“避風港原則”與版權保護之間沖突與平衡

鄧 倩

“避風港原則”與版權保護之間沖突與平衡

鄧 倩

探討“避風港原則”在實際應用中與版權保護之間的沖突，認為這些沖突主要體現在網絡服務商的被動刪除行為、被侵害人的損失與所受補償不對等現象，以及“避風港原則”與“不當得利”原則之間的矛盾。并認為除了現有的“紅旗原則”外，“避風港原則”在立法方面還需補充與完善。

“避風港原則”；版權保護；“紅旗原則”

網絡環境中，對于著作權人的保護顯得愈發艱難和復雜，以侵犯著作權為主的互聯網侵權事件呈逐年上升趨勢。而在社會主義市場經濟體制下，對于知識產權的保護是社會文化能否健康發展的關鍵。在2016年11月27日發布的《中共中央 國務院關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》中，重點提到要進一步完善現代產權制度，推進產權保護法治化，抓緊解決產權保護方面存在的突出問題，加快建立產權保護長效機制。其中第八條意見明確提到要加大知識產權保護力度。通過對近年來的部分網絡侵權案例的總結分析發現，在版權保護中，以保護善意網絡服務商為主的“避風港原則”在實際運用中引發諸多爭議，成為許多知識產權案例中的矛盾關鍵所在，“避風港原則”在實際運用上的細節與規范成為值得關注的問題。

一、避風港原則的起源及其實際運用

“避風港原則”起源于美國《千禧年數字版權法》，是指在發生著作權侵權案件時，當ISP（網絡服務提供商）只提供空間服務，并不制作網頁內容，如果ISP被告知侵權，則有刪除的義務，否則就被視為侵權。如果侵權內容既不在ISP的服務器上存儲，又沒有被告知哪些內容應該刪除，則ISP不承擔侵權責任。[1]我國在2006年頒布的《信息網絡傳播權保護條例》中明確了這一條款。“避風港原則”的目的在于在有效保護版權的下，促進互聯網企業的健康發展。“避風港”原則的適用條件具體有三個：首先，權利人發出明確具體的書面通知，其次，網絡服務提供者接到侵權通知后應立即刪除相關作品。[2]再次，即使權利人沒有發出侵權通知，但只要網絡服務提供者按照合理人的注意能夠“明知”或“應知”侵權行為的發生，那么網絡服務提供者也須承擔相應的損害賠償責任。

但在實際操作中，卻存在諸多問題，互聯網企業的“不通知，不刪除”的被動狀態，及部分互聯網平臺把“避風港原則”當作“護身符”的做法，使“避風港原則”與版權保護之間的矛盾日益突出。

被稱為“2016互聯網第一大案”快播案的審理過程備受輿論關注，其中“避風港原則”的適用性問題引人注目。在“快播案”中，所討論的關鍵點在于，快播公司是否應對快播平臺上所傳播的2萬余部淫穢視頻內容負責任。

庭審中，快播公司辯稱自己的行為不構成犯罪，強調快播僅僅是播放軟件，并不具備傳播屬性，傳播淫穢視頻內容的主體是上傳視頻者，而公司也采取了相應的監管措施。但是被告人快播公司法定代表人王欣所宣稱的“技術無罪”論，并沒有得到法庭的認可。法院認為，有證據表明快播公司對于信息網絡安全管理義務不是沒有履行的現實能力，而是沒有切實履行的意愿。快播公司明知其網絡上淫穢視頻傳播和公司盈收增長之間的因果關系，仍放任其網絡系統被繼續用于傳播淫穢視頻，應當認定為具有非法牟利目的。[3]

從快播案的審理結果中我們可以看到，“避風港原則”并不能成為網絡服務商的保護傘。而在快播案之前，網絡服務商在版權糾紛中用“避風港原則”抗辯的案例就數不勝數。2012年受人矚目的“韓寒訴百度案”是其中的典型代表。作家韓寒稱百度文庫的多篇文檔侵犯其著作權，起訴并要求法院判百度停止侵權行為。百度則利用“避風港原則”稱，百度文庫只提供一種資料分享模式，并未實施侵害他人權益行為。但最終法院認為，百度文庫在涉案文檔的處理中存在消極等待的行為，且百度在人工審核時應有合理的理由知道文檔侵權。據此，合議庭認為百度在本案中的行為滿足侵權責任構成要件。除此之外，2010年的搜狐訴今日頭條案、2011年的盛大文學訴百度侵權案，這類案件在審理進程中無一例外，網絡服務商侵害方都認為自己符合“避風港原則”的保護范圍內，不應承擔法律責任。據此，“避風港原則”的適用性問題是其中爭議焦點。

二、避風港原則存在的問題與矛盾

（一）服務商被動刪除時，其侵害行為已經形成

“避風港原則”的核心在于“通知—刪除”，簡單而言就是權利人需出具書面通知告知網絡服務商被侵權作品的具體信息，網絡服務商在接到權利人通知后立即刪除侵權作品。而實際上，在網絡服務商接收到通知并刪除侵權作品時，其侵害行為已經形成，被侵權人的利益已經遭受損失，而網絡服務商在事后刪除侵權作品后便可不承擔責任，那么便增加了權利人的維權成本和維權難度，并形成網絡服務商“不通知、不刪除”的消極對待態度，而忽視了其應盡的注意義務，并側面助長了侵權方的侵權便利。

