“三權分置”下土地經營權的物權塑造

朱繼勝

摘 要：農村土地“三權分置”的目標是構建新型農業經營體系，發展適度規模經營。為此，須對土地經營權進行物權塑造。其途徑是在土地承包經營權之上，通過合同與登記創設“次級土地承包經營權”。次級土地承包經營權在物權法定意義上仍然是一種“土地承包經營權”，權利人對土地享有占有、使用和收益的權利，可將該權利設定抵押或作其他法律處分。根據《不動產登記暫行條例》，應將次級土地承包經營權納入“法律規定需要登記的其他不動產權利”，作為土地承包經營權的負擔在登記簿中加以記載，并頒發不動產權屬證書。

關鍵詞：三權分置 土地經營權 土地承包經營權 次級土地承包經營權

中圖分類號：DF521 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2017）02-0032-12

一、問題的提出

改革開放以來，我國農村土地制度實行“兩權分離”，即土地所有權與土地承包經營權分離，取得了良好的制度績效。進入21世紀以后，農業經營中有兩個問題日漸突出：一是農戶經營規模過小，地塊細碎，難以發展現代農業；二是土地的承包者與耕作者發生分離，土地利用效率降低，影響了農業經營。

2013年11月，黨的十八屆三中全會決定開啟新一輪農村土地改革，改革的政策目標是構建以家庭經營為基礎，家庭經營、集體經營、合作經營、企業經營等共同發展的新型農業經營體系，逐步實現農村土地適度規模經營以及農業現代化。2014年1月，中央一號文件提出：“在落實農村土地集體所有權的基礎上，穩定農戶承包權，放活土地經營權。”11月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳在《關于引導農村土地經營權流轉發展農業適度規模經營的意見》中進而提出：“堅持農村土地集體所有，實現所有權、承包權、經營權三權分置，引導土地經營權有序流轉。”這就是農村土地“三權分置”改革。

農村土地“三權分置”是一項重大的制度創新。其政策意蘊在于，通過“三權分置”解放“人”和“地”，構建一個以“集體所有、農戶承包、多元經營”為特征的新型農村土地制度，從而解決“誰來種地”和“地怎么種”的問題。在“三權分置”改革中，落實所有權是基礎，穩定承包權是樞紐、中介，而“放活經營權”則是其目標指向和著力點，是此輪農村生產關系調整的核心所在。①放活土地經營權的政策目標是什么呢？根據2015年11月中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《深化農村改革綜合性方案》，“放活土地經營權，就是允許承包農戶將土地經營權依法自愿配置給有經營意愿和經營能力的主體，發展多種形式的適度規模經營”。這對于我們研究土地經營權，具有重要的指導意義。

從理論上說，土地經營權一語有兩種含義：一是指經營權能，即對農村土地的占有、使用、收益等權能；二是指一種獨立的用益物權類型。在第一種含義上，經營權能的權利基礎或說權源，可以是土地所有權、土地用益物權（如土地承包經營權）及土地租賃權（如土地承包經營權的承租人享有的租賃權）等。在第二種含義上，土地經營權是一種獨立的民事權利，具體地說，是指農業經營主體與土地承包經營權人簽訂合同，在土地承包經營權上設立的一種權利用益物權。在“三權分置”改革中，土地經營權是何種含義，取決于土地承包經營權的流轉方式以及法律的塑造。

理解土地經營權，必須置于土地承包經營權流轉土地承包經營權流轉一語，流行于經濟學界，而為政策、法律文件采納，但它并不是規范嚴謹的法律術語，其含義接近于物權法理論中用益物權的法律處分，是權利人對土地承包經營權所作的法律上的處分行為，包括土地承包經營權整體的移轉、土地承包經營權部分權能的移轉以及在土地承包經營權上設定權利用益物權。的語境中，因為“土地經營權是流轉情況下才獨立于承包權的一項權利”。李偉偉：《“三權分置”中土地經營權的性質及權能》，載《中國黨政干部論壇》2016年第5期，第54頁。早在20世紀90年代，已經有學者注意到，在農村實行家庭聯產承包責任制以后，農戶原先承包的土地不斷發生調整和轉讓，經營形式向多樣化發展，包括“集體—承包戶—公司型”、“集體—承包戶—聯營體型”和“集體—農戶—使用戶型”等，農村土地出現“三權分離”的趨勢，即所有權屬于集體，承包權由原來向集體承包土地的農戶持有，使用權則轉移到土地的實際耕種者手中。馮玉華、張文方：《論農村土地的“三權分離”》，載《經濟縱橫》1992年第9期，第5—9頁。

