的論點(diǎn)必須是建立在可以證實(shí)、以及不得被不公正選擇的事實(shí)的基礎(chǔ)上。”加拿大《廣告準(zhǔn)則》規(guī)定“比較廣告應(yīng)能拿出實(shí)在的研究數(shù)據(jù)來支持所做的宣傳。”在比較廣告中不能使用未發(fā)生的事實(shí)、存在爭(zhēng)議的事實(shí)、尚無定論的事實(shí)。③比較的方式適當(dāng)。比較廣告是以比較方式做的廣告，比較方式得當(dāng)才能使廣告發(fā)揮應(yīng)有的作用。如美國(guó)《廣告代理商協(xié)會(huì)對(duì)制作對(duì)比廣告的政策方針》規(guī)定“廣告不應(yīng)使用局部的結(jié)果或強(qiáng)調(diào)無關(guān)緊要的差異，致使消費(fèi)者得出不正確的結(jié)論；被比較的性質(zhì)應(yīng)在產(chǎn)品的價(jià)值或效用方面對(duì)消費(fèi)者有意義。”借鑒其做法，筆者認(rèn)為，在我國(guó)的廣告法中，首先應(yīng)該要求比較廣告針對(duì)產(chǎn)品的具體部分進(jìn)行比較，嚴(yán)禁毫無目的地、抽象地比較。其次，要求比較廣告必須針對(duì)產(chǎn)品的共同特征進(jìn)行比較。

4 結(jié)語

綜上所述，從中外比較廣告的法律現(xiàn)狀來看，我國(guó)的法律和外國(guó)的法律存在一定的差異，正是這種差異性，促使人們要更好地去完善我國(guó)的比較廣告法律體系，從而推動(dòng)我國(guó)相關(guān)法律的發(fā)展，這是今后要進(jìn)一步研究和落實(shí)的問題。

Legal Status of Comparative Advertising in China and Abroad

LIU Zhen-yang
（College of Arts and Science，Yangtze University，Jingzhou，Hubei 434020，China）

With the development of our country's law，the author has also made some achievements in the comparison of advertising.Therefore，the paper analyzes the legal status of comparative advertising in China and abroad，discusses some key issues in comparative advertising，discusses these issues deeply，puts forward some personal views and views，hoping to bring some reference for future development of Chinese and foreign advertising，and further improve the level of development of our law.

Chinese and foreign；comparative advertising；legal status

D913

A

2095-980X（2017）03-0140-02

2017-02-28

劉振陽（1994-），男，湖北襄陽人。