網絡犯罪歸責體系的重構

陳文昊

網絡犯罪歸責體系的重構

陳文昊

在網絡犯罪領域，判定的重心已經由共犯的認定轉向了對單個行為人的歸責。網絡犯罪的行為人與結果之間，往往存在他人行為的介入，這種介入因素能否切斷因果關系成為判定的關鍵。如果采取“傳播性理論”或義務型因果歸責，可以肯定對原行為人的歸責。“傳播性理論”將視野從“不特定”的判斷轉移到規范上的“傳播可能性”的界定；義務型因果歸責從規范論上弱化第三人行為對因果鏈條的切斷作用；規范意義上的故意理論更容易肯定歸責的結論。在網絡領域采用規范意義上的歸責體系有利于擴大犯罪圈，對實踐問題的解決有所幫助。

網絡犯罪；傳播性理論；義務型因果歸責；規范論

一、網絡犯罪語境下共犯理論的失語與歸責體系的突顯

《刑法修正案（九）》新增第二百八十七條之二幫助信息網絡犯罪活動罪，將部分網絡犯罪的幫助行為正犯化，這也從另一方面體現了網絡犯罪領域中傳統共犯理論的失語。在傳統理論中，“合意”或者“通謀”處在共犯理論的軸心位置，構成共同犯罪必須二人以上具有共同的犯罪故意為前提。[1]根據這一標準，網絡犯罪中大量的現象就不能通過共犯理論得到周延的解釋。

例如，在出租、倒賣僵尸網絡的產業鏈條中，處于產業鏈最前端的“漏洞挖掘者”專門負責尋找網站和應用軟件的漏洞；處于第二位的木馬制作者購買并利用漏洞制作木馬程序；處于第三環節的僵尸網絡制作者購買和利用設計好的木馬程序制作僵尸網絡；處于產業鏈最末端的犯罪人通過購買或租賃僵尸網絡進行進一步的網絡犯罪活動。在整個“漏洞挖掘—木馬制作—僵尸網絡制作—后續犯罪”的鏈條中，各犯罪人之間不存在通謀，甚至對“幫助”的對象不具有明知，在這種情況下，不能認為產業鏈前后端的犯罪人成立共同犯罪。

由此可見，如果將傳統的幫助犯用“狼狽為奸”做比的話，網絡世界的“幫助”行為就可以用“各懷鬼胎”形容，它一方面弱化了各行為人之間的意思合意與共犯框架，另一方面強化了對個人責任與因果鏈條的考察。在這一點上，單一正犯體系對于問題的解決具有借鑒意義。在單一正犯體系的框架下，只需要行為人對結果發生具有相當的因果力，即可以徑直認定為相關犯罪，這便是將視角由共犯理論轉向了單一歸責體系的考察。

例如，在上文提到的出租、倒賣僵尸網絡的產業鏈條中，僵尸網絡制作者不是基于共犯的成立對終端被害人遭受的損失答責，而是因為這一結果可以歸責于制作僵尸網絡的行為本身；由此可見，在網絡犯罪的體系構建中，將共犯的思路轉換為歸責，對問題的解決是頗有裨益的。具體而言，在共犯體系中，提供幫助者、直接侵害者、法益侵害結果之間呈現的關系可以表述為：“提供幫助者—接侵害者—法益侵害結果”。不難發現，在整個線性關系鏈中，直接侵害者只不過起到了一個橋梁的作用。或者說，在提供幫助的行為人與法益侵害結果之間，直接侵害者的行為完全可以作為介入因素加以看待。如此一來，以上三者的關系就變成“行為人—介入因素—法益侵害結果”。這樣，判定的重點就由共犯問題轉向了歸責問題，而問題的核心就在于“第三人行為的介入是否能導致原行為人與結果之間原因力的中斷”的討論上。

二、網絡領域他人行為對因果鏈條的作用

根據最高人民法院、最高人民檢察院于2013年9月6日《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規定，在以下情況下可以認定為誹謗罪中的“情節嚴重”：（1）同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數達到5000次以上，或者被轉發次數達到500次以上的。對于第（1）項的合理性在學理上存在爭議。例如，有學者認為：“根據《解釋》第2條第1項的規定，一個人的犯罪竟可以由另一個人或第三方的行為來決定，這顯然嚴重違背了‘罪責自負’的基本精神，使發布信息人的定罪依據完全依賴于他人的點擊或轉發情況”。[2]在這種情況下，爭議的核心問題最終還是落腳于：位于中間的他人的點擊、轉發行為的介入能否導致因果關系的中斷，進而阻斷將結果歸責于誹謗者。

