論單方面石油活動(dòng)在海洋劃界中的意義

董世杰

摘 要：爭(zhēng)端當(dāng)事國的單方面石油活動(dòng)要想成為海洋劃界的考慮因素，必須通過其單方面石油活動(dòng)證明存在臨時(shí)協(xié)議、默認(rèn)、明示或默示協(xié)議。由于臨時(shí)協(xié)議僅具有歷史意義，而明示協(xié)議在實(shí)踐中又不可能出現(xiàn)，那么只能寄希望于默認(rèn)和默示協(xié)議。主張默認(rèn)或默示協(xié)議的當(dāng)事國，負(fù)有很高的舉證責(zé)任，而成功的先例更是寥寥無幾。其他聲索國在南沙群島附近海域非法實(shí)施的單方面石油活動(dòng)，一直為中國政府所反對(duì)，自然不能作為日后海洋劃界的考慮因素。

關(guān)鍵詞：?jiǎn)畏矫媸突顒?dòng) 海洋劃界 臨時(shí)協(xié)議 默認(rèn) 明示或默示協(xié)議

中圖分類號(hào)：DF935 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-8330（2017）02-0140-09

爭(zhēng)端當(dāng)事國在爭(zhēng)議海域的單方面石油活動(dòng)，能否作為劃界的考慮因素，是海洋劃界過程中常常遇到的一個(gè)問題。研究該問題，對(duì)于中國而言，同樣具有現(xiàn)實(shí)意義，因?yàn)槟虾Ｆ渌曀鲊恢币詠矶荚谀仙橙簫u附近海域?qū)嵤┐罅康膯畏矫媸突顒?dòng)，因此我們有必要研究這些單方面石油活動(dòng)到底會(huì)對(duì)最終的海洋劃界產(chǎn)生何種影響。為了更好地闡釋單方面石油活動(dòng)對(duì)海洋劃界的影響，筆者將現(xiàn)有的相關(guān)國際判例分成兩類進(jìn)行分析：“不作為劃界考慮因素”和“作為劃界考慮因素”。

一、不作為劃界的考慮因素

在1982年“利比亞—突尼斯大陸架劃界案”中，國際法院認(rèn)為與確定劃界方法高度相關(guān)的情況就是當(dāng)事國的行為，但在分析當(dāng)事國的石油活動(dòng)后，國際法院并沒有發(fā)現(xiàn)當(dāng)事國之間存在默示協(xié)議（Tacit Agreement）。①通過對(duì)國際法院判決的分析不難發(fā)現(xiàn)，如果能夠通過當(dāng)事國先前的石油活動(dòng)證明默示協(xié)議的存在，那么當(dāng)事國的石油活動(dòng)就是確定劃界方法必須考慮的因素之一。值得一提的是，雖然國際法院未能通過當(dāng)事國的石油活動(dòng)得出默示協(xié)議，但是卻認(rèn)為，當(dāng)法國和意大利分別負(fù)責(zé)突尼斯和利比亞對(duì)外關(guān)系時(shí)，法國和意大利就漁業(yè)管轄權(quán)的分界線所形成的臨時(shí)協(xié)議（Modus Vivendi），應(yīng)當(dāng)作為大陸架劃界的考慮因素。1913年發(fā)生了意大利的魚雷艇在突尼斯主張的ZV45°線②以內(nèi)海域逮捕希臘漁船事件后，意大利劃了一條與加迪爾角（Ras Ajdir）海岸線垂直的界線，意大利當(dāng)局在1931年再次重申了這條界線，這一情形持續(xù)到突尼斯和利比亞獨(dú)立。在此期間，負(fù)責(zé)突尼斯外交的法國當(dāng)局一直沉默和不抗議，國際法院認(rèn)為這足以證明臨時(shí)協(xié)議的存在。雖然僅憑臨時(shí)協(xié)議尚不能證明兩國之間存在公認(rèn)的海上邊界，但是對(duì)于臨時(shí)協(xié)議的尊重，長期以來沒有受到任何一方的正式反對(duì)，這可以確保在選擇兩國間大陸架的劃界方法時(shí)，它可以作為一個(gè)歷史性理由。參見前引①， paras.93—95.盡管該案中臨時(shí)協(xié)議的出現(xiàn)只與漁業(yè)問題相關(guān)，但仍為后來“緬因?yàn)硠澖绨浮敝屑幽么笾鲝埵突顒?dòng)應(yīng)當(dāng)作為劃界考慮因素提供了重要的借鑒。因此，“利比亞—突尼斯大陸架劃界案”開創(chuàng)性地提出了判斷當(dāng)事國的石油活動(dòng)是否應(yīng)當(dāng)作為海洋劃界的考慮因素的具體方法，即能否通過當(dāng)事國的石油活動(dòng)證明當(dāng)事國之間存在默示協(xié)議或臨時(shí)協(xié)議。

