程序法的內在張力

摘 要：程序法在內部有著四個向度的張力，分別是交往向度張力、認知向度張力、空間向度張力和時間向度張力。這四個向度張力的存在，使得程序法各項制度的功能失靈，進而又減損了司法權威，導致司法解紛的目的落空。但是這四個向度的張力乃是程序法天生的不可避免的內在張力，實際上也是程序法和程序法理論發展變遷的動力源泉，因此不可能在一般意義上得到徹底消解。比較現實的選擇是在個案審理過程中，就所遭遇到的具體的張力逐個消解。而消解個案審理過程中出現的具體的張力的路徑，乃是程序法中自帶的程序性商談機制。為保障程序性商談機制順利運行，又須在制度上確保程序參與者之商談行為符合言語行為有效性要件的要求。就民事訴訟而言，目前較為重要的是進一步強化對妨礙民事訴訟行為的懲戒。

關鍵詞：程序法 內在張力 法律商談 法律規范

中圖分類號：DF7 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2017）02-0127-13

引 論

德國學者哈貝馬斯曾經從語言哲學的視角觀察法律并提出一個論斷，就是法律規范在內部存在著事實性與有效性之間的張力。他的論證路徑大致是：（1）語言作為整合社會的工具，必須超越具體情境而具有一定的抽象性。但是言說者和聽者總是在具體情境中展開對話的，因此在語言的抽象性與言談情境的具體性之間就存在著一定的張力，這一張力導致言說者的話語雖然被聽者理解，但聽者卻未必接受言說者所表達的立場，進而導致語言在內部存在著事實性與有效性之間的張力。這種張力實際上體現為言語交往者之間在觀點和立場上的分歧與異議，又因為言語交往無處不在，這種異議也無處不在。（2）法律規范也是整合社會的工具，且是由語言來表達的，因此上述語言的內在張力，也被帶入法律領域之中，表現為法律規范之事實性與有效性之間的張力。也即法律規范在被頒布后，雖然在事實上已經具有強制性，但是卻未必能夠獲得在具體情境下進行法律交往之當事人的內心信服。換言之，在法律交往領域，也隨時隨地存在著分歧與異議。哈貝馬斯所表述的此種存在于法律規范內部的事實性與有效性之間的張力，也可以說是法律規范效力上的統一性與人們在法律立場上的分歧性之間的張力。為解決法律規范的內在張力問題，哈貝馬斯將他的商談理論應用于法律領域，提出了法律商談的理論觀點，認為應采取一種程序主義的路徑，通過立法過程中的商談程序和司法過程中的商談程序來消解法律規范的內在張力。程序法的任務主要是建構一種盡量接近理想言談情境的制度框架，使得參與者能夠就爭議的問題順利展開商談并達成共識。參見[德]哈貝馬斯：《在事實與規范之間》，童世駿譯，三聯書店2003年版，第一、第四、第五章。

哈貝馬斯的法律商談理論在學界產生了比較大的影響，但是當我們循著哈貝馬斯的路徑繼續思考時，就會發現兩個新的尚未解決的問題：

第一，哈貝馬斯是從語言哲學的視角展開其觀點，若我們將視野放得更寬，就會發現，導致法律規范產生事實性與有效性之間張力的原因，恐怕還不僅僅限于國民在法律交往過程中的異議與分歧。例如，由于立法者認知水平有限，可能會導致法律規范在某些制度上的安排不夠科學合理，但是這種不夠科學合理的制度卻具有強制的效力，人們又必須遵守，因此法律規范在效力上的強制性與構造上的可錯性之間就產生了張力。又例如，法律規范作為整合社會的工具，和語言一樣必須具有一定程度的抽象性，而作為法律規范之觀察對象的社會生活卻始終是具體的。因此在法律規范的抽象性與生活事實具體性之間也會發生張力。再例如，法律規范的功能乃在于穩定國民行為預期，因此其效力必須具有一定的時間上的穩定性。但社會生活卻在持續變遷，立法當時被認為科學合理的法律規范，經過一段時間之后就有可能不再適應新的社會生活，因此在法律規范效力的穩定性與生活事實的流變性之間，也會產生某種程度的張力。上述幾種形成法律規范之內在張力的機制，與哈貝馬斯從語言哲學的視角觀察到的法律規范之內在張力的形成機制，并不相同，那么在消解張力的路徑上是否也會有不同的要求？

第二，哈貝馬斯主張以程序主義路徑來消解法律規范的內在張力，這種程序主義路徑的建制化形式就是程序法。然而程序法本身也是經由語言來表達的法律規范，因此也必然存在著事實性與有效性之間的張力，對于程序法的這種內在張力，又應當如何解決？是仍然沿襲程序主義的路徑來解決還是須尋找其他的解決路徑？若仍然沿襲程序主義的路徑，那么是在既存有內在張力的程序法內部建構某種使程序法能夠自我消解其內在張力的機制來解決問題，還是在既存有內在張力的程序法之外另行建構用以消解程序法之內在張力的專門的程序機制？如果選擇后一種路徑，那么專門用以消解程序法之內在張力的程序機制又如何避免或者解決其自身的內在張力？這些追問都是哈貝馬斯并未涉及的，但是我們若就程序法的內在張力展開專門的分析，卻必須予以回答。

筆者的研究主要就是為了解決以上兩個問題，分析將主要以民事訴訟法作為樣本。

一、程序法之內在張力的構成

前已述及，法律規范之內在張力，實際上有著四個向度的存在。這四個向度的張力，分別是基于人們言語交往過程中無處不在的異議所導致的法律規范效力上的統一性與國民在法律立場上的分歧性之間的張力，基于立法者認識上的有限性所導致的法律規范效力上的強制性與規范構造上的可錯性之間的張力，基于法律規范作為社會整合工具所必要的抽象性所導致的這種抽象性與法律規范所要調整的生活事實具體性之間的張力，以及由于時間的經過而在法律規范效力上的穩定性與具體生活事實流變性之間的張力。其中第一個向度的張力與人們之間的言語交往活動相關，筆者將之簡稱為法律規范之交往向度張力；第二個向度的張力與人們的認知能力相關，筆者將之簡稱為法律規范之認知向度張力；第三個向度的張力與法律規范適用的事物范圍相關，筆者將之簡稱為法律規范之空間向度張力；第四個向度的張力與時間的經過相關，筆者將之簡稱為法律規范之時間向度張力。這四個向度的張力在民事訴訟法中都有體現，筆者又將程序法中所體現的上述四個向度的張力，具體稱之為程序法之交往向度張力、程序法之認知向度張力、程序法之空間向度張力以及程序法之時間向度張力，以下分別進行簡要闡述。