大體上，在現行法所規定的流轉方式中，互換，主要解決耕作便利問題；轉讓，轉移的是土地承包經營權，承包戶一般不愿意接受，實踐中數量甚少；而轉包、出租、入股，轉移到土地的實際耕種者手中的是土地承包經營權的部分權能，其享有的土地經營權屬于債權性質，而債權效力較弱，且缺乏穩定性，對土地的實際耕作者不利。概言之，上述流轉方式相對于“三權分置”的政策目標，即實現土地規模經營和農業現代化雖有一定的幫助，但明顯力不從心。因此，有必要創新土地承包經營權的流轉方式，使土地的實際耕種者手中持有的權利成為一種物權，即對土地經營權進行物權塑造。其途徑是，在土地承包經營權之上通過簽訂合同與登記，創設一種物權性質的土地經營權。

二、土地經營權物權塑造的必要性

有一種觀點認為，將土地經營權塑造為物權并無必要，因為同一物上“所有權—用益物權”的結構安排，已經實現了物的歸屬和利用的分離，用益物權人再將土地轉由他人使用、經營時，既可轉讓該用益物權，又可設定租賃權，實現土地之上的三層級結構。陳小君：《我國農村土地法律制度變革的思路與框架——十八屆三中全會〈決定〉相關內容解讀》，載《法學研究》2014年第4期，第12頁。筆者認為，這種觀點是值得商確的。判斷土地經營權物權塑造的必要性，在邏輯上涉及兩個方面：一是是否存在某種特定的社會需要；二是現有制度能否滿足該特定需要。如果既存在特定的社會需要，而現有制度又不能滿足該特定需要，那么，土地經營權的物權塑造就有其必要性。

（一）是否存在特定的社會需要

是否有必要創制一項法律制度，立法者首先需要考察的是，是否存在相應的特定社會需要。社會需要是法律制度的立法基礎，也是其存在的根本理由。王澤鑒：《民法物權（2）用益物權·占有》，中國政法大學出版社2001年版，第104頁。就土地經營權的物權塑造而言，其所因應的社會需要取決于“三權分置”改革的目標。如前所述，“三權分置”改革的目標是構建新型農業經營體系，實現土地適度規模經營。而這需要土地承包經營權的順暢流轉，即解放“地”。而為了解放“地”，必須同時解放“人”——土地承包戶。

事實上，在“三權分置”中，無論是“穩定農戶承包權”，還是“放活土地經營權”，其實都是為了解放農村土地，以實現土地承包經營權順暢流轉，只是角度不同而已。其中，穩定農戶承包權，是針對作為土地流出方的農戶，承認土地承包權因農戶的集體成員身份而生，只要其集體組織成員身份不變，則流轉土地經營權不會影響其土地承包利益，可以放心流出土地。而放活經營權，意在使作為實際經營者的土地流入方有穩定的預期，愿意流入土地，并持續投資，以提高土地資源的產出效率。兩者一道，才能形成穩定、繁榮的土地承包經營權流轉市場。