在1984年的“緬因?yàn)硠澖绨浮敝?，為了證明應(yīng)當(dāng)適用中間線作為劃界方法，加拿大主張其在爭(zhēng)議海域中間線的加拿大一側(cè)所實(shí)施的石油勘探活動(dòng)獲得美國方面的默認(rèn)（Acquiescence），兩國的實(shí)踐也表明，它們已經(jīng)就中間線作為雙方石油特許權(quán)區(qū)域之間的界線達(dá)成臨時(shí)協(xié)議，因?yàn)榧幽么笏鲝埖闹虚g線與美國所主張的線出現(xiàn)重合，這兩條線重合的情況，至少從1965年到1972年一直被當(dāng)事國雙方以及許多石油公司所尊重。參見 Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area， Judgment， ICJ Reports 1984， paras.128， 131， 132， 135， 149.可見，加拿大極力主張其石油活動(dòng)應(yīng)當(dāng)作為確定最終劃界方法的考慮因素。但是國際法院分庭的判決，并沒有支持加拿大的這一主張。理由是：（1）國際法院分庭無法得出美國默認(rèn)在喬治淺灘（Geogres Bank）劃界中使用中間線的結(jié)論。分庭認(rèn)為，對(duì)于美國和加拿大的海上邊界問題，在20世紀(jì)60年代結(jié)束之前，美國的態(tài)度一直不明確并且有相當(dāng)?shù)牟灰恢隆＜幽么笏峁┑氖聦?shí)不能保證得出以下結(jié)論，即美國政府徹底地承認(rèn)中間線作為兩國大陸架管轄權(quán)的邊界；也不能保證僅僅因?yàn)閷?duì)于加拿大從1964年到1969年11月間所發(fā)放的勘探許可證，美國政府沒有作出回應(yīng)，就在法律上阻止美國繼續(xù)主張沿著東北海峽的邊界，或者阻止美國主張調(diào)整后的垂線的西南部所有區(qū)域。雖然在加拿大頒發(fā)第一個(gè)勘探喬治淺灘的許可后，美國保持沉默展現(xiàn)出它一定程度的輕率，但是任何試圖將禁止反言的法律后果歸因于這個(gè)短暫的沉默，似乎有點(diǎn)過分。根據(jù)上述分析，國際法院分庭認(rèn)為，僅僅由于美國的遲延，就認(rèn)定其已經(jīng)默認(rèn)同意加拿大的主張，或者放棄其權(quán)利，顯然逾越了援引默認(rèn)所必需的條件。參見前引④， paras.137， 138， 140—142. 通過國際法院分庭的分析可知，對(duì)于加拿大在爭(zhēng)議海域的石油活動(dòng)，美國政府沒有及時(shí)提出抗議，并且這種狀態(tài)持續(xù)了數(shù)年，但是在國際法院分庭看來，尚不構(gòu)成默認(rèn)，只是被認(rèn)定為遲延?？梢?，在默認(rèn)的認(rèn)定過程中，對(duì)于時(shí)間要素有著較高的要求。（2）國際法院分庭也沒有發(fā)現(xiàn)存在臨時(shí)協(xié)議。分庭認(rèn)為，即便假設(shè)在當(dāng)事國各自頒發(fā)許可證的區(qū)域之間存在事實(shí)上的界線，這也不能認(rèn)為，與“利比亞—突尼斯大陸架劃界案”中國際法院得出結(jié)論所依據(jù)的情形具有可比性。此外，即便根據(jù)加拿大的觀點(diǎn)，從1965年到1972年，至少是臨時(shí)協(xié)議的形成時(shí)期，但在分庭看來，這一段時(shí)間太短，即使事實(shí)正如加拿大所宣稱的那樣，當(dāng)事國雙方的石油活動(dòng)都沒有逾越重合的界線，也不足以產(chǎn)生此種法律效果。參見前引④， paras.150—151.由此可見，時(shí)間因素對(duì)于臨時(shí)協(xié)議的形成同樣至關(guān)重要。通過對(duì)“緬因?yàn)硠澖绨浮钡姆治隹梢钥闯?，?zhēng)端當(dāng)事國雖然可以主張其石油活動(dòng)獲得其他當(dāng)事國的默認(rèn)，或者當(dāng)事國之間已就石油活動(dòng)的范圍達(dá)成臨時(shí)協(xié)議，但是在認(rèn)定默認(rèn)或臨時(shí)協(xié)議過程中，對(duì)時(shí)間要素有著較高的要求。

在“利比亞—馬耳他大陸架劃界案”中，馬耳他認(rèn)為，利比亞為部分石油特許權(quán)區(qū)域所確立的北部邊界，使得許可證獲得者不得在中間線以北區(qū)域進(jìn)行石油活動(dòng)，這表明了利比亞對(duì)馬耳他所主張的中間線的默認(rèn)。當(dāng)事國已經(jīng)通過其行為表明，中間線與本案最終劃界非常相關(guān)。但是國際法院卻很簡(jiǎn)潔地否定了馬耳他的主張，國際法院認(rèn)為雙方爭(zhēng)端的歷史，以及當(dāng)事國有關(guān)大陸架的立法和勘探活動(dòng)，無需詳細(xì)列明，國際法院認(rèn)為其無法從其爭(zhēng)端歷史中找出任何值得考慮的事情，在本案中無法對(duì)任何一方的行為模式進(jìn)行識(shí)別，以便充分明確地構(gòu)成默認(rèn)。參見Continental Shelf （Libyan Arab Jamahiriya/ Malta）， Judgment， ICJ Reports 1985， paras.24—25.

在“法國—加拿大仲裁案”中，對(duì)于雙方當(dāng)事國同時(shí)頒發(fā)的一些勘探許可，是否應(yīng)當(dāng)作為劃界考慮因素的問題，仲裁庭認(rèn)為由于雙方相互抗議，當(dāng)事國均沒有實(shí)施鉆探作業(yè)，這種情況下，仲裁庭沒有理由去考慮潛在的礦產(chǎn)資源對(duì)劃界的影響。參見 Court of Arbitration for the Delimitation of Maritime Areas between Canada and France： Decision in Case Concerning Delimitation of Maritime Areas， International Legal Materials， Vol.31， No.5， 1992， para.89.仲裁庭之所以不將當(dāng)事國的石油活動(dòng)作為劃界考慮因素，原因在于當(dāng)事國的石油活動(dòng)從一開始就遭到其他當(dāng)事國的反對(duì)，任何一方當(dāng)事國都無法主張默認(rèn)、臨時(shí)協(xié)議的存在。