（一）傳播性理論的思辨

傳播性理論對以上問題提供了重要的解決進路。該理論認為，即使披露事實的直接對方是特定的少數人，在通過這些特定的少數人向不特定人傳播的時候，仍可謂之“公然”[3]。

對該理論批判的學者指出：“如果披露的對方包括特定少數人，那么，在毀損名譽之外，再加上公然性這種限定要件的意義，難免會喪失殆盡。”[4]所謂“公然”，是指行為的公然性而非結果的公然性；由對方是否有傳播意思來決定犯罪成立與否并不妥當；如果采用該理論，會將個人閑話等日常言論納入本罪調整。[5]

在筆者看來，對于傳播性理論不可全盤否定。在問題的整體處理上，必須衡量的是傳播可能性的大小。具體而言，需要考察的要素包括：第一，傳播對象的性質，例如，向一般人告知事實與向新聞記者披露事實，對于本罪是否成立的影響是不同的；第二，傳播的載體與形式，例如，書面告知比口頭告知更具有被他人傳播的可能；第三，傳播信息的內容，例如，面向公眾或涉及公共利益的信息更容易受到廣泛關注，更易被傳播。

互聯網上的信息傳播恰好具備了以上“具有高傳播可能性”的某些特征。首先，就對象而言，行為人將信息通過互聯網傳遞，無論是否私密進行，至少對于“對方可能運用互聯網這一平臺對該信息進行傳播”這一事實具有認識。其次，就載體與形式而言，網絡傳播必然會殘留下大量的書面憑證，更容易被進一步傳播，這與口頭的信息告知具有本質區別。最后，網絡空間的很多信息與公共利益休戚相關，因此更容易被傳播。

由此可見，網絡環境下的歸責原則倘若完全不考察網絡平臺本身的傳播性特征，就無法應對信息時代背景下的新生問題。因此，在很多存在中間因素的場合，需要弱化這種介入因素的作用力，肯定原傳播行為與結果之間的因果關系。換言之，在網絡領域，應當考慮吸收“傳播性理論”，以解決傳統理論中無法解決的問題。網絡領域存在大量的他人行為介入，對原傳播者歸責的實現需要通過新型的義務型因果歸責體系得以完成。

（二）義務型因果歸責

在存在論框架下建立的犯罪體系中，介入因素的判斷起到了至關重要的作用，日本刑法中的“回溯禁止”理論就是很好的注腳。然而，正如勞東燕教授指出的，“對不作為犯的結果歸責的肯定，是傳統因果關系理論走向規范化的重要一步。刑法上結果的可歸責性，無須再以行為對結果施加現實作用力為基礎”。[6]

毫無疑問，在存在論的視域下，因果關系的支配是歸責的核心因素，因此，介入因素異常之所以導致因果鏈的切斷，不過是因為支配流程被更強的原因力打斷。但在義務犯的場合，分析范式會明顯不同，因為在這種情況下，本身就不存在因果流程的支配，也就不會有介入因素打斷支配流程的問題。換言之，義務犯只為規范上的義務不履行承擔責任。例如，我國《刑法》第一百八十六條的違法發放貸款罪，第三百九十七條的濫用職權罪中，結果的發生都是由第三人支配，并且遠遠超出了原行為人的操控范疇，在這種情況下對行為人進行歸責，表明與傳統因果律的基礎發生了悖離；此時對違反注意義務的行為人歸責，實質上屬于規范考察的范疇。因此，對于義務型因果的案件而言，關鍵是考察結果產生的危險是否處于行為人的保護管轄范圍之內，至于介入因素，并不能導致因果鏈的切斷。

關鍵是如何確定義務的存在？或者說，在網絡領域如何才能認定適用義務型因果歸責的類型？這是需要重點探討的問題。實際上，在很多情況下，作為與不作為犯的界限并非涇渭分明。對此，張明楷教授指出：“作為與不作為的區別并不絕對，存在作為與不作為競合現象，即一個行為從一個角度來看是作為，從另一個角度來看是不作為。例如，汽車司機在十字路口遇到紅燈時，仍然向前行駛，導致行人死亡。從不應向前行駛而行駛來看，屬于作為；從應當剎車而不剎車的角度來看，則屬于不作為”[7]。