（一）程序法之交往向度張力

關于這一點，筆者在導論中已經有所闡述，這里再作一些補充分析。人們基于各種原因，對法律制度的看法不可能在立場上完全一致。一旦人們之間進行法律交往活動，這種分歧就會顯現。法律規范在立法討論的過程中就有可能存在分歧，雖然有些分歧經過立法過程中的商談可以獲得解決，但不是所有的分歧都能夠獲得解決。在此情況下，法律規范只能在不同的立場之間進行選擇，并將這種選擇的合法性訴諸于民主的立法程序。當某一法律規范經由民主的立法程序（民主的立法活動本身就是一種言語交往活動）獲得通過后就具有了統一的效力，即使那些居于少數地位的反對者，也不得不接受這一事實。但是，反對者對于法律規范的接受肯定不是發自內心的信服。此種情況下，反對者沒有主動遵守他所反對的法律規范的動力，這樣的法律規范能否獲得不折不扣的遵行，就存在著很大的疑問。此種張力體現在程序法中，即為程序法之交往向度張力。

（二）程序法之認知向度張力

人類的認識過程起于歸納而終于演繹。歸納法無法窮盡全部可能的經驗感知，演繹法論證的結果也不能排除出現不同情況的可能，因此所有的判斷都只能證偽，不能證成。關于這一點，休謨和波普爾都有論述。[英]波普爾：《開放社會及其敵人》，鄭一明等譯，中國社會科學出版社1999年版，第3頁；[英]波普爾：《科學發現的邏輯》，查汝強、邱仁宗、萬木春譯，中國美術學院出版2008年版，第3、9頁。既然人的認識是有限的，沒有任何人敢于宣稱自己能夠掌握真理，那么立法者也不可能是全知全能的，所以不能保證所制定的規范與社會生活的實際完全符合，不可能保證所進行的規范構造一定能夠實現規范的目的。但是法律規范又是以國家強制力來保證實施的，因此當法律規范背離社會生活的實際要求也就是存在錯誤的時候，人們雖然不得不遵守法律規范，但是在內心里對于法律規范并不認可。此即為法律規范效力上的強制性與構造上的可錯性之間的張力，也就是法律規范之認知向度張力。這種張力體現在程序法中，就是程序法之認知向度張力。

（三）程序法之空間向度張力

當波普爾沿著大衛·休謨所提出的“歸納問題”對科學研究的方法進行思考，出版了一系列論著來表達他的關于人的認識是有限的這樣一個論斷的時候，波普爾于1934年出版了《科學研究的邏輯》，1944年又根據他在《科學研究的邏輯》一書中表達的經驗主義認識論思想發表了《歷史主義的貧困》論文，緊接著又進一步拓展他在《歷史主義的貧困》中的思想，于同年出版了《開放社會及其敵人》一書。另一位與他志同道合的學者哈耶克也在表達著同樣的觀點。幾乎和波普爾出版《開放社會及其敵人》的同時，哈耶克出版了與波普爾在立場上幾乎完全一致的《通往奴役之路》一書（哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅、馮興元等譯，中國社會科學出版社1997年版），對那些充滿理想主義熱情的計劃經濟思想進行了嚴厲批判。之后，哈耶克繼續闡述自己的自由主義思想，出版了自由主義巨著《自由憲章》（The Constitution of Liberty），接下來又進一步將他的自由主義思想延伸到法律領域，出版了三卷本的《法律、立法與自由》，專門闡述他的自由主義的法律思想。從哈耶克的著述中我們可以看出，他的法律思想是以人類認識的有限性為基點，認為立法機關所制定的形式的法律只能是具有一定程度抽象性的法律，而不可能是關注到每一位社會成員之具體生活事實的法律。哈耶克的基本觀點是，由于每一個社會成員在認識上都是有限的，他只能掌握與自己的社會生活相關的特殊知識，對于其他人的生活世界中的特殊知識則是無知的。立法者也是這樣，他不可能了解全部社會成員各自所了解的全部特殊的知識，因此，他只能在大家所共有的知識的基礎上進行立法，這種共有的知識就是人們在社會進化過程中自生自發的整體秩序和構成整體秩序的一般性規則。這些一般性規則乃是脫離了每一個體具體生活情境的知識，因此天然地具有某種程度的抽象性。在這種具有抽象性的一般性規則的基礎上形成的法律規范，必然也具有相應的抽象性。正因為這些規范具有一定程度的抽象性，它才能容納各種具體的情境，使每個人都能在規則的范圍內追求自己特殊的人生目標。[英]哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來譯，中國大百科全書出版社2000年版，第一、第二、第四章。然而也正因如此，在法律規范的抽象性與生活事實具體性之間就產生了張力。因為這世界上沒有兩片完全相同的樹葉，每一個案件所涉及的事實都是具體的事實，在法律如此抽象以至于對當事人所處之具體情境下的利益安排沒有給出任何具體指示的情況下，法官又如何對當事人爭議的具體的問題進行是非對錯的判斷以及給出符合法律所要求的正當性安排呢？此種法律規范的抽象性與生活事實具體性之間的張力，體現在程序法中即為程序法之空間向度張力。

（四）程序法之時間向度張力

法律規范不僅必然存在著規范表述的抽象性與規范所要規制之生活事實的具體性之間的張力，而且還必然存在著法律規范的歷史性與規范所要規制的生活事實的當下性之間的張力。立法者是根據過去的生活事實形成經驗知識，并在經驗知識的基礎上制定規范。悖論是，基于法律穩定國民行為預期的功能，根據過去的經驗所制定的法律規范，卻只能面向未來發揮作用，這就是法律不溯及既往的原則。但是，由于時間的持續經過，法律規范頒布后發生的生活事實與法律規范頒布前發生的生活事實，不可能完全相同。因此，根據過去的經驗知識制定的法律規范，與它將要規制的當下和未來所發生的事實之間，就產生了張力。盧曼所說的“法庭必須設計未來”，就是在司法裁判活動中對法律規范之時間向度張力的應對，而他觀察到的法律規范按照“變化——選擇——穩定”的螺旋模式所發生的演進過程，實際上也是在法律規范之時間向度張力的推動下展開。[德]盧曼：《社會的法律》，鄭伊倩譯，人民出版社2009年版，第171、145頁。此種張力體現于程序法中，就是程序法之時間向度張力。