“喀麥隆—尼日利亞劃界案”也就單方面石油活動(dòng)會(huì)對(duì)爭(zhēng)議海域的劃界產(chǎn)生何種影響，作了較為詳盡的分析。在該案中，對(duì)于G點(diǎn)以南海域的劃界問題，尼日利亞認(rèn)為當(dāng)事國所實(shí)施的有關(guān)頒發(fā)石油特許權(quán)以及開采石油的行為，會(huì)產(chǎn)生事實(shí)上的分界線，在確立海洋邊界時(shí)扮演了非常重要的角色。在待劃界的海域內(nèi)，國際法院不應(yīng)該重新分配已由尼日利亞、赤道幾內(nèi)亞和喀麥隆的實(shí)踐所確立的石油特許權(quán)，國際法院在決定海洋邊界走向時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重現(xiàn)有特許權(quán)的布局。國際法絕不會(huì)為了重新分配石油特許權(quán)而無視這些國家實(shí)踐，因?yàn)橛捎谥匦路峙涠鴮?dǎo)致長期存在的石油特許權(quán)的變化，將會(huì)制造很大困難，也與劃界中的公平考慮不相符。尼日利亞聲稱，喀麥隆所主張的界線，完全忽視了在爭(zhēng)議海域大陸架上長期存在的、被尼日利亞和喀麥隆遵守的、有關(guān)石油勘探開發(fā)的大量實(shí)踐，這將導(dǎo)致將原本屬于尼日利亞或赤道幾內(nèi)亞的大量石油特許權(quán)分配給喀麥隆。尼日利亞認(rèn)為，其在喀麥隆所主張的海域內(nèi)的石油活動(dòng)是長期公開的，在啟動(dòng)訴訟程序之前，喀麥隆從未提出質(zhì)疑和反對(duì)，足以構(gòu)成默認(rèn)以及確立權(quán)利的基礎(chǔ)。參見 Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria （Cameroon v.Nigeria： Equatorial Guinea intervening），Judgment， ICJ Reports 2002， para.282.作為回應(yīng)，喀麥隆認(rèn)為，在國際判例法中，石油實(shí)踐在劃界中只能賦予有限的意義。因?yàn)檠睾鴮?duì)大陸架的權(quán)利是固有的，不取決于沿海國行使該權(quán)利。在G點(diǎn)以南不遠(yuǎn)區(qū)域，存在一個(gè)喀麥隆、赤道幾內(nèi)亞和尼日利亞三國特許權(quán)的重疊區(qū)域，因此該區(qū)域不存在一條事實(shí)上的分界線可以作為劃界的基礎(chǔ)。此外，喀麥隆還否認(rèn)其對(duì)于尼日利亞特許權(quán)的沉默構(gòu)成默認(rèn)，因?yàn)槟崛绽麃啴?dāng)局并沒將新的特許權(quán)通知喀麥隆。前引⑨， para.283.國際法院認(rèn)為，“盡管在理論上，當(dāng)事國之間就它們各自的石油特許權(quán)的位置達(dá)成明示或默示協(xié)議，可能意味著它們就各自擁有的海域達(dá)成合意。但是石油特許權(quán)和油井本身，不能被視為證明調(diào)整或改變臨時(shí)界線具有正當(dāng)性的相關(guān)情形。如果當(dāng)事國的石油實(shí)踐是基于當(dāng)事國之間明示或默示的協(xié)議，那么應(yīng)當(dāng)予以考慮。但是在本案中，當(dāng)事國雙方并未就石油特許權(quán)達(dá)成協(xié)議，因此當(dāng)事國的石油實(shí)踐不是海洋劃界應(yīng)當(dāng)考慮的因素”。前引⑨， para.304.通過對(duì)該案判決的分析可以看出，尼日利亞主張?jiān)诤Ｉ蟿澖缰锌紤]石油活動(dòng)的理由，仍是其石油活動(dòng)獲得喀麥隆的默認(rèn)，或者當(dāng)事國之間就石油活動(dòng)的范圍達(dá)成明示或默示協(xié)議。但是相較于先前的案件，該案也有一個(gè)鮮明的特點(diǎn)，即尼日利亞非?？粗厥突顒?dòng)在劃界中的作用，甚至將其上升到“決定性因素”前引⑨， para.303.的地位。

在“尼加拉瓜—洪都拉斯領(lǐng)土海洋爭(zhēng)端案”中，洪都拉斯認(rèn)為，基于當(dāng)事國雙方之間的默示協(xié)議，兩國之間存在一條以北緯15°線為界的事實(shí)上的界線。為了證明自己的主張，洪都拉斯提出了一系列證據(jù)，其中就包括當(dāng)事國雙方的石油活動(dòng)。洪都拉斯主張，自從1906年西班牙國王作出裁決后，雙方有關(guān)北緯15°線的石油特許權(quán)實(shí)踐是一致的，甚至沿著該線進(jìn)行了協(xié)調(diào)，這足以表明存在默示協(xié)議。洪都拉斯指出，其在南至北緯15°線的區(qū)域頒發(fā)了一系列的石油特許權(quán)，并未引起尼加拉瓜的抗議；同樣，尼加拉瓜在北至北緯15°線的區(qū)域頒發(fā)了一系列的石油特許權(quán)。洪都拉斯認(rèn)為，盡管尼加拉瓜的一些石油特許權(quán)區(qū)域沒有明確其北部邊界，但由于尼加拉瓜石油特許權(quán)區(qū)域的布局和面積剛好契合將北緯15°線作為其北部邊界，等于承認(rèn)了該條界線的存在。洪都拉斯還特別提及科科馬里納油井（Coco Marina），這可以為尼加拉瓜明確承認(rèn)有關(guān)海上邊界的協(xié)議提供決定性的證據(jù)。這個(gè)由兩國聯(lián)合經(jīng)營的橫跨北緯15°線的油井，是由洪都拉斯聯(lián)合石油公司（Union Oil Company of Honduras）和位于尼加拉瓜的中美洲聯(lián)合石油公司（Union Oil Company of Central America）共同經(jīng)營，并事先得到兩國政府的批準(zhǔn)。參見 Territorial and Maritime Dispute between Nicaragua and Honduras in the Caribbean Sea （Nicaragua v.Honduras），Judgment， ICJ Reports 2007， paras.237—239， 257.國際法院認(rèn)為：“有關(guān)存在默示協(xié)議的證據(jù)必須令人信服。確立一個(gè)永久海上邊界，是一個(gè)十分重要的事情，不能輕易推定存在默示協(xié)議。一條事實(shí)上的分界線，在某些情況下相當(dāng)于存在一條經(jīng)協(xié)議的法定邊界，更多的時(shí)候僅具有臨時(shí)分界線，或者基于特定具體目的分界線（例如分配稀缺資源）的性質(zhì)。即使有一條在一段時(shí)間內(nèi)提供了便利的臨時(shí)分界線，也與國際邊界存在區(qū)別。”參見前引B13， para.253.對(duì)于洪都拉斯提出的將尼加拉瓜頒發(fā)的石油特許權(quán)作為默示協(xié)議的證據(jù)，國際法院認(rèn)為，尼加拉瓜在其頒發(fā)的石油特許權(quán)中，通過使其特許權(quán)區(qū)域的北部邊界處于尚未確定的狀態(tài)，或者回避提及其與洪都拉斯的邊界的方式，對(duì)自己與洪都拉斯之間海上邊界問題保留了立場(chǎng)。雖然國際法院也注意到，在1961年到1977年的這段時(shí)間內(nèi)，北緯15°線似乎與當(dāng)事國雙方的行為有一定的關(guān)聯(lián)，但是國際法院認(rèn)為其時(shí)間跨度短，不足以認(rèn)定當(dāng)事國之間存在一個(gè)法律上確定的國際海上邊界。參見前引B13， paras.254， 256.