在刑法中，先前行為只要造成了法益侵害的緊迫危險，就可以成為義務犯成立的重要來源之一。因此，在很多場合下，作為行為導致作為義務，而行為人不履行該義務的，就成立不作為犯。在這種場合，相當于是將難以達到處罰程度的作為型犯罪轉化為不作為犯進行處罰。例如，被告人趙某與被害人馬某素有仇怨，2003年8月14日19時許，趙某率眾攜帶一尺多長的砍刀去找馬某“算賬”，馬某被眾人追趕了40余米之后跳入河中，因水性不好而溺亡。[8]本案的重點在于，行為人“追趕他人導致他人跳河”的行為是不是值得刑法評價的行為？不難發現，“追趕他人”的行為不僅在導致被害人死亡的實質危險性上略顯不夠，而且難以跨越傳統理論中實行行為“類型化法益侵害行為”的藩籬。在這種情況下，如果將視角轉換，將評價的重點鎖定為被害人落水后行為人基于先前行為不施以援手的行為，就可以輕易地得出成立不作為犯的結論。這表明，在特定情況下可以將作為型犯罪轉化為不作為犯加以規制，將偏離刑法意義的行為通過不作為犯的認定“迂回”地進行處罰。

如果能夠認定義務犯的成立，在因果關系的認定上無疑更加簡單。如上文所述，在義務型歸責的場合，介入因素并不能切斷原行為人與結果的因果力。例如，上文的趙某案件中，如果從不作為的角度考察，即使存在重大的介入因素，例如被害人跳入河中后心臟病突發身亡的，也不影響對被告人的歸責。

考慮到網絡領域的特殊性，在歸責體系中，可以通過將作為型犯罪轉化為不作為犯的方法，盡量認定義務犯的成立，從而弱化介入因素對因果力的切斷作用。例如，行為人在提供了網絡服務平臺之后，就產生了淫穢物品得以傳播的危險，從而就具有了對網絡平臺的監管義務。在這種情況下，即使介入了他人傳播淫穢物品的行為，也并不阻斷原行為人與結果之間的因果關系。再如，行為人在網絡環境中將捏造的事實告知特定人，就產生了信息傳播的高度危險，從而具有阻止虛假信息得以傳播的義務。特定人轉而向不特定人散布的，即使是介入了第三人的行為，也不影響對行為人的歸責。還如，行為人在網絡上公開發布誹謗信息的，考慮到網絡環境的特殊性，就產生了阻止信息傳播的危險消除義務。在這種情況下，即使信息被他人點擊、瀏覽或傳播，也不影響將結果歸于行為人承擔。對此，張明楷教授指出：“即使所有的誹謗信息被刪除，但瀏覽過誹謗信息的人依然相信誹謗信息是真實的。”[9]由此可見，行為人僅將發布的信息刪除并不能認為已經履行了義務。

三、規范意義的歸責本質

如前文所述，在網絡犯罪的場合下，應當弱化第三人行為對因果鏈條的介入作用，強調“傳播性理論”與義務型因果歸責的適用。之所以做這樣的處理，無非是滲入了刑事政策的因素考量，正如勞東燕教授指出：“目的構成教義學體系是向外部開放的管道，經由這一管道，來自體系之外的政策需求得以輸送至體系內部，為體系的要素所知悉，并按目的指向的功能調整自身結構。這樣的需求通過目的的管道傳遞至教義學體系的各個角落，驅使體系內各個要素做出構造上的調整。”[10]

“作為一種歷史趨勢，信息時代的支配功能與過程日益通過互聯網組織起來。網絡構建了社會新形態，網絡化邏輯擴散性地改變了生產力、經驗、權力和文化的操作過程和結果，我們稱這個時代為‘網絡時代’（t henet work soci et y）。”[11]毫無疑問的是，我國已經跨入了這個時代。截至2015年12月，中國網民規模達到6.88億，互聯網普及率高達50.3%，也就是說，居民上網人數已經過半。國家頂級域名“.CN”總數為1636萬，年增長47.6%，占中國域名總數的52.8%，已超過德國國家頂級域名“.DE”，成為全球注冊保有量第一的國家和地區頂級域名。[12]與此相伴的是網絡犯罪產生的巨大波及力。例如，2009年我國6個省市大規模的斷網事件，對于嚴重依賴互聯網的用戶和商家來說無疑是致命的打擊，而其起因竟只是一次毫不顯眼的網絡攻擊。[13]

不難發現，之所以在歸責體系上有別于傳統的調整，很大一部分原因是為了適應信息時代背景下社會治理的需求。這就要求教義學體系在有關網絡犯罪歸責的問題上做出相應的調整，從存在論的視角轉向規范論的視角。