二、程序法之內在張力的體現

（一）程序法之交往向度張力的體現

關于程序法之交往向度張力，可以檢察機關和審判機關對于民事檢察監督制度的立場分歧為例。檢察機關認為民事檢察監督制度完全符合我國的法律邏輯與社會現實，但是法院系統卻對其合理性提出了強烈質疑。此即是民事檢察監督制度之交往向度張力的體現之一。我國1982年試行《民事訴訟法》第12條規定了民事檢察監督原則，1991年民事訴訟法增加規定了檢察機關對存在法定事由的人民法院生效裁判進行抗訴的制度，但是，相較于人民檢察院在民事檢察監督方面的積極性來看，人民法院堅守審判獨立原則的愿望更高，因此檢察監督制度的合理性遭受了來自于法院系統越來越強烈的質疑乃至抵制，很多地方檢察機關的民事檢察監督工作開展得并不順利。到2000年，最高人民法院和最高人民檢察院之間的分歧公開化。2000年5月9日，《人民法院報》刊發了黃松有的署名文章《對現行民事政檢察監督制度的法理思考》，認為民事行政監察監督實際上是以檢察權干預人民法院對審判權的獨立行使（參見黃松有：《對現行民事檢察監督制度的法理思考》，載《人民法院報》2000年5月9日）。10天后，《檢察日報》發表署名為高建民的文章《論民行檢察監督制度的法理基礎》，認為任何權利都有被濫用的可能，都需要監督，因此雖然人民法院獨立行使審判權和人民檢察院獨立行使檢察權都是憲法的基本安排，但審判權和檢察權的相互制約也是憲法的基本安排，其目的是為了防止權力濫用，借審判獨立之名拒絕檢察監督，既不符合我國的法理，也不符合我國的國情（參見高建民：《論民行檢察監督制度的法理基礎》，載《檢察日報》2000年5月19日）。這種分歧意味著民事檢察監督雖然已經成為民事訴訟法上的一項制度，但其是否具備合理的可接受性，卻遭到了法院和法官們的質疑。換言之，至少就法院和法官們的立場來看，民事檢察監督制度本身就存在著內在張力，這使得檢察監督制度沒有真正發揮促進司法公正的作用，未達到制度所設定的目的。2007年立法機關再度修訂民事訴訟法，為緩解因司法公信力下降和司法解紛功能的減弱而累積的社會不滿情緒，又進一步加強了民事檢察監督制度。意圖通過進一步強化該制度的強制性，以壓制法院和法官對該制度合理可接受性的質疑，減少因民事檢察監督制度本身之內在張力而導致制度得不到遵守的可能性。2012年民事訴訟法進一步擴大了監督的范圍，同時又增加了檢察建議的監督方式。然而人民檢察院和人民法院對這一制度立場分歧卻未有減少，民事檢察監督之交往向度張力也就不曾得到消減。

（二）程序法之認知向度張力的體現

關于程序法之認知向度張力，可以我國在民事訴訟和刑事訴訟中一度堅持的客觀真實的證明標準為例。一方面，我國民事訴訟法一度堅持的客觀真實的證明標準超出了法官的認知能力，導致法官難以按照客觀真實的標準認定案件事實；另一方面，這一標準卻又存在效力上的強制性，若法官所認定之案件事實，未能達到客觀真實的要求，就有可能被認為是錯案，而遭致上訴審或者再審改判或發回重審，甚至法官因此須承擔錯案責任。此種兩難境地，便是學界和實務界曾經爭論多年的制度根源。

根據1982年試行《民事訴訟法》第55條第2款、第56條第2款的規定，加上我國具有追求真相的司法裁判的歷史，以及當時執政黨所主張并被社會公眾所接受的認為人類通過自己的主觀努力最終總是能夠接近真理的馬克思主義認識論，學理和實務部門將我國的證明標準解讀為客觀真實的標準。1991年《民事訴訟法》第63條第2款和第3款堅持了這一標準，并據此標準建構了二審和再審的系列制度。然而從認識論的一般原理來看，任何人的認識能力都是有限的，在這一點上立法者和司法者都不例外。雖然立法者期待司法者能夠在客觀真實的基礎上認定事實，但是只要我們承認司法者的能力是有限的，就必須承認客觀真實的證明標準是很難達到的。即或有時候司法者所認定的事實恰好與客觀真相一致，也不意味著司法者在每一個案件中都能夠發現客觀真相。況且從文字表述上看，如果說有一個客觀真實存在，那么也只能是獨立于主觀而存在的，凡是被認識主體所發現的，實際上都是主觀的。這就意味著，凡是進入法官主觀認識范疇的事實樣貌，都是主觀的。可以說，立法者規定這樣的一個證明標準，實際上是違背認識論一般原理的，也是欠缺內在合理性的。因此客觀真實的證明標準必然存在認知向度張力。這種張力的存在產生了嚴重后果，一度使得司法實踐遭遇困境。典型的情況是，由于法官難以確定自己對案件事實的認定是否與客觀真實相符，因而遲遲不敢下判。導致的結果如下：一是為了使所發現的事實能夠盡量接近客觀真實，而在個案上投入更多時間和精力，導致案件審理的遲延和低效，進而形成積案。為減少積案，又在立案階段對當事人行使訴權設置種種障礙，甚至強制將案件轉到訴調對接中心，作為拖延立案的策略。二是法官們為規避裁判風險，傾向于通過調解結案，在當事人之間不能基于自愿達成調解協議的情況下，又往往以判壓調，強迫調解。三是同樣在規避裁判風險的隱秘目的下，法官在不能通過強迫調解結案的情況下，更多地傾向于以案情復雜，合議庭存在分歧為由，將案件提交分管領導審批或者提交審委會討論，以達到風險上移的目的。四是大量的案件因為對事實的認定與客觀真實不符而引起當事人上訴和申請再審以及因檢察機關抗訴而進入再審?；诿袷略V訟法中證明標準制度所存在的認知向度張力，最高人民法院在2001年出臺的《關于民事訴訟證據的若干規定》中進行了變通。其第63條規定：“人民法院應當以證據能夠證明的案件事實為依據依法作出裁判”；第2條第2款規定：“沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”，再加上對舉證時限和證據失權的規定（證據失權，意味著當事人逾期提供的證據資料，即使能夠證明案件事實真相，也可能被拒絕采用，此即意味著允許裁判所認定的事實偏離真相），意味著司法機關實際上已經放棄了客觀真實的證明標準，而改采所謂“法律真實”的證明標準。但是2012年的民事訴訟法在此問題的規范構造上似乎未有立場變化，2015年新民事訴訟法解釋再次進行了變通性規定。然而司法解釋對于民事訴訟法規范的立場修改，不僅對民事訴訟法規范形成了解構效果，也使證明標準的制度更加混亂不清，進而加劇這一制度之事實性與合理性之間的張力，增加了實務界和理論界在證明標準問題上的認識分歧。至2012年全面修訂民事訴訟法時，立法者的立場其實并無變化，仍然在第64條第3款沿襲之前的規定，堅持“人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據”。雖然第65條第2款規定了舉證時限和證據失權制度，似有向所謂法律真實標準靠攏的傾向，但是在檢察監督制度方面，又于第102條增加規定了檢察機關調查核實證據的職權，說明在檢察監督制度上堅持的仍然是“實事求是，有錯必究”的政策立場，也就是追求客觀真實的立場。而且，最高人民法院在出臺2015年新民事訴訟法解釋時，據說正是在立法機關的堅持下，才又在證據失權問題上進一步倒退，于第102條規定即便是當事人因故意或者重大過失逾期提供的證據，若該證據與案件基本事實有關，人民法院仍然應當采納。若傳聞屬實，也就是該條內容是在立法機關要求下規定的，那就意味著立法機關在證明標準問題上并無動搖，仍然是以追求客觀真實作為其基本立場。但是，2015年新民事訴訟法解釋又首次就證明標準問題進行了比較明確的規定。該解釋在第108條確立了“高度可能性”標準；第109條確立了“排除合理懷疑”標準，這兩個標準實質上又都是“法律真實”的立場，而不是客觀真實的立場。然而令人困惑的是，最高人民法院就2015年新民訴解釋的草案向立法機關征求意見時，該兩種證明標準顯然也經立法機關相關人員過目，但立法機關卻沒有表達不同意見，或者說沒有堅持客觀真實的立場。這種混亂狀態，在一定程度上正是客觀真實的證明標準之認知向度張力的體現。