二、作為劃界的考慮因素

在筆者所收集的判例中，“也門—厄立特里亞仲裁案”是唯一明確將當(dāng)事國的單方面石油活動(dòng)作為海上劃界考慮因素的案件。厄立特里亞認(rèn)為，眾多石油合同的存在足以表明，應(yīng)當(dāng)沿著中間線確定海上邊界，并堅(jiān)稱，仲裁庭在第一階段所作出的判決支持了“歷史性中間線”，應(yīng)當(dāng)將其作為兩國海上邊界線，并強(qiáng)調(diào)，在也門與外國石油公司所締結(jié)的一些石油合同中，在不考慮爭(zhēng)議島嶼作為基點(diǎn)的情況下，合同區(qū)域從也門海岸一直向西延伸到紅海的中間線。厄立特里亞發(fā)現(xiàn)，其所締結(jié)的一項(xiàng)石油合同的區(qū)域與也門所締結(jié)的一項(xiàng)石油合同的區(qū)域，正好沿著中間線穿越大哈尼什島（Greater Hanish）。厄立特里亞還指出，也門的一項(xiàng)石油合同中含有一條中間線，將埃塞俄比亞（厄立特里亞的被繼承國）標(biāo)在中間線以西，也門被標(biāo)在中間線以東。在也門提交仲裁庭的一份地圖中，兩國石油合同區(qū)域的邊界線正是沿著雙方海岸之間的中間線延伸的。厄立特里亞認(rèn)為，雖然當(dāng)事國的石油合同本身不等同于相互接受中間線作為邊界，或者接受一條臨時(shí)分界線，但是在不考慮爭(zhēng)議島嶼對(duì)海上界線走向的影響的情況下，當(dāng)事國的石油合同為采用“歷史性中間線 （Historical Median Line） ”劃分紅海海域，提供了一個(gè)具有說服力的基礎(chǔ)。參見 The Eritrea-Yemen Arbitration （Phase 2： Maritime Delimitation）， 3 October 1996， para.79.仲裁庭在其最終判決中將石油合同視為劃界應(yīng)當(dāng)考慮的因素，“兩國的海上界線應(yīng)當(dāng)是一條多用途的單一中間線，盡可能的是兩國相向的大陸海岸線之間的中間線。這種方法不僅符合類似情況下的實(shí)踐和先例，同時(shí)也為當(dāng)事國雙方所熟知……在不考慮島嶼爭(zhēng)端的情況下，也門、埃塞俄比亞和厄立特里亞所締結(jié)的海上石油合同在一定程度上，支持了在厄立特里亞和也門之間的相向海岸以中間線劃分各自管轄權(quán)”。參見前引B16， para.132.雖然仲裁庭直截了當(dāng)?shù)卣J(rèn)定石油合同在一定程度上支持了中間線的劃界方法，但并沒有給出這一結(jié)論的具體理由。筆者認(rèn)為，通過雙方當(dāng)事國過去的石油實(shí)踐，可以看出雙方原先石油合同的地理范圍一直沿著中間線劃分，這就表明長期以來，雙方當(dāng)事國已經(jīng)通過各自的實(shí)際行動(dòng)，就石油活動(dòng)的范圍達(dá)成合意，這也足以支持本案中的石油合同應(yīng)當(dāng)作為劃界的考慮因素。

三、判定單方面石油活動(dòng)能否作為海洋劃界考慮因素的標(biāo)準(zhǔn)

通過對(duì)上述案例的分析，不難發(fā)現(xiàn)每一起案件中都有當(dāng)事國主張應(yīng)當(dāng)將其先前的石油活動(dòng)作為劃界的考慮因素，但僅有一例判決是將先前的石油活動(dòng)作為劃界的考慮因素。這也印證了“巴巴多斯—特立尼達(dá)和多巴哥仲裁案”判決中的論斷，“與資源相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)，在國際法院和仲裁庭的判決中會(huì)被謹(jǐn)慎對(duì)待，國際法院和仲裁庭并沒有普遍地將這一因素作為影響劃界的相關(guān)因素”。Arbitration between Barbados and the Republic of Trinidad and Tobago， relating to the Delimitation of the Exclusive Economic Zone and the Continental Shelf between Them， Decision of 11 April 2006， Reports of International Arbitral Awards， Vol.XXVII， 2008， para.241.即便如此，所有判決在分析是否應(yīng)當(dāng)將原先的石油活動(dòng)作為海上劃界的考慮因素時(shí)，其所適用的標(biāo)準(zhǔn)是一致的，即是否存在臨時(shí)協(xié)議、默認(rèn)、明示或默示協(xié)議。遺憾的是，上述所有判決并沒有對(duì)這些基本概念進(jìn)行詳細(xì)闡述，只是零星地提及這一問題。為此，筆者覺得有必要對(duì)它們進(jìn)行詳細(xì)分析，以了解單方面石油活動(dòng)在何種情況下，方才構(gòu)成臨時(shí)協(xié)議、默認(rèn)、明示或默示協(xié)議的效果。