既然土地經營權的物權塑造是為了解放“地”，問題就轉化為，社會是否有解放“地”的現實需要。從當今的社會生活來看，應該說，這種需要是客觀存在的。

其一，農民群體已經高度分化，對流出、流入土地各有所需。隨著中國由農業社會向工商業社會轉型，農村勞動力不斷向城鎮轉移，據統計，2013年全國農民工2.69億人，其中外出農民工達到1.66億人，在外出農民工中，有3400多萬人是舉家外出。參見葉興慶：《從“兩權分離”到“三權分離”——我國農地產權制度的過去與未來》，載《中國黨政干部論壇》2014年第6期，第9頁。從事第二、第三產業，農民群體已經高度分化。據社會學者研究，當前中國的農民群體，以收入來源為標準，大體可以分為四種：一是純農戶，二是以農業為主的兼業戶（Ⅰ兼戶），三是以農業為次的兼業戶（Ⅱ兼戶），四是外出務工經商已不再兼業的農戶（工商戶）。參見賀雪峰：《地權的邏輯》，中國政法大學出版社2010年版，第29頁。大體而言，純農戶、Ⅰ兼戶要求解放“地”，以流入土地，通過規模經營求發展；Ⅱ兼戶、工商戶則要求解放“人”，通過流出土地，以求深度融入城鎮生活。

其二，當前農業的細碎經營格局阻礙了生產力進一步提高。現行“兩權分離”的土地制度安排，因較好地處理了國家、集體與農民的利益關系，曾取得良好的制度績效。但從20世紀80年代中期以后，農業生產出現徘徊，農民收入增長乏力，原因在于農業生產中“人均一畝三分地”的細碎經營格局限制了生產力的提高。如果不打破這種局面，不僅土地的適度規模經營、農業現代化難以實現，而且對于2020年在農村全面建成小康社會的政策目標，也是一個很大的挑戰。而要打破土地的細碎經營格局，實現規模經營，就必須將農村土地從“農地農民種”的身份藩籬中解放出來，為“有人無地種”的農民以及家庭農場、集體經營、合作經營、企業經營等規模經營者流入土地提供法律途徑。

概言之，無論是農民的解放還是農村土地的解放，無論是細碎經營的打破還是多元經營體系的構建，均系于土地承包經營權的順暢流轉。筆者認為，現行制度存在缺陷，不能完全滿足土地承包經營權流轉的現實需要。

（二）現有制度安排能否滿足該特定需要

要了解現有制度安排能否滿足解放“人”和“地”以實現土地規模經營的需要，必須對現行法上土地承包經營權的流轉方式進行細致考察。

在現行法上，土地承包經營權可以采用哪些方式流轉，立法規定不盡相同。《農村土地承包法》區分“家庭承包”和“其他方式的承包”，對土地承包經營權的流轉方式作了不同規定。其第32條規定：“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉。”第49條規定：“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的，可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉。”兩個條文一共規定了六種流轉方式，即轉包、出租、互換、轉讓、入股、抵押。其中，轉讓、出租的流轉方式，家庭承包和非家庭承包均可采用；入股、抵押沒有明確為家庭承包土地的流轉方式，轉包、互換沒有明確為非家庭承包土地的流轉方式，但由于兩個條文均有“其他方式”這一兜底性表述，留下了制度空間。

《物權法》第128條、第133條通過引致性規定重申了上述規定，其中有兩點值得注意：一是都刪除了“出租”二字；二是抵押不能作為家庭承包土地的流轉方式。黨的十八屆三中全會《關于全面深化改革若干重大問題的決定》改變了這一法政策取向，明確規定：“在堅持和完善最嚴格的耕地保護制度前提下，賦予農民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經營權抵押、擔保權能，允許農民以承包經營權入股發展農業產業化經營。” 2005年施行的《農村土地承包經營權流轉管理辦法》對于家庭承包土地，提到了轉包、出租、互換、轉讓、入股等流轉方式；對于以非家庭承包方式取得的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，則可以采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉。對于各個法條中規定的“其他方式流轉”究竟包括哪些，理論與實踐都在不斷地探索，實踐中有些地方出現了委托代耕、反租倒包、繼承等。