（三）程序法之空間向度張力的體現

關于程序法之空間向度張力，可以合同糾紛地域管轄中所涉及的履行地的確定問題為例。2012年《民事訴訟法》第23條規定：“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄?！睂τ诤螢楹贤男械?，此一條款相當抽象，僅憑本條款無法明確具體案件中合同履行地為何。為此，2015新民事訴訟法解釋第18條用了三款內容對其做了進一步具體化規定，其首先將履行地具體化為合同約定了履行地和未約定履行地這兩種情形；對于約定了履行地的，區分為合同已經實際履行和未實際履行兩種情形；對于未約定履行地的，區分為爭議標的為給付貨幣、交付不動產、其他標的以及即時清結四種情形。該條第1款規定：“合同約定履行地點的，以約定的履行地點為合同的履行地”；第3款規定：“合同沒有實際履行，當事人雙方住所地都不在合同約定的履行地的，由被告住所地人民法院管轄”；第2款規定：“合同對履行地點沒有約定或者約定不明確，爭議標的為給付貨幣的，接收貨幣一方所在地為合同履行地；交付不動產的，不動產所在地為合同履行地；其他標的，履行義務一方所在地為合同履行地。即時結清的合同，交易行為地為合同履行地”。上述規定與1992年最高人民法院發布的《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《1992民訴意見》）有所不同，不僅在條文數量上不同，在具體內容上也有不同。1992年民事訴訟法解釋用了五個條文來對履行地問題進行具體化規定，其內容分別是：第18條：“因合同糾紛提起的訴訟，如果合同沒有實際履行，當事人雙方住所地又都不在合同約定的履行地的，應由被告住所地人民法院管轄”；第19條：“購銷合同的雙方當事人在合同中對交貨地點有約定的，以約定的交貨地點為合同履行地；沒有約定的，依交貨方式確定合同履行地：采用送貨方式的，以貨物送達地為合同履行地；采用自提方式的，以提貨地為合同履行地；代辦托運或按木材、煤炭送貨辦法送貨的，以貨物發運地為合同履行地。購銷合同的實際履行地點與合同中約定的交貨地點不一致的，以實際履行地點為合同履行地”；第20條：“加工承攬合同，以加工行為地為合同履行地，但合同中對履行地有約定的除外”；第21條：“財產租賃合同、融資租賃合同以租賃物使用地為合同履行地，但合同中對履行地有約定的除外”；第22條：“補償貿易合同，以接受投資一方主要義務履行地為合同履行地”。然而此種具體化并未完全解決合同履行地的確定問題。以給付貨幣的情形為例，2015新民事訴訟法解釋第18條第2款規定的主要內容，應該來自于我國現行《合同法》第62條第3項的規定：“履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行?！钡亲屑氶喿x會發現，與《合同法》第62條第3項的有關規定相比，2015新民事訴訟法解釋第18條第2款關于給付貨幣情形下合同履行地的規定多了“爭議標的”這幾個字。筆者的理解是，加上這幾個字，是出于確定管轄法院的目的，將《合同法》第62條第3項的規定內容進一步具體化。換言之，如果給付貨幣問題未成為爭議標的，就不按照給付貨幣的情形來確定管轄，只有給付貨幣本身成為爭議標的時，才按照給付貨幣的情形來確定管轄。因此我們可以說這是對《合同法》第62條第3項規定范圍的進一步具體化。然而問題就出現在這具體化上。原本《合同法》第62條第3項有關給付貨幣情形下合同履行地的規定，并未引起太大爭議，在2015年新民事訴訟法解釋加上“爭議標的”這個限制語后，分歧就出現了。在很多律師和法官的理解中，凡因合同關系發生爭議，而具體的訴訟請求又是支付貨幣的，就應當適用這一條，接受貨幣一方所在地的法院就有權管轄。如此一來，無論在何種合同中，只要原告具體的訴訟請求是對方支付貨幣，原告所在地法院就有權管轄。試想，在現代市場經濟中，有多少交易不是以貨幣為媒介的？哪怕是勞動合同糾紛，其中很大一部分也是勞動報酬的爭議；甚至可以說公司法領域的很多涉及出資的爭議，也是在發起人之間發起協議項下的貨幣支付爭議，更不要說在買賣合同關系中基本上都是以貨幣作為交易的媒介。因此，根據2015年新民事訴訟法解釋這一條規定，實際上幾乎所有的未約定履行地的合同，都可以根據當事人具體訴訟請求的不同，確定至少兩個履行地：在買賣合同中，訴訟請求是交付貨物的，根據交付貨物確定一個履行地；訴訟請求是支付價金的，根據支付貨幣確定一個履行地。甚至在金錢借貸合同中，根據出借人和借款人各自不同的訴訟請求，也有兩個履行地：借款人請求出借人支付借款的，履行地在借款人所在地；出借人請求借款人返還借款的，出借人所在地為履行地。如此又得出另一個結論，也就是凡原告具體的訴訟請求是金錢給付的，就可以選擇原告所在地的法院起訴，而受訴法院不得拒絕管轄，進而在事實上架空了法律規定的能夠確定管轄的其他連接點。這是筆者在基層法院調研時，法官們反映最多的問題之一。這個例子也說明，試圖通過將抽象的規則不斷具體化來消解程序法規范的抽象性與生活事實的具體性之間張力，其實很難達成其目的。