（一）臨時(shí)協(xié)議

“臨時(shí)協(xié)議（Modus Vivendi）”并不是國際法上的專門術(shù)語，其主要是指爭(zhēng)端當(dāng)事國在爭(zhēng)端最終解決之前，達(dá)成的初步、臨時(shí)或過渡協(xié)議。參見Wojciech Burek， Modus Vivendi， Max Planck Encyclopedia of Public International Law， www.mpepil.com， visited on 22 October， 2015.“臨時(shí)協(xié)議是一個(gè)典型的有缺陷的國際法行為，通常都會(huì)被后來更為詳盡和正式的國際協(xié)議所取代；臨時(shí)協(xié)議通常不具備法律拘束力，其主要功能在于暫停有關(guān)臨時(shí)協(xié)議規(guī)定的事項(xiàng)的沖突，以便當(dāng)事國之間在爭(zhēng)端解決之前，進(jìn)行和平且富有成效的互動(dòng)”。參見 W.Michael Reisman， Unratified Treaties and Other Unperfected Acts in International Law： Constitutional Functions， Vanderbilt Journal of Transnational Law， Vol.35， No.3， 2002， p.738.臨時(shí)協(xié)議通常用于指代非正式和臨時(shí)的政治安排，必須和條約進(jìn)行區(qū)分，條約是國際層面上當(dāng)事國之間更為穩(wěn)定的協(xié)議，如停戰(zhàn)協(xié)議或者投降協(xié)議，隨后會(huì)被實(shí)質(zhì)性的和平條約所取代。參見 Don E.Scheid， Modus Vivendi， in Deen K.Chatterjee （ed.）， Encyclopedia of Global Justice， Springer， 2011， p.705.早在1974年“英國—冰島漁業(yè)管轄權(quán)案”的判決中，國際法院就對(duì)臨時(shí)協(xié)議的內(nèi)涵進(jìn)行了闡述，“1973年的臨時(shí)協(xié)議沒有將自己描述為爭(zhēng)端的解決，除了具有明確的期限外，無疑還具有臨時(shí)安排的性質(zhì)，既不損害當(dāng)事國的權(quán)利，也不規(guī)定任何一方放棄有關(guān)爭(zhēng)端事項(xiàng)的主張”。Fisheries Jurisdiction （United Kingdom v.Iceland）， Judgment， ICJ Reports 1974， para.38.這也就意味著，該案中的任何一方當(dāng)事國，不得依據(jù)該項(xiàng)臨時(shí)協(xié)議，妨礙國際法院依據(jù)爭(zhēng)端事實(shí)本身作出判決，也不得迫使國際法院作出駁回一方法律主張的判決。對(duì)于石油活動(dòng)同樣如此，即使當(dāng)事國之間因?yàn)槭突顒?dòng)達(dá)成某項(xiàng)臨時(shí)協(xié)議，任何一方都不得將其作為支持自己劃界主張的依據(jù)。正因如此，對(duì)于“利比亞—突尼斯大陸架劃界案”認(rèn)定臨時(shí)協(xié)議作為劃界考慮因素的做法，文森法官（Judge Evensen）明確提出反對(duì)意見，他認(rèn)為，“一項(xiàng)臨時(shí)協(xié)議含有兩個(gè)基本要素：首先，爭(zhēng)端解決之前的臨時(shí)協(xié)議具有臨時(shí)性；其次，這一安排不得對(duì)當(dāng)事國雙方造成損害”。Continental Shelf （Tunisia/Libyan Arab Jamahiriya）， ICJ Reports 1982， Dissenting Opinion of Judge Evensen， p.292.“臨時(shí)協(xié)議”這一術(shù)語在19世紀(jì)和20世紀(jì)之交以及20世紀(jì)上半葉時(shí)，曾得到廣泛使用，主要涉及漁業(yè)、海上劃界以及商業(yè)關(guān)系，但是現(xiàn)在使用其表示具有法律拘束力的做法已經(jīng)消失，截止到2011年，聯(lián)合國集中使用這一表述的條約共33個(gè)，最后一個(gè)的注明日期為1977年。參見 Wojciech Burek， Modus Vivendi， Max Planck Encyclopedia of Public International Law， www.mpepil.com， visited on 22 October， 2015.在筆者目前收集到的涉及石油活動(dòng)的海洋劃界案中，只有“利比亞—突尼斯大陸架劃界案”和“緬因?yàn)硠澖绨浮碧峒芭R時(shí)協(xié)議這一術(shù)語，從1984年之后的所有相關(guān)案件中再未出現(xiàn)，只剩下默認(rèn)、明示或默示協(xié)議的表述，足見在海洋劃界案中，臨時(shí)協(xié)議已逐漸淡出歷史舞臺(tái)。筆者認(rèn)為臨時(shí)協(xié)議的淡出也在情理之中，臨時(shí)協(xié)議涉及的是有關(guān)海上劃界的問題，屬于事關(guān)國家領(lǐng)土主權(quán)的重大事項(xiàng)，必須經(jīng)國家權(quán)力機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，方才具有法律效力。參見李浩培：《條約法概論》，法律出版社2003年版，第21頁。鑒于臨時(shí)協(xié)議僅具有歷史意義，筆者就不再分析如何通過單方面石油活動(dòng)，判定是否存在臨時(shí)協(xié)議。

（二）默認(rèn)