首先，“傳播性理論”具有規范側面。顯然，在傳統理論對誹謗罪的界定上，都是將“不特定”作為相關罪名成立的核心要素。但遺憾的是，“不特定”不僅是一個存在論意義上的概念，而且在界定上異常模糊。實際上，“特定”與“不特定”本身就是一個相對的概念，如果就語義來區分二者，就會陷入邏輯的怪圈。例如，針對“人”而言，“中國人”是特定的概念，但倘若行為人向全中國人傳播信息，沒有人會認為對象是“特定”的。同樣，針對“中國人”而言，“中國的男性”也是一個特定的概念，如果行為人向全中國的男性散布虛假信息，也應當認為是“不特定對象”。因此，與其說“特定”與“不特定”是兩個獨立概念，不如說這是一組概念，沒有絕對的“特定”抑或“不特定”，只有在何種程度上“特定”以及在何種程度上“不特定”。那么，一個班的同學、一個機場的乘客、一個村的村民、手機號碼均為“1881”開頭的用戶能否認定為“不特定對象”，按照存在論上的標準其實是存在疑問的。因此，正如上文所述，對于成立誹謗罪所需要的信息接收的對象，必須要做規范意義上的解讀。例如，向記者透露捏造的信息與向一個一般人透露捏造的信息在存在論層面并不具有差別，但從規范上來看，只有前者可以成立誹謗罪。因此，“傳播性理論”其實是舍棄了存在論意義上的“不特定”的考察，進而以“傳播可能性”與可罰性的規范概念對行為人進行歸責，這便是運用“傳播性理論”對網絡犯罪進行調整的核心所在。

其次，上文提到的義務型因果歸責與義務犯的概念都是規范意義上的產物。正如何慶仁教授指出的：“義務犯的歸屬基礎是制度管轄，重要的是制度所衍生的積極義務，其中起主宰作用的是規范性、機能性的思考而不是事實性的思考。作為事實性思考之基準的因果自然力，因此在義務犯的領域就走到了自己的盡頭。”[14]毫無疑問，義務犯的認定不是從因果支配的角度考察歸責，而是將視域轉化到了行為人在規范上的義務。這就使得第三人因素的介入難以切斷因果鏈條，阻斷原行為人與結果之間的原因力，因而更易肯定歸責。在傳統理論中，作為犯與不作為犯之間的界定相當粗糙，缺乏一個明確的標準，尤其是在既可以認定為作為，又可以認定為不作為的場合，傳統理論往往無力解決。在筆者看來，從規范意義上，作為犯與不作為犯完全可以相互轉化。而在歸責原則上，不作為犯“集義務于一身”的特性不僅使得行為人更容易被作為正犯處理，而且更容易被歸責。因此，在制造風險較高、可罰性較大的場合，完全可以認定為不作為犯，這在取舍中便摻雜了大量的基于刑事政策的考量，浸染了社會期許的因素。因此，在網絡領域，由于傳播的可能性更高，在這種情況下，就應當賦予行為人更高的注意義務，可以認定為不作為犯進行處理。

最后，在網絡犯罪的主觀認定上，也可以適用規范意義上的故意理論。具體而言，不能從心理上把故意僅僅視為“已經知道”，而是要規范地把故意視為“應該知道”，即把故意視為“對不知道負責”。在此意義上，故意是一個規范概念。[15]只要“沒有認識”上不具有任何理性根據，就可以認定故意的成立，因為社會不應該對沒有認識到結果表示寬恕。從存在論上考察，人的情緒變化無窮，情緒的經驗在情感的強度上，其范圍可以從不惹人注意的、瞬息即逝的心情到強有力的熱情。要捕捉到這瞬息萬變的情緒既不可能，也不必要。而從規范上看，如果針對已經設立的規范，個體不能提出任何抗辯，不能提出他缺乏遵守規范的興趣，抑或有更重要的事情去做、抑或遵守規則給他帶來的損害，就是具有責任的。[16]因此，只要行為人“應當”認識，就可以在規范上認為其“已經”認識。一個無法理解、接受、遵守刑法規范的人必然受到刑罰的制裁，無論其內心多么確信其行為合法。如果有一個無知的行為人想剖開被害人的腦袋一探究竟，并深信不疑這不會導致被害人的死亡，不能因此否認其殺人故意。因此，在規范論的視域之下，對網絡犯罪中故意的解讀也許有所不同。在規范的層面，對于“造成嚴重后果”這一結果，即使超出行為人的認識范疇，但由于行為人應當認識，就從規范層面上不阻卻故意的成立。例如，行為人將捏造的信息通過網絡私下告知特定人，但特定人轉而傳播給不特定人的，應當認為行為人已經對虛假信息廣泛散布的結果具有規范上的故意，因此不阻卻歸責。

