建設(shè)工程合同風險成因分析及管控策略

陳步佳

（莆田學院 基建處，福建 莆田 351100）

建設(shè)工程合同風險成因分析及管控策略

陳步佳

（莆田學院 基建處，福建 莆田 351100）

建設(shè)工程合同風險管理已成為工程合同管理的重要內(nèi)容，影響工程建設(shè)的整體效益.本文通過分析工程合同風險的內(nèi)在成因，歸納介紹工程合同風險的類型，并提出一些工程合同風險管控措施建議，可供工程合同管理人員參考.

建設(shè)工程合同；風險成因；管控措施

隨著經(jīng)濟社會的進步和現(xiàn)代建筑理念的發(fā)展，新材料、新工藝、新技術(shù)、新設(shè)備的更新和應用，同時由于目前建筑行業(yè)制度尚不完善，仍存在一定程度上的不規(guī)范行為，都加大了工程項目建設(shè)的復雜性和不穩(wěn)定性，以及建筑單體的差異性使很多意外事件無法預測和設(shè)防，因此建設(shè)工程合同勢必存在風險因素.在保障合同雙方合法利益的前提下，如何加強合同風險分析和管控，進行規(guī)范化和科學化管理，避免工程糾紛，提高工程建設(shè)效益是具有現(xiàn)實意義的問題.

1 工程合同風險產(chǎn)生的原因

工程合同風險產(chǎn)生的主要原因在于建筑工程持續(xù)時間長，涉及社會環(huán)境、交通、經(jīng)濟、民生等多方面的復雜因素影響，主要表現(xiàn)在建筑工程外在環(huán)境不確定性，信息的不對稱、交易成本以及機會主義行為的存在，這些因素都可能造成合同條款的不完全而產(chǎn)生風險.

1.1 合同的預期不夠.人的有限理性很難完全預期外在環(huán)境因素的復雜多變，因此工程合同也很難完全攬括建造過程中發(fā)生的全部事件，更不可能制定好解決未來事件的所有具體條款.一個工程的實施會存在諸如不利的自然條件、工程變更、政策法規(guī)的變化、物價的變化等各種各樣的風險事件，很難根據(jù)未來情況作出處理計劃，而且往往也是計劃不如變化.

1.2 合同語義不清晰.由于條款用詞不嚴密，合同雙方容易在理解上產(chǎn)生分歧，或是由于雙方的疏忽未就有關(guān)的事宜訂立條款，導致工程范圍、標準約定不明或矛盾，遇到索賠事件容易引起工程糾紛甚至停工.

1.3 交易成本的存在.合同雙方對風險發(fā)生幾率和等級的不確定性很難在交易成本上達成一致，因此雙方愿意遺漏某些意外事件，認為要比把某些小概率事件直接寫進合同更能節(jié)約成本和議價時間，從主觀造成合同的不完全.

1.4 機會主義行為的存在.經(jīng)濟學上的機會主義行為主要強調(diào)的是用掩蓋事實或提供虛假信息的手段損人利己.在工程發(fā)承包交易中的機會主義行為一般表現(xiàn)為承包商不愿意袒露與自己真實條件有關(guān)的信息，通過掛靠資質(zhì)或?qū)訉愚D(zhuǎn)包、非法分包等方式承攬工程項目，導致項目管理制度執(zhí)行不力，對工程質(zhì)量會存在較大風險，對于機會主義也是很難在工程合同中制定相關(guān)條款進行有效的防范.

1.5 信息的不對稱.信息不對稱是因為交易雙方的自利行為往往需要握有不同程度的有利信息而獲益，是形成合同風險的主要根源，建筑市場的信息不對稱主要表現(xiàn)為以下幾個方面：

1.5.1 業(yè)主無法清楚掌握承包商實際能力狀況.工程招投標階段采用的標前審查的方式，只能是對承包商的投標人資質(zhì)、業(yè)績、管理水平、財務(wù)等狀況的片面了解，實際能力可能會因為人員流動和經(jīng)營水平發(fā)生變動.

1.5.2 承包商也并不真正了解業(yè)主是否有足夠的資金保證，不知道業(yè)主能否及時支付工程款，也不知道業(yè)主的內(nèi)部程序是否有復雜的關(guān)系存在.