從法理上說，委托代耕不構成土地流轉；反租倒包不是獨立的土地流轉方式；至于繼承，土地承包經營權的制度內涵決定了它不具有可繼承性；抵押行為本身不會導致土地流轉，導致土地流轉的是作價或變賣等法律事實，將抵押當作土地流轉的方式是一種誤解。孟勤國等：《中國農村土地流轉問題研究》，法律出版社2009年版，第81—82、65—71頁。互換和轉讓屬于物權性流轉。互換，是土地承包經營權人為了耕種便利互相交換各自的承包地。互換可以在一種程度上解決一家一戶的土地細碎化和經營分散問題，但無論是村內互換還是村外的互換，數量都不會很多。轉讓，是指承包方將部分或者全部土地承包經營權讓渡給其他從事農業生產經營的農戶，由其承受土地承包合同的權利和義務。轉讓的實質是農戶永久性地失去承包土地，農民很難接受，不到萬不得已，不會選擇這種流轉方式，實踐中農民寧可粗放經營，甚至撂荒棄耕，也不愿意轉讓。因此，相對于“人”、“地”的解放與土地規模經營的社會需要而言，比較有意義的流轉方式主要是轉包、出租和入股。

轉包、出租，屬于債權性流轉，流轉的對象是對土地的實際經營權。根據《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第35條的規定，轉包是指承包方將部分或全部土地承包經營權以一定期限轉給同一集體經濟組織的其他農戶從事農業生產經營。轉包后原土地承包關系不變，原承包方繼續履行原土地承包合同規定的權利和義務。接包方按轉包時約定的條件對轉包方負責。出租是指承包方將部分或全部土地承包經營權以一定期限租賃給他人從事農業生產經營。出租后原土地承包關系不變，原承包方繼續履行原土地承包合同規定的權利和義務。承租方按出租時約定的條件對承包方負責。從上述規定來看，轉包和出租其實是一回事，理論上也講不清楚有何區別，在農民看來更是“沒啥不同，都是給別人種”。由于無從分辨轉包與出租的區別，有的學者主張保留出租，刪掉轉包；有的則主張保留轉包，刪掉出租。而在《物權法》第128、133條關于土地承包經營權流轉的規定中，沒有出現“出租”字樣。參見前引B10，第72—74頁；陳小君等：《田野、實證與法理：中國農村土地制度體系構建》，北京大學出版社2012年版，第68—71頁。

入股，是指實行家庭承包方式的承包方之間為發展農業經濟，將土地承包經營權作為股權，自愿聯合從事農業合作生產經營；其他承包方式的承包方將土地承包經營權量化為股權，入股組成股份公司或者合作社等，從事農業生產經營。入股作為土地流轉方式，比較典型的是土地股份合作制，其中又分為兩種模式：一是非公司化的股份合作，即以土地經營權入股，合伙經營；二是公司化的股份合作，即以土地經營權入股組成股份合作企業（合作社）。入股的對象是對土地的實際經營權，也有學者認為，入股的對象是土地承包經營權。參見前引B10，第78—79頁。在法律效果上與轉包、出租類似，不同的是，在土地經營權入股后，土地承包經營權人仍然可能在入股后的土地上耕種。

從土地流出方的視角看，轉包、出租和入股都能實現土地經營權與土地承包經營權的分離，從而滿足土地承包戶“離土又離鄉”的愿望。其中轉包、出租的流轉方式，對土地流出方最為有利，一方面，它能夠實現土地承包戶與承包地的分離，換言之，如果農戶要進城務工、定居，而不愿意失去土地承包經營權，轉包、出租應當是最佳選擇；另一方面，一旦農戶兼業經營失敗，又可收回土地自己耕種，無礙于生存保障，可謂兩全其美。但是，相對于追求規模經營的土地流入方，則存在明顯的不利之處。因為流入的土地經營權是一種債權，效力較弱、保障性差，而且期限較短，使經營欠缺穩定性，制約經營者進一步增加投入，影響規模經營效益。而入股受到一些條件限制，如需要能夠轉移出部分農業勞動力，土地股份合作需要較高的管理水平等，現階段尚難以普遍采用。朱廣新：《土地承包權與經營權分離的政策意蘊與法制完善》，載《法學》2015年第11期，第94頁。