（四）程序法之時間向度張力的體現

關于程序法之時間向度張力，可以民事訴訟中的送達問題為例。1982年試行民事訴訟法規定了直接送達、留置送達、委托送達、郵寄送達、轉交送達和公告送達等方式，1991年民事訴訟法和2007年民事訴訟法襲之未變，2012年新民事訴訟法增加了傳真和電子郵件送達，但同時規定通過傳真和電子郵件送達須經受送達人同意。民事訴訟法中有關送達的規定，在改革開放早期還沒有凸顯出什么問題，因為那個時期，人員流動不是太頻繁，某個受送達人是不是下落不明，還是比較容易確定的。如果受送達人沒有下落不明，也比較容易找到，可以用其他方式進行送達。且人民法院案件數量還沒有現在這么多，法院還是能夠承擔直接送達的人力物力成本。但是當下的情況已經大為不同，一是案件數量激增，送達的任務非常重；二是人員流動頻繁，受送達人暫住地、經常居住地和戶籍地發生分離的情況非常多，通過公告送達以外的方式進行送達的難度以及送達的成本都大大增加，人民法院根本無法承擔這樣的人力物力成本。如果進行公告送達，要滿足公告送達的條件也很困難。一方面，由于人員流動頻繁，很多人到異地打工或者從事其他生產經營活動，有的雖然很長時間沒有回到原籍地，也不能輕易確定其是不是下落不明，況且像村委會和居委會這樣的組織，也沒有能力查明外出人員是否下落不明，繼續按照過去的做法讓村委會和居委會等出具有關人員下落不明的證明非常困難。尤其是在2015年新民事訴訟法解釋第115條規定“單位向人民法院提出的證明材料，應當由單位負責人及制作證明材料的人員簽名或者蓋章，并加蓋單位印章”后，很多村委會主任和居委會主任出于不愿擔責的原因拒絕簽字證明受送達人下落不明。如果不能證明受送達人下落不明，就必須窮盡其他送達手段不能達到目的后，才能公告送達。送達制度在過去沒有出現太多問題，而在當下卻產生了許多問題，筆者曾經在華東某市調研了四個基層法院，送達問題是四個法院所反映的共同問題。此外，有報道說浙江法院與阿里巴巴集團合作，通過淘寶平臺的數據鎖定當事人常用電話和地址，把法律文書寄往淘寶收貨地址，以提高送達率。參見《浙高院：法律文書無法送達將直接寄到淘寶收貨地址》，資料來源于鳳凰網資訊：http：//news.ifeng.com/a/20151124/46372996_0.shtml，最后訪問時間：2016年8月14日。其中一個主要的原因就是，隨著社會的發展，生活事實發生了變化，而送達制度卻幾乎沒有什么構造上的變化，此即程序法之時間向度張力的體現。

三、程序法之內在張力所產生的后果

（一）法律規范之內在張力所導致的一般后果

法律規范的內在張力會導致如下一般后果，這些后果在程序法領域均有體現：

第一，司法裁判面臨信賴危機，法院和法官承受著來自當事人、社會公眾乃至政治系統的壓力。法律規范存在內在張力，意味著人們對于法律規范的接受，乃是迫于法律規范的強制效力，并非發自內心的信服。這個張力若不能在司法裁判中獲得消解，其所導致的一個后果就是國民對司法機關的公正性失去信賴，進而導致人們對于司法裁判的拒絕心理，司法解決糾紛的成本也隨之上升。反過來，司法裁判經常不獲履行的狀態，使人們對于司法機關能否履行司法裁判的職責產生懷疑，進而又會產生阻止國民接近司法的效果，降低國民訴諸司法解決紛爭的意愿，而使其轉向自力救濟或者尋求其他非司法的途徑來解決爭議，如此就會使法律所建構的社會秩序陷入危機。社會失序風險又產生巨大的維穩壓力，迫使政治系統采取措施，并向司法系統施加壓力。而政治系統所采取的措施，以及對司法系統所施加的壓力，又導致司法的獨立性遭遇危機，進而又會放大這種張力所帶來的消極效果，使得當事人和國民更加不信賴司法系統，轉而求助于政治系統來解決問題，在司法系統和政治系統之間形成一種負相關的關系，也即政治系統愈強，司法系統愈弱。

第二，法律規范穩定國民行為預期的功能遭致減損，法律規范之外的規則由此而生。法律規范的主要功能乃是形成秩序，而法律規范促進秩序形成的主要機制，就是通過穩定國民行為預期，使國民愿意按照法律規范的要求來安排自己的社會交往活動，進而使得社會交往在法律規范的引導下有序展開。法律規范之所以能夠為人們提供行為預期，一是因為法律規范具有強制性，行為主體判斷自己和他人都不得違背法律規范行事，并在此基礎上做出自己的行為選擇；二是因為法律規范具有內在合理性，行為主體不僅自己愿意按照法律規范的要求行事，而且也會預期他人將按照法律規范的要求行事。若法律規范不具有內在合理性，不僅行為人自身有著違法的沖動，同時行為人也難于期待他人做出合法行動，進而無法根據對相對方行為的預期，來決定自己的行動選擇。因此，法律之內在張力的存在，必然在一定程度上減損法律規范為人們提供行為預期的功能。法律穩定國民行為預期之功能的減損，又必然會阻礙法律達成建構社會交往秩序的目的，從而又會在一定程度上導致社會的失序。這種情況下，政府和國民都可能會尋求法律之外的手段來實現各自的目標，那些所謂的“潛規則”就會乘機生長出來，侵蝕法治的領地。