1.5.3 總承包商對于分包商是否真有能力完成，并不十分有把握，承包商對建筑生產(chǎn)要素掌握的信息遠不如這些要素的提供者清楚.

2 施工合同風險的類型

2.1 工程項目外界環(huán)境風險

2.1.1 經(jīng)濟環(huán)境的變化，如通貨膨脹、人工工資和主材物價上漲等.其中主材物價風險在工程中經(jīng)常出現(xiàn)，對合同雙方都存在較大風險.

2.1.2 法律環(huán)境的變化，如稅率稅種的調(diào)整、施工技術(shù)規(guī)范的變更、行業(yè)強制性標準的變化等.[1]

2.1.3 現(xiàn)場環(huán)境的變化，如風暴、泥石流、塌方等不可抗力的自然現(xiàn)象以及工程水文、地質(zhì)條件，氣候條件和地下障礙物都有可能產(chǎn)生風險因素.

2.2 工程項目參建方的履約能力風險

2.2.1 業(yè)主履約能力風險.例如業(yè)主缺乏建設(shè)資金，支付能力差，惡意拖欠工程款或要求承包商借資墊資；業(yè)主不能積極履行合同義務(wù)，如受拆遷影響不能及時提供施工場地，不能及時提供工程設(shè)備、材料、圖紙等；業(yè)主事前考慮不周，經(jīng)常變更設(shè)計和施工方案，發(fā)布錯誤指令，導致施工組織無法按計劃進行，但又不愿意給予承包商合理補償.

2.2.2 承包商履約能力風險.承包商通過掛靠或轉(zhuǎn)包承攬工程，導致技術(shù)能力不能適應工程要求，管理效率低下，施工方法選擇錯誤，或發(fā)生質(zhì)量安全事故等；承包商在投標報價、工程采購和施工中有欺詐行為，偷工減料、以次充好；承包商資金周轉(zhuǎn)緊張，拖欠工資和材料款，造成工程進度緩慢工期延誤甚至被迫停工.

2.2.3 其他參建方資信和能力風險.如監(jiān)理單位的不作為或能力缺陷；勘察單位的不規(guī)范操作導致地質(zhì)報告不準確，設(shè)計單位存在錯漏缺碰的設(shè)計偏差；以及政府職能部門和周邊居民的不正當干預或苛刻要求等.

2.3 工程項目管理的風險

2.3.1 承包商投標決策風險，對招標文件和業(yè)主意圖理解錯誤，導致施工措施、技術(shù)方案、設(shè)備選擇、勞動力安排有缺陷和漏洞，清單計價不準確.

2.3.2 環(huán)境調(diào)查和施工技術(shù)的風險.對工程水文地質(zhì)、現(xiàn)場環(huán)境和技術(shù)資料調(diào)查不夠全面深入，對意外事件和突發(fā)情況的計劃措施不周全；對設(shè)計要求的關(guān)鍵部位需采用標準技術(shù)規(guī)范以外的特殊工藝，承包商事前疏忽大意，把關(guān)不嚴，造成工程質(zhì)量問題.

2.3.3 施工過程管理風險：內(nèi)部管理分化，制度執(zhí)行不力，施工安排指揮不當；進度、安全、質(zhì)量控制計劃措施無法解決現(xiàn)場實際問題；工程層層分包后造成施工組織計劃執(zhí)行、調(diào)整受阻等.

3 工程合同風險管控措施

3.1 選擇合同類型，合理分配合同風險.工程施工承包合同主要有總價合同、單價合同和成本補償合同三種計價方式，對于合同雙方需承擔的風險大小是不一致的，主要風險體現(xiàn)在工程量和價格的分配.業(yè)主對合同類型往往起主導作用，但也不能不顧主客觀條件，任意在合同中增加對承包商的單方面約束性條款和對自己的免責條款，讓承包商承擔太多的不可預見風險.承包商需要有合理的利潤，如果承擔太多的不可預見風險，首先會提高投標報價作為保障，增加了業(yè)主的工程建造投資；如果是低價中標，往往會采用偷工減料，降低施工質(zhì)量標準來彌補，最終損害了工程效益.