由上可知，現行制度安排能夠在一定程度上解放人和地，但相對于土地“三權分置”的政策目標——構建新型農業經營體系與土地規模經營，尚缺乏足夠的制度空間，無法為土地承包經營權人提供多樣化的權利選擇。因此，根據“三權分置”改革的政策目標，創新流轉方式，塑造一種物權性質的土地經營權，有其必要性。

三、土地經營權物權塑造的可能性

對于土地經營權的物權塑造，僅有必要性是不夠的，還必須具有可能性。 “三權分置”下的土地經營權只是政策上的權利而非法律上的權利，“土地經營權”甚至還不是一個法律術語。因此，要對土地經營權進行物權塑造，必須證明其可能性，即其在理論上具有法理支撐，在實踐上具有現實依據。

（一）土地經營權的物權塑造具有法理依據

自《德國民法典》頒布以來，物權和債權得到了明確的區分。但是，物權和債權的區分并不是絕對的，其間并不存在不可逾越的鴻溝。正如蘇永欽先生所言，物權的本質，就是把一個原來屬于甲與乙之間的關系（相對關系），通過登記公示，然后就被絕對化了。蘇永欽：《中國需要什么樣的民法典》，載《私法》2013年第1期，第1—17頁。這表明，將一項權利塑造為物權還是債權，有人為處理的因素，換言之，如果出于某種需要，人們完全可以將原本的債權塑造為一項物權。事實上，土地承包經營權的發展史，就是一個從債權性質向物權性質演進的過程。陶鐘太朗、楊遂全：《農村土地經營權認知與物權塑造——從既有法制到未來立法》，載《南京農業大學學報（社會科學版）》2015年第2期，第77頁。農村土地分戶經營之初，無論是司法上還是學界主流觀點，都認為土地承包經營權具有債權屬性。比如，有的研究認為：“聯產承包合同，屬于債權關系，基于聯產承包合同所取得的農地使用權，屬于債權性質。”參見中國社會科學院法學研究所物權法研究課題組：《制定中國物權法的基本思路》，載《法學研究》1995年第3期，第7頁。但是，作為債權的土地承包經營權，常常受到集體土地所有權的侵犯，為了增加土地承包經營權的保障性，立法和政策逐漸賦予其物權性質。至2007年，以《物權法》的生效、實施為標志，土地承包經營權被明確規定為一種用益物權類型，置于第三編“用益物權”中，從而完成了其從債權到物權的嬗變。

現在債權性質的土地經營權，由于效力較弱、期限較短，無法與集體土地所有權和土地承包經營權相抗衡，經營的穩定性受到很大影響，與彼時的土地承包經營權處境相似，因而有嬗變為物權的內在動力。問題是，土地承包經營權的權源是集體土地所有權，而土地經營權的權源是土地承包經營權，兩者的權源不同，通過“兩權分離”，在土地所有權上設立土地承包經營權具有法理正當性，并不意味著在土地承包經營權上設立物權性質的土地經營權同樣具有正當性。

那么，在土地承包經營權上設立物權性質的土地經營權是否具有法理正當性呢？學界對此觀點不一。反對者認為，土地承包經營權作為用益物權，其根本目的在于確認和保護用益物權人利用他人之物的事實，而不是讓用益物權人另找一個利用他人之物的人；而且，如果允許只承包不經營，土地承包者將成為實際的地主，至少是無名有實的“二地主”，憑著承包權在公有土地上坐收漁利，而土地承包權亦將成為變相或實際的土地所有權，有違土地集體所有制。前引B10，第46—47頁。贊成者認為，承包權與經營權分置是土地承包經營權的行使方式，土地經營權是基于土地承包經營權人的意愿、以土地承包經營權為客體創設的用益物權，土地承包權則為其行使受到土地經營權限制的土地承包經營權的代稱。土地經營權作為一種權利用益物權，不僅符合物權法演進的理論邏輯和歷史邏輯，而且因其能夠提供更有效的土地承包經營權的行使方式，促進農村土地的利用效率而具有現實合理性。蔡立東、姜楠：《承包權與經營權分置的法構造》，載《法學研究》2015年第3期，第37—39頁。