第三，法律規范被動地不斷具體化，規范體系日趨龐雜，規范沖突相伴增長。隨著社會生活的日益復雜化，法律規范的抽象性與生活事實具體性之間的張力愈加擴大。因而通過將生活事實類型化處理并使之向抽象的法律規范靠攏，來消減法律之內在張力的做法，遭遇的困難越來越大。當不能改變生活事實的時候，消減法律之內在張力的努力又似乎越來越依賴使法律規范不斷具體化從而不斷向生活事實靠攏這一路徑。法律規范的具體化，意味著表達法律規范之語詞的內涵越來越豐富，與此相應的是其外延越來越小，也就是某一領域法律規范所能夠調整的社會生活的范圍越來越窄。為了對全部社會生活進行調整，就需要越來越多的法律規范，這些規范分門別類，不斷細分其所能夠調整的社會生活，以至于全部法律規范的體系日趨龐雜，規范與規范之間的張力也不斷被再生產出來。

第四，法律規范加速變遷，修法愈益頻繁，法律規范經常處于不穩定狀態。法律規范之內在張力，也在推動著法律規范的發展變遷。起到這種推動法律規范之發展變遷的張力，主要是由于法律規范之效力上的強制性與構造上的可錯性之間的張力，以及法律規范效力上的穩定性與生活事實流變性之間的張力。就法律規范之可錯性而言，其所謂錯誤，主要是因為立法者或者判例法上形成判例之法官在認識上的有限性所導致的。某種可能存在錯誤的法律規范在適用于具體的生活事件時，其中的錯誤就會逐步顯現，法律規范的錯誤與其效力上的強制性之間的張力就會不斷積累，當積累到一定程度的時候，立法者就必須修訂法律以消解張力。在判例法的情形，司法者也可能會被迫拋棄先前形成的存在錯誤的判例。這個時候，判決中允許表達不同的意見就凸顯出積極意義。原來作為反對意見的觀點，在之后的司法裁判中卻可能被證明是正確的應當采納的觀點。這種情況下，也許不用拋棄先前的判例，即可實現法律的發展變遷。在法律規范效力上穩定性與生活事實流變性之間存在張力的情形，隨著張力的加大，立法者也會被迫修訂法律，或者在判例法的情形，迫使司法者拋棄先前判例。于此情形，也可以說是生活事實的持續流變帶動了法律規范的發展變遷。其實質在于，生活事實的流變產生了法律之內在張力，進而推動了法律規范的發展變遷。

除了以上幾個方面的后果外，法律規范的內在張力實際上也推動著法學研究日趨活躍，進而增加著不同觀點之間的學理分歧，這種學理上的分歧又反射到司法實務中，擴大司法實務中在法律適用上的分歧，加大法律規范的內在張力，推動著法律規范之內在張力的再生產。

（二）民事訴訟法之內在張力的具體后果

除了上述法律規范之內在張力的一般后果在程序法領域的體現外，也有一些僅在程序法領域才會產生的后果：

第一，程序法之內在張力使程序法建構事實和規范的功能遭致減損。程序法不僅約束當事人，同時也約束法官，但當事人只能是程序法的遵行者，而法官還是程序法的詮釋者和執行者。換言之，在程序問題上，法院和法官兼具“運動員”和“裁判員”的角色。若程序法之內在張力被法官不當利用，就可能對建構盡量接近“真相”的事實和接近“正確”的規范產生消極影響。程序法的內在張力除了可能會被法官策略性利用外，也有可能會被當事人策略性利用，從而對法庭建構事實或者規范產生消極影響。

第二，程序法的內在張力使程序法之促進訴訟的功能遭致減損。訴訟程序具有前后銜接的時間構造，一方面，前一個程序未完成時，無法進入后一個程序；另一方面，前一個程序完成后，緊接著就可能進入下一個程序。這種時間性還體現為我國對于訴訟程序的不同階段以及整個訴訟程序的進行，多數都有著明確的期間要求，更有著審限約束。因此程序一旦開始就具有一定的時間上的緊迫性。有時候程序法自身存在的內在張力，就有可能導致期間的耽擱，給在后的程序階段帶來時間上的壓力。而程序法的內在張力必然使程序參與者在具體程序問題上產生分歧，進而為解決相關程序問題而耽擱時間，如此即會導致程序法之促進訴訟的功能遭致減損。

第三，程序法之內在張力使程序法之吸收參與者不滿情緒的功能遭致減損。程序與實體的一個重要區別是其具有一定的儀式性，因而也就具有一定的直觀性，當事人、律師、法官、檢察官和證人等，都在其中扮演著相應的角色。程序的這種直觀性構造，使得程序法之任何內在張力，都有可能在程序參與者面前獲得充分展示，當事人、律師、法官、檢察官以及證人對于程序法之內在張力有著體驗式的親身感知。若某些程序參與者策略性利用程序法的內在張力，阻礙庭審之建構事實與規范的功能發揮，則會使程序的進行不僅不能吸收其他參與者的不滿情緒，反而會激起他們更大的不滿情緒，導致其對程序的正當性產生強烈質疑，進而對司法裁判的公正性喪失信心。

最后需要說明的是，程序法之內在張力所帶來的后果，也不完全是消極的。若以歷史的視角來進行觀察，也許法律之內在張力恰是法律和法學理論發展的推動力量。法律規范之交往向度張力推動著法律規范的生成機制日益民主化，國民意志在更大程度上體現于立法當中；法律規范之認知向度張力推動著法律規范生成機制日益科學化，促進法律規范隨著人們認知水平的提高而不斷完善；而法律規范之空間向度張力和時間向度張力，則推動法律規范不斷發展與完善。我們通常所說的“發展”這個詞語，所要表達的主要就是法律規范不斷變遷以適應新的社會事實的過程；而我們通常所說的“完善”這個詞語，所要表達的主要就是法律規范日益具體化并對生活世界進行更加精致的類型化調整趨勢。與此相伴而生的是法學研究的不斷發展，是法律教義學和法律方法論的不斷發展以及各種法學流派的生生不息。因此，對法律之內在張力所帶來的后果，恐怕也要以一種辯證的態度來看待，一方面，這種張力給當下正在進行的司法裁判活動帶來了困惑；另一方面，這種張力也是法律發展演變的內生動力。