工程合同風險分配應遵循公平合理兼顧效率原則，在起草招標文件和選擇合同類型時，除參照工程慣例外，還應結(jié)合工程實際合理分配風險：1.風險責任與權(quán)利應體現(xiàn)公平合理，即風險責任與利益對等，誰承擔的風險責任較大，誰就應該享有獲得更多的機會收益；2.風險控制兼顧效率，誰是風險的直接受害者則更能愿意主動控制風險，或誰有更適宜的能力去控制處理風險損失，就應該由誰承擔風險.合理分配合同風險，是為了明確風險責任，使合同雙方以更積極的態(tài)度去提高工程管理水平，達到控制合同風險的預期效果[2].

結(jié)合我校中區(qū)消防管網(wǎng)室內(nèi)外聯(lián)接改造工程作為案例，我校中區(qū)建筑物新舊時間跨度為30年以上，各單體室內(nèi)消防管是隨建筑物同時建設(shè)，由于各個時期的對消防規(guī)范要求不同，使用的管徑接口也不同，而且個別建筑物的室內(nèi)消防管甚至長時間未開動維護，是否能繼續(xù)使用或能滿足新的消防水壓規(guī)范要求，施工試壓前都不能確認；室外消防管網(wǎng)是于2012年左右分兩期建設(shè)而成，因為中區(qū)道路下的各種管線埋設(shè)復雜且無位置示意圖，導致室外消防管網(wǎng)接口距各單體的距離也不一致.依據(jù)公開招標的施工圖紙和工程量清單無法直接體現(xiàn)工程的復雜情況，考慮到工程的不確定風險因素較多，我校決定采用單價合同，并對各單體建筑的消防栓進戶水管、舊管更換，路面開挖回填深度等工程量按實簽證結(jié)算，合理分擔風險；而考慮承包商的技術(shù)能力，合同約定承包商需承擔的風險是對施工圖中未深化的項目進行深化設(shè)計并按消防規(guī)范要求施工以及承擔與此相關(guān)的費用.由于合同雙方對工程情況的準確預測以及對風險的合理分配，看似復雜的工程在施工管理、竣工結(jié)算都能很順利推進，實現(xiàn)了發(fā)承包雙贏的工程效益.

3.2 完善合同內(nèi)容，厘清合同風險責任.承包商應在招投標階段和合同簽訂前對工程合同的合法性、完備性、雙方的權(quán)利和義務(wù)、風險責任進行分析評審，在發(fā)出中標通知書的三十天內(nèi)，雙方可對工程施工合同的有關(guān)風險條款展開談判并簽訂合同.合同談判的主要內(nèi)容可以是關(guān)于工程范圍、施工技術(shù)方案和質(zhì)量要求、合同價格調(diào)整、合同款支付方式、工期和維修期等方面的細化再約定；也可以對合同條件中其他特殊條款根據(jù)實際情況進行完善，如違約金和工期提前獎金、隱蔽工程驗收及工序銜接程序、工程驗收及交付程序、發(fā)包人提供圖紙等基礎(chǔ)資料和施工場地的時間要求、預付款保函的減額條件約定等.

上述合同內(nèi)容一般在招標文件中已基本明確，但承包商應該進一步深入調(diào)查研究，結(jié)合實際情況，重新審視工程風險，在可能的情況下仍可以提出合理降低風險的方案，例如：對于工期較長的建設(shè)工程，容易遭受貨幣貶值或通貨膨脹等因素的影響，在合同談判階段務(wù)必對合同的價格調(diào)整條款予以充分的重視，約定合理價格調(diào)整條款可以比較公正的解決這一承包商無法控制的風險損失；工程預付款及工程進度款的支付時間、支付方式和支付條件都可能對承包商的施工成本和工程進度等產(chǎn)生較大影響，因此工程款支付方式也是談判的重要內(nèi)容；在對工程總工期明確的情況下，承包商可以根據(jù)施工圖紙的完整性、場地準備情況、季節(jié)性氣候等條件爭取適當順延開工時間，或是在有較多單體工程的的建設(shè)工程項目中，通過合同約定允許分批報業(yè)主竣工驗收并移交，以縮短承包商的維修期和責任期限；承包商也可通過談判爭取以維修保函代替業(yè)主扣留的保留金等.