“默認(rèn)”是上述諸多案例中出現(xiàn)頻率很高的一個(gè)術(shù)語?！白值鋵?duì)于默認(rèn)解釋就是默示同意，本質(zhì)上是一個(gè)消極的概念，是指一國在面對(duì)構(gòu)成威脅或侵害其權(quán)利的情形時(shí)，所表現(xiàn)的不作為，該國不打算以一種積極的形式作出回應(yīng)，默認(rèn)通常是在需要以一種積極回應(yīng)以表示反對(duì)的情形下，采取沉默或不抗議”。I.C.MacGibbon， The Scope of Acquiescence in International Law， British Year Book of International Law， Vol.31， 1954， p.143.布朗利（Ian Brownlie）也認(rèn)為，“沒有提出抗議的行為模式，通常被描述為默認(rèn)”。Ian Brownlie， Recognition in Theory and Practice， British Year Book of International Law， Vol.53， No.1， 1982， p.201.通過這些表述，不難發(fā)現(xiàn)抗議對(duì)于能否認(rèn)定默認(rèn)，起著決定性的作用。通常說來，“抗議就是構(gòu)成抗議國的正式反對(duì)，從而使得被抗議國知曉，抗議國不會(huì)承認(rèn)抗議直接針對(duì)的行為的合法性，不會(huì)默認(rèn)該行為所創(chuàng)造的或者將要?jiǎng)?chuàng)造的情形，也無意在此情形下放棄自己的權(quán)利”。參見 I.C.MacGibbon， Some Observations on the Part of Protest in International Law， British Year Book of International Law， Vol.30， 1953， p.298.既然當(dāng)事國的消極不作為會(huì)催生默認(rèn)，那么默認(rèn)又會(huì)產(chǎn)生何種法律效果呢？“在國際社會(huì)中，一國原本有違現(xiàn)行國際法的行為或措施，會(huì)因?yàn)槠渌麌?，特別是利益相關(guān)國家沒有提出有效的抗議，就可以產(chǎn)生有效的法律權(quán)利”。Phil C.W.Chan， Acquiescence/Estoppel in International Boundary： Temple of Preab Vibear Revisited， Chinese Journal of International Law， Vol.3， No.2， 2004， p.422.在“緬因?yàn)硠澖绨浮钡呐袥Q中，國際法院也明確指出，默認(rèn)源自于善意和公平這兩個(gè)基本原則，默認(rèn)等同于，通過會(huì)被另一方當(dāng)事國理解為同意的單方面行為，所表現(xiàn)出來的默示承認(rèn)。參見Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area， Judgment， ICJ Reports 1984， para.130.邁克爾·拜爾（Michael Byers）聲稱，默認(rèn)本質(zhì)上源自于“合法例外原則”。參見 Michael Byers， Custom， Power and the Power of Rules： International Relations and Customary International Law， Cambridge University Press， 1999， pp.106—107.“默認(rèn)的功能等同于同意，被史密斯教授（ Professor Smith）描述為‘國際法的立法過程，使得先前仍在發(fā)展的規(guī)則以及尚未形成的權(quán)利蓋上了合法性的印章……默認(rèn)的價(jià)值在于，作為認(rèn)可某一行為合法性并排除其非法性的一種形式，同時(shí)還提供了一個(gè)客觀而實(shí)際的標(biāo)準(zhǔn)”。前引B26， p.145.一旦通過默認(rèn)，使得一國的不法行為符合現(xiàn)行國際法，表示默認(rèn)的國家就不得再否認(rèn)該行為的合法性。參見前引B29， p.424.

雖然默認(rèn)是用以排除不法行為的違法性，但是鑒于其在劃界中的重要地位，因此在實(shí)踐中不能輕易地推定存在默認(rèn)。參見 Kaiyan Homi Kaikobad， Some Observations on the Doctrine of Continuity and Finality of Boundaries， British Year Book of International Law， Vol.54， No.1， 1983， p.126.

構(gòu)成默認(rèn)至少應(yīng)滿足以下兩種條件：

首先，在認(rèn)定當(dāng)事國的行為是否構(gòu)成默認(rèn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)默認(rèn)進(jìn)行嚴(yán)格意義上的解釋，確保默認(rèn)規(guī)則得到實(shí)際而可接受的適用。不是當(dāng)事國的沉默都可以被解讀為默認(rèn)，關(guān)鍵取決于沉默做出的環(huán)境?！叭绻粐诒桓嬷骋磺樾?，或者某一情形廣為人知時(shí)，并且該國當(dāng)時(shí)可以或應(yīng)當(dāng)提出抗議，但是該國一直保持沉默，那么就可以理解為默認(rèn)，或者放棄提出相反的主張”。前引B26， p.170.對(duì)于這一觀點(diǎn)，我們可以從三個(gè)方面進(jìn)行解讀。（1）如果認(rèn)定一國的沉默是默認(rèn)，就必須以其知曉某一情形作為前提條件。由于默認(rèn)通常是隱含的，而非真實(shí)存在的，需要通過對(duì)當(dāng)事國的行為進(jìn)行分析而推定得出，如果一國不知曉某一情形，默認(rèn)就根本不可能存在。參見 D.H.N.Johnson， Acquisitive Prescription in International Law， British Year Book of International Law， Vol.27， 1950， p.347.那么如何認(rèn)定一國是否知曉某一情形？最直接的方法就看該國是否得到通知，也就是說，當(dāng)一方當(dāng)事國在提出主張或做出行為后，是否將此情況及時(shí)通知其他當(dāng)事國。早期的觀點(diǎn)并不認(rèn)為正式通知是默認(rèn)成立的必要條件，前引B26， pp.176—178.但是筆者認(rèn)為這一觀點(diǎn)已經(jīng)不合時(shí)宜，在上文提及的一些案件中，一方當(dāng)事國是否發(fā)出正式通知，往往成為案件爭(zhēng)論的焦點(diǎn)之一。例如，在“緬因?yàn)硠澖绨浮敝校幽么笾鲝垙?964年起，在喬治淺灘的東北部實(shí)施了由其授權(quán)的地震勘探研究，而美國當(dāng)局也知曉這一行為；但是美國政府卻認(rèn)為，加拿大從未發(fā)表過官方的公告或者其他的出版物，以期自己的海洋主張為世界所知曉，美國無法通過間接的方式推斷這種主張的存在。參見前引④， paras.131， 134.同樣在“喀麥隆—尼日利亞劃界案”中，尼日利亞認(rèn)為，其長期的石油實(shí)踐構(gòu)成了默認(rèn)的基礎(chǔ)；同時(shí)，尼日利亞否認(rèn)自己沒有履行通知的義務(wù)，它認(rèn)為有關(guān)其石油實(shí)踐的信息無論如何都是可以公開獲得的。但是喀麥隆并不認(rèn)同尼日利亞的觀點(diǎn)，主張不應(yīng)該從其對(duì)于尼日利亞頒發(fā)的石油特許權(quán)的沉默中作出任何猜測(cè)，因?yàn)槟崛绽麃啴?dāng)局并沒有像其曾經(jīng)承諾的那樣，將新的石油特許權(quán)通知喀麥隆。參見前引⑨， paras.282—283.為了消除這種原本可以避免的爭(zhēng)論，筆者認(rèn)為，任何一方當(dāng)事國在爭(zhēng)議海域單方面實(shí)施石油活動(dòng)后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)正式通知其他當(dāng)事國，更何況如今的通訊技術(shù)十分發(fā)達(dá)，可以很便捷地給其他當(dāng)事國發(fā)出正式通知。（2）當(dāng)事國可以或應(yīng)當(dāng)提出抗議，卻保持沉默 。進(jìn)行抗議似乎是一國本能的自我保護(hù)機(jī)制，因此一國在適當(dāng)情形下未提出抗議，那么國際法庭在審查該國給出的未進(jìn)行抗議的理由時(shí)，就會(huì)持有一定程度的懷疑。參見前引B26， p.171.（3）當(dāng)事國的這種沉默持續(xù)了較長的時(shí)間。因?yàn)楦鶕?jù)沉默而推定的默認(rèn)，會(huì)隨著沉默持續(xù)的時(shí)間長度而成比例地得到加強(qiáng)。雖然關(guān)于持續(xù)時(shí)間的長度沒有一個(gè)具體的標(biāo)準(zhǔn)，但是可以從已有案件找到一些參照。例如，在“英國—挪威漁業(yè)案”中，國際法院認(rèn)為，挪威國內(nèi)法所規(guī)定的劃界方法為國際社會(huì)所默認(rèn)，整個(gè)沉默的時(shí)間從1869年一直到1933年，持續(xù)了64年。參見 Fisheries Case （United Kingdom v.Norway）， Judgment， ICJ Reports 1951， p.138.而在前文多次提及的“緬因?yàn)硠澖绨浮敝?，?duì)于1964年到1969年11月加拿大發(fā)放勘探許可證，美國政府在這5年時(shí)間內(nèi)沒有作出回應(yīng)，國際法院分庭僅認(rèn)定為遲延，尚不構(gòu)成默認(rèn)。參見前引④， para.138.