四、消解程序法之內在張力的路徑思考

（一）在一般意義上徹底消解程序法之內在張力的不可能性

筆者在討論法律之內在張力的形成機制時指出，法律之內在張力分別有四個方面的形成機制，這四個方面的形成機制，最終造成了法律之內在張力的四個具體向度。就程序法之交往向度張力而言，此種張力來源于表達程序法規范之語言的內在張力，而不是來自于程序法的規范或程序法的理論。那些試圖在一般意義上消解程序法之交往向度張力的法律規范以及法律理論，同樣也是通過語言來表達的，在語言的內在張力未得到消解時，這些程序法的規范或者理論自身也會帶有這種張力，又如何能達到消解程序法之交往向度張力的目的？同樣道理，就程序法之認知向度張力而言，這種張力既然來源于人類在認知上的有限性，那么要求人們以有限的認知能力來克服自己認知上的有限性，顯然也是不可能的。換言之，目的在于消解程序法之認知向度張力的法律規范或者法律理論，其本身也因規范制定者或者理論創立者認知上的有限性而帶有認知向度張力，又如何能夠達到消解程序法之認知向度張力的目的？程序法之空間向度張力與時間向度張力也與此同理，試圖以本身就具有空間向度張力的法律規范或者法律理論來消解程序法之空間向度張力，或者試圖以本身就具有時間向度張力的法律規范或法律理論來消解程序法之時間向度張力，可以說都是不可能的，這和“明希豪森困境”是一個道理。以上分析表明，就程序法之內在張力這個概念本身以及程序法之內在張力在法律發展演變中所發揮的作用和程序法之內在張力的形成機制來看，要尋找出一種能夠在一般性的意義上完全消解程序法之內在張力的路徑是不可能的。

此外，若我們承認法律之內在張力同時也是法律規范乃至法學理論發展演變的內生動力，也就意味著我們不可能一勞永逸地徹底消解這種張力，因為這樣就意味著法律將停止發展演變。我們必須承認，過往的種種消解張力的努力，雖然推動著法律的發展演變，但同時也再生產著這種張力。也就是我們之前已經指出的，法律在內在張力的推動下不斷具體化并不斷向前演進，而這種具體化和演進又不斷再生產著內在張力，法律與法律規范內在張力之間就這樣相生相克，互為前提。就此而言，要在一般性層面尋找到徹底消解法律之內在張力的終極路徑不僅是不可能的，也是沒有必要的。我們所要解決的，是如何消除這種張力給個案的司法裁判活動所帶來的困惑，而使個案的司法裁判活動之程序正當性與結果公正性，不因此種張力的存在而遭受損害。

（二）在個案之司法裁判過程中消解程序法之內在張力的可能性

筆者在引論中已經指出，哈貝馬斯在討論如何消解法律規范之內在張力時，訴諸了一種程序主義的路徑。在哈貝馬斯看來，程序法之外的法律規范之內在張力無法從其自身內部解決，只能訴諸程序法來解決。基于此一認識，程序法自身的內在張力當然也不可能由程序法之外的法律規范來解決，若是程序自身不能解決自己的內在張力，那么程序法的內在張力將會是一個無解的難題。因此我們所能夠探討的，乃是在程序法的內部來消解程序法之內在張力的可能性。哈貝馬斯在洞察了法律規范的內在張力后，提出了法律商談的解決路徑。所謂法律商談，乃是哈貝馬斯以其早先提出的交往行為理論為基礎所建構出的一種專門用以消解法律規范內在張力的理論方法，簡單來說就是建構出一種使法律交往的參與者之間能夠展開理性論辯的程序，并使參與者能夠通過這種理性論辯消除異議，達成共識，進而使裁判在這種共識的基礎上做出。前引①，第273—290頁。以程序法理的視角來看，如果這種共識能夠達成并且裁判是在共識的基礎上達成，那么這一程序不僅達成了解決糾紛的目的，也同時具備了吸收當事人不滿情緒的功能，我們就可以說這種程序因為具有合理的可接受性而獲得了正當性，從而也符合了正當程序的理念要求。假設法律商談這種程序主義的路徑符合程序法視野下的正當程序的要求，那么對于程序法自身所具有的內在張力，若也能通過法律商談的路徑解決，那么我們就不僅可以說消解程序法之內在張力是可能的，而且也可以說消解程序法之內在張力的路徑是正當的。這個法律商談的路徑，就是筆者在下面要繼續闡述的程序性商談機制。

需要說明的是，程序性商談機制首先是在個案之司法裁判過程中消解程序法之內在張力的路徑，而不是在一般意義上消解程序法之內在張力的路徑。因此這一路徑對于程序法之內在張力的消解，具有一定的相對性。也就是說，它對于司法裁判過程中所遭遇的具體的張力的消解方案，乃是隨案而定，適用于此案的方法，未必適用于彼案。這是程序性商談機制的缺點，但也是一種具有妥協性與現實性的選擇，因為我們既然不可能在一般性意義上消解程序法的內在張力，當然只能在個案中根據具體的張力情形提出具體的消解途徑。然而這種相對性并沒有對程序法之穩定參與者行為預期的功能有所損害。因為這個機制告訴參與者，在遭遇程序法上的分歧和異議時，他們總是可以通過程序性商談機制來獲得比較滿意的解決，基于此，程序性商談機制本身以及可能通過這個機制來獲得比較滿意的結果，就成為一種可以合理預期的事物。程序法之穩定參與者行為預期的功能也因此得以保持。

（三）程序性商談機制的基本內容

前已指出，所謂商談，乃是指參與者通過理性論辯達成共識的一種言語交往活動。訴訟活動在本質上屬于言語交往活動，只不過既往的觀念都傾向于認可這種言語活動的策略性，而在一定程度上忽視了其交往的本質。因為訴訟活動所追求的，乃是發現最接近真相的事實和尋找最接近妥適的規范，至少要追求能夠為參與者所接受的事實和規范，因此其在本質上應遵循言語行為的真實性與真誠性要求，而排斥策略性行為，所以訴訟活動在本質上應當是一種交往活動，因此也是最符合法律商談的基本要求的。就此而言，將商談機制引入訴訟領域，是符合訴訟的本質特征的。實際上，訴訟程序本身就內含著商談的機制在內，只是我們沒有對其進行專門的分析，也沒有將這種商談機制的功能充分發揮。