為規(guī)范和指導合同雙方的行為，國家工商行政管理總局和住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部于2013年修改頒布了《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF－2013－0201），與1999版施工合同示范文本相比增加了雙向擔保、工程系列保險、合理調(diào)價、雙倍賠償、索賠期限、缺陷責任期、爭議評審等八項新的制度，加強了與現(xiàn)行法律的銜接，進一步完善合同結(jié)構(gòu)體系和合同價格類型、更加注重對發(fā)承包雙方市場行為的引導、規(guī)范和權(quán)益平衡，為合同雙方在施工過程中產(chǎn)生的風險責任調(diào)節(jié)處理提供了依據(jù)，減少糾紛扯皮推諉，穩(wěn)定建筑市場體系.

3.3 強化管理措施，降低合同風險損失.合同風險管理是工程合同管理的重要內(nèi)容，不同的工程合同，其風險的來源和風險量的大小都不同，要根據(jù)合同內(nèi)容采用定性或定量的方法進行風險分析，圍繞可能性和后果兩方面來估計其潛在傷害的嚴重程度，并采取相應的管理措施.

工程合同風險管理與防范應從遞交投標文件、合同談判階段開始，直至合同實施完成的全過程.1.通過分析合同或招標文件中的漏洞、有爭議的內(nèi)容及潛在問題和風險，評價其對工程實施的影響程度并采取預防措施，也通過補充和解釋，就存在歧義的合同條文達成一致理解，作為履行合同的依據(jù).2.同一個工程中往往有十幾份或以上的合同之間形成一個復雜的體系，進一步理清合同事件所處的工程建設(shè)的具體節(jié)點要求及相關(guān)工程參建方的邏輯責任關(guān)系，預測各參建方可能發(fā)生的不規(guī)范履約行為或隱藏著的尚未發(fā)現(xiàn)的風險，進行監(jiān)控并設(shè)置預警信號.3.在合同實施中要對合同風險辨識評價，并根據(jù)風險等級采取資金、組織、技術(shù)等措施避免風險的發(fā)生或降低風險損失，在風險發(fā)生的情況下能進行有效的控制或轉(zhuǎn)移風險，保證工程項目的順利推進.

合同風險可采取的管理措施：1.合同風險的規(guī)避.充分利用合同設(shè)置風險責任條款；設(shè)置有關(guān)支付條款，避免承包商超計劃的資金和設(shè)備投入；加強合同索賠管理，進行合理索賠.2.風險的分散和轉(zhuǎn)移.采用工程保險、工程擔?；?qū)I(yè)分包等方式轉(zhuǎn)移部分控制能力較差的風險.3.組織準備.通過對合同風險的分析評價，進行分類控制，成立相關(guān)專業(yè)管理隊伍進行日常監(jiān)控和技術(shù)指導.4.資金準備.承包商必須加強成本控制，編制成本控制計劃時，各類費用的成本計劃都適當留有余地用于風險管控. 5.技術(shù)措施.加強施工現(xiàn)場安全檢查，多采用技術(shù)成熟的施工方案，對于四新或季節(jié)性的施工技術(shù)有條件要進行試驗段論證，結(jié)論可行后方可全面施工，盡量避免或降低施工新技術(shù)應用的風險損失[3].

4 結(jié)語

由于建筑工程的特點和技術(shù)的更新進步，工程承包合同風險因素的種類也越來越復雜，工程參建各方都應重視合同風險管理，掌握工程合同的相關(guān)法律法規(guī)，認真做好工程調(diào)查研究和風險分析評價，選擇適宜的合同類型，細化完善合同條款，明確風險責任，加強合同風險管控措施，提高工程建設(shè)的管理水平、施工質(zhì)量和經(jīng)濟效益，促進建筑市場的健康持續(xù)發(fā)展.

〔1〕王啟元.工程合同風險評價及其管理研究[D].北京工業(yè)大學，2010.

〔2〕張怡.基于風險態(tài)度的建設(shè)工程合同風險分擔研究[J].煤炭工程，2009（12）：121～123.

〔3〕馬麗娟.建設(shè)工程合同風險分析及對策[J].民營科技，2014（3）：153.

TU723.1

A

1673-260X（2017）03-0059-03

2016-12-19