筆者認為，將土地經營權塑造為一種權利用益物權具有法理正當性，除上述贊成者提出的理由之外，還基于一個重要理由——土地承包經營權具有“類所有權”性質。雖然《物權法》將土地承包經營權規定為“用益物權”，其實它與大陸法系傳統的用益物權很不相同：（1）一般的用益物權是在兩個獨立的民事主體之間設定；而土地承包經營權是基于社區性集體經濟組織的土地承包行為，是全體成員與部分成員的合同關系，成員的土地承包經營權具有團體內部分配的性質，在這種合同關系中，當事雙方不是完全獨立的民事主體，而是整體與部分的關系。張路雄：《中國耕地制度的現實與邏輯》，中國政法大學出版社2012年版，第11頁。（2）個體的所有權，權利人可以選擇自己利用標的物，也可以設定用益物權，由他人來利用標的物；土地的集體所有權，由于集體是一個組織，不能直接利用標的物，如果不實行“集體所有、集體經營”的“人民公社制”，就只能通過設定用益物權的方式由其成員來利用。（3）土地承包經營權的倫理價值，是基于執政者與廣大農民所訂立的政治契約而產生的民事權利形式，從立法的本意來看，土地承包經營權應該被認定為一種獨立的、典型的物權形式，而不能歸類于附屬性權利、派生性權利之中，質言之，它是“類所有權”，本身具有所有權的性質。孫憲忠：《爭議與思考——物權立法筆記》，中國人民大學出版社2006年版，第498頁。

土地承包經營權成為“類所有權”，源于集體所有權的特殊性質。相對于作為主觀權利的私人所有權，集體所有權從誕生以來，就主要是一個功能性概念，屬于集體所有的財產，服務于包含集體未來潛在成員在內的集體整體利益，而不以服務于成員個體為目的。陳曉敏：《論大陸法上的集體所有權——以歐洲近代私法學說為中心的考察》，載《法商研究》2014年第1期，第127—135頁。根據《物權法》第59條第1款的規定，我國的集體土地所有權實行“成員集體所有”，在性質上類似于總有。孟勤國：《物權法如何保護集體財產》，載《法學》2006年第1期，第72—74頁。總有是物屬于團體共同所有的形態，它將所有權的內容按照團體內部的規約加以分割，其中管理、處分等支配的權能屬于團體，而使用、收益等利用的權能，則分屬于團體成員。李宜琛：《日耳曼法概說》，中國政法大學出版社2003年版，第75—76頁。我國土地集體所有的深層意旨，是以集體土地作為整個村社共同體的生存保障。依現行政策，土地承包關系由“長期不變”強化為“長久不變”，這意味著土地承包經營權的主體、權利的支配客體和權利的內容將長久不變，而土地承包經營權也就在某種程度上具有歸屬的功能，成為一種“類所有權”。前引B20。

土地承包經營權作為“類所有權”，替代集體所有權對應近代個人主義的所有權明確土地在私權主體中的歸屬，李國強：《論農地流轉中“三權分置”的法律關系》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2015年第6期，第184頁。根據《物權法》第117條用益物權的規定，采取權利分層理論，在土地承包經營權上設立物權性質的土地經營權，在法理上并無不妥。現在的問題是，這樣做之后，在同一塊土地上將同時存在土地集體所有權、土地承包經營權和土地經營權三種物權，會不會違反“一物一權”原則。