其次，在判定是否構(gòu)成默認(rèn)時(shí)，還應(yīng)注意另一個(gè)限制性規(guī)定，即在當(dāng)事國之間的爭(zhēng)端已經(jīng)公開化之后，也就是在關(guān)鍵日期確定之后，不應(yīng)再主張任何一方的沉默構(gòu)成默認(rèn)。因?yàn)榇藭r(shí)有關(guān)爭(zhēng)端的重大事實(shí)均已發(fā)生，參見 L.F.E.Goldie， the Critical Date， the International and Comparative Law Quarterly， Vol.12， No.2， 1963， p.1251.當(dāng)事國之間的海洋主張已經(jīng)出現(xiàn)基本的對(duì)立，意味著在爭(zhēng)端解決之前，雙方各自的立場(chǎng)是不會(huì)發(fā)生改變的，這也就為自此之后當(dāng)事國的行為定下了基調(diào)，那就是，即使針對(duì)其他當(dāng)事國的某些行為未提出抗議，也不能認(rèn)定為默認(rèn)。

前文已經(jīng)提到，一方當(dāng)事國要想主張其單方面石油活動(dòng)，獲得其他當(dāng)事國的默認(rèn)，必須要證明該活動(dòng)發(fā)生在關(guān)鍵日期之前，而且已經(jīng)將相關(guān)情況及時(shí)地正式通知其他當(dāng)事國，其他當(dāng)事國在收到通知后相當(dāng)長的一段時(shí)間內(nèi)沒有提出抗議。稍加分析就會(huì)發(fā)現(xiàn)，這一系列的標(biāo)準(zhǔn)很難全部滿足，尤其是在將實(shí)施單方面石油活動(dòng)的信息正式通知其他當(dāng)事國后，其他當(dāng)事國肯定會(huì)提出抗議。因此試圖以默認(rèn)為由，將單方面石油活動(dòng)作為海上劃界的考慮因素的想法，實(shí)施起來困難重重，這也正好解釋了為什么在前述案例的判決中，均未出現(xiàn)認(rèn)定存在默認(rèn)的情形。

（三）明示或默示協(xié)議

在上述案件中，“明示或默示協(xié)議”也是一個(gè)被反復(fù)提及的術(shù)語。其中明示協(xié)議不難理解，就是指當(dāng)事國之間就各自石油活動(dòng)的范圍，達(dá)成明確的協(xié)議，可以直接通過協(xié)議的字面意思，知曉當(dāng)事國之間已就各自擁有的海域達(dá)成合意。雖然明示協(xié)議簡(jiǎn)單明了，但是在實(shí)踐中卻難覓其蹤跡，原因在于當(dāng)事國之間很難就爭(zhēng)議海域內(nèi)的石油活動(dòng)范圍達(dá)成明示協(xié)議，否則爭(zhēng)議海域也就不復(fù)存在了。至于“默示協(xié)議”這個(gè)術(shù)語，本身也不難理解，就是說當(dāng)事國之間未就石油活動(dòng)達(dá)成明示協(xié)議，只能從當(dāng)事國各自的石油活動(dòng)，發(fā)現(xiàn)當(dāng)事國之間就石油活動(dòng)的地域范圍達(dá)成合意。需要指出的是，不能因?yàn)槟緟f(xié)議和默認(rèn)表述相近，而想當(dāng)然地認(rèn)為二者關(guān)系密切。實(shí)際上，這兩個(gè)術(shù)語之間的區(qū)別是明顯的。首先，默認(rèn)是一個(gè)單方面行為，能否構(gòu)成默認(rèn)，就取決于默認(rèn)國一方的態(tài)度；而默示協(xié)議本是一個(gè)雙方行為，需要當(dāng)事國之間達(dá)成合意。其次，默認(rèn)需要默認(rèn)國消極的不作為，從而推定其同意；而默示協(xié)議則需要當(dāng)事國的積極作為，只有通過對(duì)全體當(dāng)事國的行為進(jìn)行分析，方能發(fā)現(xiàn)當(dāng)事國之間已經(jīng)就某些事項(xiàng)達(dá)成合意。參見 Coalter G.Lathrop， Sovereignty over Pedra Branca/Pulau Batu Puteh， Middle Rocks and South Ledge （Malaysia/Singapore）， American Journal of International Law， Vol.102， 2008， p.834.鑒于默示協(xié)議的存在與否，取決于當(dāng)事國之間是否存在合意，因此，只要能夠通過全體當(dāng)事國的石油活動(dòng)，發(fā)現(xiàn)當(dāng)事國之間已就爭(zhēng)議海域內(nèi)各自活動(dòng)的范圍達(dá)成一致，那么就可以作為海上劃界的考慮因素。