就程序性商談而言，主要的商談參與者乃是當事人和法官。而商談又可分為當事人之間的商談和當事人與法官之間的商談。當事人之間的商談，主要是對于可由當事人處分的程序事項，許可當事人之間通過論辯來達成共識，法官對有關程序問題的處理，受當事人之間共識的約束。當事人之間的程序性商談，向前可以延伸至審判程序開始之前，認可當事人對于未來可能產生的訴訟所涉及的一些程序問題進行預先的商談所達成的共識性成果，例如管轄合意、程序選擇合意、送達合意、證據合意等；后可以延伸至審判程序結束之后，例如對執行程序中所產生的程序分歧的解決。而在最為重要的審判程序中，凡是能夠由當事人處分的程序性事項，均可由當事人合意解決。關于程序性合意問題，參見傅郁林：《新民事訴訟法中的程序性合意機制》，載《比較法研究》2012年第5期。程序性合意本是當事人主義的基本內涵，在當事人主義的理念下亦可展開。然而程序法向來被列入公法范疇，很多事項被認為不屬于當事人處分范圍，處于當事人主義的邊界之外。但是，至少在民事訴訟中，應當更多地認可當事人對于程序事項的自決權。因為民事訴訟主要解決的就是當事人之間的民事爭議，將當事人能夠自決的事項交由當事人來解決，并不違背民事訴訟的基本目的，且可降低訴訟成本，促進訴訟效率。我們不必固守傳統的公法與私法界限，無論私法的公法化還是公法的私法化，均應視法治社會的治理需要而定。筆者注意到，除了目前程序立法與司法解釋中已經體現有相應的程序性商談機制外，《最高人民法院關于進一步推進案件繁簡分流優化司法資源配置的若干意見》（法發〔2016〕21號）在第3條體現了對送達合意的認可，在第4條和第10條體現了對審判程序選擇之合意的認可。這意味著在當下案件負擔日益加重的背景下，最高人民法院已經不得不求助于程序性商談機制來消解程序法既有的內在張力。此外需要特別指出的是，對于當事人之間的商談活動，法官不是參與者，而是商談秩序的維護者，不可將自己的觀點與立場強加于當事人，更不可無視當事人之間商談的成果，而依自己的觀點做出獨斷性的裁定。但是，若當事人在法定或者酌定的程序性商談的事項范圍和時間范圍內不能形成共識，應賦予法官最終的程序事項決定權。

在當事人之間通過論辯達成共識，乃是程序性商談的主要內容。至于當事人和法官之間的商談，是要求當事人與法官通過論辯形成解決程序性爭議的共識，并依共識展開程序活動。例如在某些地方的審判方式改革中，在涉及到利用現代通信工具包括電子郵件和手機短信等進行送達時，法院一般會征求當事人意見，在當事人簽署書面同意的意見并提供手機號碼與電子郵件地址時，相應信息到達該手機或郵箱地址時即視為已經送達。此即在某種程度上體現了當事人與法官之間的商談關系。關于當事人與法官之間的商談，筆者曾在拙著《訴審商談主義》參見段厚?。骸对V審商談主義》，北京大學出版社2013年版，第200—202頁。一書中有比較詳細的論述，這里不再贅述。需要強調的是，無論是當事人之間的商談機制還是當事人與法官之間的商談機制，均為程序法自身所內嵌的機制，而不是在程序法之外另行制定并附屬于程序法的機制。就像哈貝馬斯所言：“法律商談不僅僅指向法律規范，而且，連同其建制化的交往形式，本身就是嵌置于法律體系之中的。”前引①，第286頁。程序性商談機制就好像是程序法自身所具有的一種自我診斷與治療機制，當程序法之內在張力在個案審理程序中顯現時，這一套機制隨即啟動，以及時消解張力。

（四）作為程序性商談機制之保障的言語行為有效性要求

程序性商談機制的目的是通過程序參與者之間的論辯達成消解程序法之內在張力的共識，此種商談當然只能在以達成理解與共識為目的的交往行為的基礎上展開，因此須抑制參與者之間的策略性行為。于此，哈貝馬斯為交往行為所設置的言語行為的四個有效性要求，可以保障程序性商談的順利展開，而抑制程序參與者的策略性行為。哈貝馬斯所說的言語行為有效性要求包括四個方面，分別是表達的可領會性、陳述的真實性、表達的真誠性和言說的正當性。劉少杰：《國外社會學理論》，高等教育出版社2006年版，第389頁。這四點是保證語言交流或話語溝通的基本原則，通常來說，只有當言語行為符合這四項原則時，對話者之間的理解與共識才能達成。在程序性商談中也是這樣，只有在程序參與者的言語行為符合上述四個要求時，有關消解程序法之內在張力的理解與共識才會達成。所謂表達的可領會性，是要求程序性商談的參與者所使用的表達方式，必須是其他參與者所能夠理解的，尤其在概念和陳述有可能引起理解分歧甚至造成重大誤解時，需要予以充分闡明。例如2001年民事證據規定第8條第2款要求法官在將當事人不置可否的行為視為默示自認時，須先對相關當事人給予充分的詢問與說明，就是為了確保當事人不置可否的行為之意義的可領會性。所謂陳述的真實性，在程序法中就是對當事人真實陳述義務的要求，在我國民事訴訟法中，其被列在誠信原則項下。而表達的真誠性，我國主要也是放在誠信原則項下來要求的，程序法中所形成的禁反言的要求、對虛假訴訟和濫用訴權的禁止等，均是為了促成程序參與者之表達的真誠性。所謂言說的正當性，就是要求程序參與者的行為，須符合法律的規定，至少不能違背法律的禁止性規定，在民事訴訟法中的體現主要就是對妨礙民事訴訟行為的禁止。為此，對于當事人妨礙民事訴訟的行為，須給予相應懲戒。長期以來我國民事訴訟中存在的一個普遍的問題，就是對妨礙民事訴訟行為的寬容乃至縱容，導致民事訴訟中的商談機制乃至其他一系列的程序機制失靈。因此若要使程序性商談機制能夠充分發揮其作用，目前需要做的一個具有緊迫性的工作，恐怕就是加強對妨礙民事訴訟行為的懲戒。

結 語

根據以上分析，雖然程序法之內在張力有著多種向度的存在，但是其在解決路徑上恐怕也只有程序性商談這一種路徑。程序性商談機制本身也是程序主義的路徑，但是這個程序主義的路徑不是獨立于程序法，而是內嵌于程序法之內的、程序法本身所具備的一種自我修復的機制。因此，當內含有這個機制的程序法出現張力時，這個機制就可以發揮作用。程序性商談機制既然沒有被獨立地建制化，就意味著它不是以專門的規范出現，因此其自身也就不存在內在張力問題。就此而言，至少到目前為止，還沒有比程序性商談機制更為合理的消解程序法之內在張力的路徑。其實，程序法不僅存在著內在張力，也存在著外在張力，包括程序法與實體法之間的張力、程序法與司法體制之間的張力和程序法與其所處社會交往之傳統背景之間的張力等。筆者在這里僅就程序法之內在張力進行一種概括性的考察，實際上程序性商談機制對于消解程序法之外在張力也同樣具有效果。