四、反思：社會期許與歸責理論

一個民族要有仰望星空的人，這個民族才有希望；刑法學者也要時刻仰望星空，并俯身觸摸心中的道德戒律，始于守望、終于信仰，刑法學才有希望。而我們所仰望的這片璀璨的星空絕不僅僅是厚可盈尺的刑法規章，更是紛繁復雜的社會光影。刑法中的歸責理論也并非單純的條件判斷，而是浸染了大量的刑事政策考量。勞東燕教授指出：“傳統刑法因果關系理論中的條件說或相對因果關系說，簡單歸簡單，但只要遇到稍微復雜一些的案件便總是力不從心。面對日益復雜的社會，寄希望于一套簡單的歸責理論一勞永逸地予以解決，終究不過是一種自欺欺人的鴕鳥策略。”[17]因此，在可罰性高的領域適用特殊的歸責方式并不違反刑法的基本原則。

面對網絡領域犯罪的猖獗，刑事立法的防火墻一直處在被動的地位。1997年刑法修訂時增設第二百八十五條非法侵入計算機信息系統罪和第二百八十六條破壞計算機信息系統罪；《刑法修正案（七）》增設非法獲取計算機數據罪、非法控制計算機信息系統罪和為非法侵入、控制計算機信息系統非法提供程序、工具罪三個罪名；《刑法修正案（九）》在《刑法修正案（七）》的基礎上又專門針對網絡犯罪增設了二百八十六條之一的拒不履行信息網絡安全管理義務罪，第二百八十七條之一的非法利用信息網絡罪，以及二百八十七條之二幫助信息網絡犯罪活動罪，進一步嚴密法網，從嚴打擊網絡犯罪。但問題在于，面對不減反增的網絡犯罪趨勢與日益復雜的網絡犯罪形式，光靠刑事立法并不能起到徹底阻隔犯罪的重任。在這種情況下，改變網絡犯罪在刑法教義學中的歸責類型未必不是上策。正如上文所述，在規范的意義上考察行為歸責，可以在一定程度上起到擴大犯罪圈、加強歸責的效果，這樣的處理方式對于實踐問題的解決無疑是頗有裨益的。

[1]高銘暄，馬克昌.刑法學[M].北京：北京大學出版社，201：178.

[2]李曉明.誹謗行為是否構罪不應由他人的行為來決定——評‘網絡誹謗’司法解釋[J].政法論壇，2014（1）.

[3]団藤重光.刑法綱要総論[M].東京：創文社，1990：513.

[4]山口厚.刑法各論[M].北京：中國人民大學出版社，2011：157.

[5][15]西田典之.日本刑法各論[M].北京：法律出版社，2013：110.

[6][17]勞東燕.風險社會中的刑法:社會轉型與刑法理論的變遷[J].北京大學出版社，2015：135，148.

[7][9]張明楷.刑法學[M].法律出版社，2016：920，148.

[8]最高人民法院刑事審判一、二、三、四、五庭.刑事審判參考(總第55集)[M].法律出版社，2007：21.

[10]勞東燕.風險社會與變動中的刑法理論[J].中外法學，2014（1）：91.

[11]曼紐爾·卡斯特.網絡社會的崛起——信息時代三部曲:經濟、社會與文化(第一卷)[M].北京社會文獻出版社，2000：569.

[12]中國網信網.C N N IC發布第37次中國互聯網絡發展狀況統計報告[R/O L].ht t p://t ech.s i na. com.cn/i/2016-01-22/doc-i f xnuvxh5133709. s ht m l.

[13]于志剛.傳統犯罪的網絡異化研究[M].中國檢察出版社，2010：55.

[14]何慶仁.義務犯研究[M].中國人民大學出版社，2010：78.

[15]馮軍.刑法的規范化詮釋[J].法商研究，2005（6）.

[16]京特·雅各布斯.規范·人格體·社會——法哲學前思[M].法律出版社，2001：81，57.

責任編輯：丁金榮

D 92

A

1671-6531（2017）01-0012-05

陳文昊/北京大學法學院在讀碩士（北京100871）。