那么究竟如何通過當(dāng)事國的石油活動(dòng)，認(rèn)定默示協(xié)議呢？實(shí)踐中對(duì)于默認(rèn)協(xié)議的認(rèn)定，也有著很高的標(biāo)準(zhǔn)，正如“尼加拉瓜—洪都拉斯領(lǐng)土海洋爭(zhēng)端案”中國際法院所指出的，“有關(guān)存在默示協(xié)議的證據(jù)必須令人信服，確立一個(gè)永久海上邊界，是一個(gè)十分重要的事情，不能輕易推定存在默示協(xié)議”。參見 Territorial and Maritime Dispute between Nicaragua and Honduras in the Caribbean Sea （Nicaragua v.Honduras），Judgment， ICJ Reports 2007， para.253.對(duì)于洪都拉斯所提交的證據(jù)，筆者認(rèn)為具有一定的說服力，特別是兩國石油公司聯(lián)合經(jīng)營、橫跨北緯15°線的科科馬里納油井。雖然尼加拉瓜主張，“兩國聯(lián)合經(jīng)營的行為，剛好表明在沒有就海上邊界達(dá)成協(xié)議的情況下，任何一方的石油公司都無法進(jìn)行單方面開采。如果真如洪都拉斯所主張的存在默示協(xié)議，那么就沒有必要進(jìn)行跨國合作，完全可以由對(duì)該油井享有所有權(quán)的國家的石油公司單方面開發(fā)”。參見前引B45， para.248.筆者認(rèn)為，尼加拉瓜這一觀點(diǎn)有待商榷，即便雙方就北緯15°線為海上邊界達(dá)成默示協(xié)議，如果發(fā)現(xiàn)單一油氣田跨界分布，基于維護(hù)礦藏的完整性，同樣也有必要進(jìn)行共同開發(fā)，所以尼加拉瓜將聯(lián)合經(jīng)營作為反駁存在默示協(xié)議的理由，略顯牽強(qiáng)。雖然洪都拉斯的主張具有一定的說服力，但國際法院最終還是沒有認(rèn)定當(dāng)事國之間存在默示協(xié)議。這就意味著主張存在默示協(xié)議的一方當(dāng)事國負(fù)有很高的舉證責(zé)任，必須提出一系列令人信服的證據(jù)，參見Abhimanyu George Jain， Maritime Disputes （Peru v.Chile）， American Journal of International Law， Vol.109， 2015， p.385.而不是簡(jiǎn)單地羅列當(dāng)事國在爭(zhēng)議海域所實(shí)施的石油活動(dòng)。即便是 “也門—厄立特里亞仲裁案”，仲裁庭將先前石油合同作為劃界考慮因素的結(jié)論，也不是輕易得出的。仲裁庭花了很大篇幅分析當(dāng)事國雙方的原先石油合同，特別是分析這些石油合同的區(qū)域分布，在發(fā)現(xiàn)雙方的石油合同是沿著中間線分布后，方才認(rèn)定當(dāng)事國之間已就中間線作為管轄權(quán)分界線達(dá)成默示協(xié)議。有趣的是，仲裁庭沒有指明當(dāng)事國之間存在默示協(xié)議，而是直接認(rèn)定石油合同在一定程度上支持了中間線的劃界方法。參見 The Eritrea-Yemen Arbitration （Phase 1： Territorial Sovereignty and Scope of Dispute）， 3 October 1996， paras.389—439.此外，時(shí)間因素也是不可或缺的。如果時(shí)間跨度短，當(dāng)事國在爭(zhēng)議海域能夠?qū)嵤┑氖突顒?dòng)數(shù)量有限，將直接影響用于認(rèn)定默示協(xié)議的證據(jù)數(shù)量，因此時(shí)間跨度宜長不宜短。目前，對(duì)于時(shí)間的跨度并無確定標(biāo)準(zhǔn)，僅有個(gè)別案件判決可作參考。例如，在“尼加拉瓜—洪都拉斯領(lǐng)土海洋劃界案”的判決中，國際法院認(rèn)為1961年到1977年的這段時(shí)間內(nèi)（跨度為16年），即使當(dāng)事國的石油活動(dòng)與北緯15°線存在關(guān)聯(lián)，但是時(shí)間跨度短，不足以認(rèn)定默示協(xié)議。而在“也門—厄立特里亞仲裁案”中，仲裁庭分析的既有石油合同集中分布在1972年到1993年的這段期間（跨度為21年），在仲裁庭看來，就足以認(rèn)定默示協(xié)議。

結(jié) 論

通過以上分析可知，爭(zhēng)端當(dāng)事國的單方面石油活動(dòng)若要成為海上劃界的考慮因素，必須滿足一些條件，即通過其石油活動(dòng)證明存在默認(rèn)或者默示協(xié)議。無論是主張默認(rèn)或默示協(xié)議，提出該主張的當(dāng)事國都負(fù)有很高的舉證責(zé)任，而成功的先例更是寥寥無幾。眾所周知，中國對(duì)南沙群島及其附近海域擁有無可爭(zhēng)辯的主權(quán)，其他聲索國的單方面石油活動(dòng)嚴(yán)重侵犯中國的海洋權(quán)益，完全是非法無效的。中國政府從來沒有承認(rèn)這些活動(dòng)的合法性，并多次提出抗議，因此其他聲索國是無法通過其單方面石油活動(dòng)證明存在默認(rèn)或默示協(xié)議，這些單方面石油活動(dòng)自然不可能成為日后海洋劃界的考慮因素。