（二）被侵害人所受損失與所受補償不對等

互聯網侵權與傳統侵權不同的地方是，互聯網具有高速的傳播能力，侵權作品一旦上傳到互聯網上，短時間內可能就會被大量轉載，在權利人發現并通知網絡服務商刪除時，權利人所遭受的損失已難以彌補，而網絡服務商卻可以利用“避風港原則”免于賠償責任。并且現實中，大部分視頻分享網站侵權案件的賠償數額均在2萬至5萬元之間，與權利人的尷尬地位形成鮮明對比的是視頻分享網站廣告收入的節節攀升。[1]例如酷6網因盜播電影《赤壁》而被索賠55萬元，最后僅判賠5.5萬元。還有2013年的優酷土豆集團訴百度盜版案件，雖然最終優酷土豆集團取勝，但實際上法院以百度公司適用“避風港”原則為由，駁回了優酷土豆集團所提的1050萬元賠償。對比權利人難以估量的經濟損失和高額的維權成本，維權所獲得的經濟補償顯得微乎其微。被侵害人所受損失與所受補償不對等的情況可能會使被侵害人喪失維權信心。

（三）不當得利原則與“避風港原則”的矛盾

不當得利是指沒有合法根據，或事后喪失合法根據而被確認是因致他人遭受損失而獲得的利益，應負責返還的義務。它的特征是：（1）雙方當事人必須是一方為受益人，他方為受害人。（2）受益人取得的利益與受害人遭受的損害之間必須有因果關系。（3）受益人取得的利益沒有合法根據。受益人在得知自己的受益沒有合法根據或者得知合法根據已經喪失后，受益人有義務將已得的不當利益返還給受害人。

在存在“避風港原則”爭議的網絡侵權案件中，平臺方雖沒有直接侵權行為，但是網站的贏利點來自于網頁點擊數所產生的流量及視頻前所附加的廣告費用，侵權作品在上傳到網絡上后，平臺方實際上能夠通過侵權作品的點擊量和廣告費用獲取經濟利益，平臺方可以認定為受益人，而平臺方所取得的經濟利益與權利人所遭受的損害之間存有因果關系，所以應屬于不當得利的范疇。原則上平臺方有義務將已得的不當利益返還給被侵權人。但是依照“避風港原則”，在平臺方接到通知并刪除侵權作品后，就可以免于侵權責任。這樣一來，權利人通過“不當得利”原則追回損失的渠道就被堵塞，間接增加了權利人的維權難度。

三、對于“避風港原則”的補充與平衡

（一）“避風港原則”的限用條件“紅旗原則”

“紅旗標準”是為了規范“避風港原則的”適用范圍，實現公平公正的判定網絡侵權責任。屬于“避風港原則”的例外適用標準。紅旗原則是指如果侵犯信息網絡傳播權的事實是顯而易見的，就像是紅旗一樣飄揚，網絡服務商就不能裝作看不見，或以不知道侵權為理由來推脫責任。對于不同功能特征的ISP應用有不同的認定標準，主要分為以下三種：（1）理性人標準。（2）專業人士標準。（3）法定行為標準。[4]

我國的《信息網絡傳播權保護條例》對此原則也有所體現。《條例》23條規定：“明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任。”作為“避風港原則”的例外標準，“紅旗原則”矯正了“避風港原則”作為免責條款性質的有失偏頗部分，平衡了權利人與平臺方之間的沖突。但“紅旗原則”依然有它的不足之處。比如“明知或應知”的規定相對模糊，判定標準缺失，雖有“理性人”作為衡量標準，但在案件審理過程中，對于判定平臺方是否違背“明知或應知”注意義務時，很大程度上還是依照法官個人的主觀感受，所以難免會有失偏頗。

（二）立法需再完善清晰

“避風港原則”之所以有諸多爭議，一方面是由于隨著互聯網產業的興盛，版權保護與促進互聯網產業繁榮之間的矛盾加劇，另一方面則是由于立法沒有及時跟上網絡發展。在現今信息網絡社會高速推進的背景下，如何平衡版權人，網絡服務商，和網絡用戶三者之間的利益，達到互利共贏，共同推進互聯網產業的繁榮發展是各方都需要關注的焦點，而作為解決方法，首先要完善的就是立法問題。近段時間以來，我國不斷加強對版權保護立法的完善，比如，在新發布的《關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》中明確了“加大知識產權侵權行為懲治力度，提高知識產權侵權法定賠償上限，探索建立對專利權、著作權等知識產權侵權懲罰性賠償制度，對情節嚴重的惡意侵權行為實施懲罰性賠償，并由侵權人承擔權利人為制止侵權行為所支付的合理開支，提高知識產權侵權成本”[5]。

隨著立法的不斷完善清晰，網絡環境與網民網絡素養的不斷提升，社會和個人關于版權保護意識的提高和監管制度的不斷革新。我們有理由相信，版權保護與“避風港原則”之間的沖突會日益消減，網絡環境在多方努力下終會朝著健康繁榮的方向發展。

[1]劉智慧.避風港原則下權利人救濟路徑之探析——以網絡著作權侵權中視頻網站免責為主線[D].上海：華東政法大學，2010.

[2]徐艷春.試論避風港原則在網絡著作權侵權中的適用[D].長春：吉林財經大學，2013.

[3]從“技術無罪”到認罪認罰 快播案庭審焦點直擊[EB/OL].http：//www.chinadaily.com.cn/micro-reading/2016-09/29/content_26940195.htm.

[4]趙銘宇.“避風港原則”在ISP版權侵權責任制度中適用問題研究[D].北京：北京工商大學，2010.

[5]中共中央國務院關于完善產權保護制度依法保護產權的意見[A/OL].http：//politics.people.com.cn/n1/2016/1128/c1001-28901136.html.

[作 者]鄧倩，河南大學新聞與傳播學院新聞學碩士研究生。