對于“一物一權”，學界有兩種解釋。一種觀點認為，它是指“一物上僅能成立一所有權，一所有權之客體以一物為限”。謝在全：《民法物權論》（上冊），中國政法大學出版社1999年版，第18頁。另有觀點認為，它是指“一個物權的客體僅為一個獨立的有體物，在同一物之上不得設立兩個或兩個以上相互矛盾的物權，尤其不得設立兩個所有權”。王利明：《物權法論》，中國政法大學出版社1998年版，第109—110頁。筆者認為，上述情況都不違反“一物一權”原則。首先，這當中并不存在兩個所有權。因為，集體所有權性質上類似于“總有”，土地承包經營權作為其實現形式，是對集體所有權的利用權能加以分割的結果，兩者可以并存于同一塊土地，在理論上和立法上均無疑義。其次，土地承包經營權與物權性質的土地經營權雖同屬于用益物權，但彼此在權能上并不互相排斥。土地承包經營權在設定土地經營權后，權利人不再占有、使用土地以從事農業生產經營活動，而是向土地經營權人收取費用，以收益權能來實現和表彰自身，而其占有、使用權能則受到土地經營權的限制。因此，其與土地經營權不會產生沖突，可以并存。

其實，“一物一權”原則并非毫無靈活性。在德國當代民法中，就根據物的用益與權利用益的區分，而設立次地上權或稱“下級地上權”。而次地上權，就是以地上權為本權而再次設立的地上權。次地上權人根據其權利，支配地上權人支配范圍內指定土地的地表或者地表的上下空間。孫憲忠：《德國當代物權法》，法律出版社1998年版，第228頁。參照德國的理論與實踐，所謂物權性質的土地經營權，實際上就是以土地承包經營權為本權而設立的次級土地承包經營權。土地經營權設定后，其效果等同于土地承包經營權在時間維度上被分割，并予以部分轉讓。前引B18，第39頁。土地經營權因期限屆滿等原因消滅后，土地承包經營權受到的限制消除，恢復圓滿，兩者不存在權能行使沖突的問題。

（二）土地經營權的物權塑造具有現實依據

說到底，法律應當而且必須表述生活，否則將為生活所拋棄。土地經營權物權塑造的可能性，最終取決于社會生活是否有此需要，人民群眾是否有此利益訴求。筆者認為，這種社會需要和利益訴求是客觀存在的，而且得到了一些地方立法和國家司法的回應。

土地承包經營權的流轉，最初是為了緩解人多地少的矛盾。20世紀80年代初，我國農村以農戶人口為依據，實行均田承包。在“二輪延包”時，為了穩定農村土地承包關系，實行“增人不增地，減人不減地”的政策。由于這期間人口變化很大，各戶人均占地很不平衡。而隨著工商業的發展，外出打工或從事第二、三產業的農民漸多，有人無地種與有地無人種、土地粗放經營甚至撂荒的矛盾凸顯。一方面是部分農民不想種地，另一方面，有部分農民希望擴大生產規模、提高效益，兩者互動的結果是，土地流轉應運而生，形式主要是轉包、租賃，2014年6月的調查表明，全國流轉耕地面積約3.8億畝，占全部承包地的28.8%，其中以出租和轉包方式流轉的占78.6%，完全轉讓承包權方式的僅占6%。參見朱道林、王健、林瑞瑞：《中國農村土地制度改革探討——中國土地政策與法律研究圓桌論壇（2014）觀點綜述》，載《中國土地科學》2014年第9期，第90頁。流入方獲得債權性質的土地經營權。

土地流轉緩解了人多地少的矛盾，但并不能直接促成規模經營。從農業發展的長遠來看，土地規模經營才是流轉的內在動力。丁關良：《土地承包經營權流轉法律制度研究》，中國人民大學出版社2011年版，第121頁。通過轉包、租賃獲得的土地經營權具有債權性質，效力較弱，期限較短，對流入土地一方穩定經營不利，而且，當其不愿繼續經營時，土地經營權的轉租、轉讓受到限制。我國戶均耕地面積約為8畝，要達到100畝左右的經營規模，90%的土地需要租賃；如果是企業經營，則全部土地都需要租賃，而能否長期、穩定地經營，對經營者非常重要。據浙江省對紹興、金華兩市300個大戶的調查，在對“當前制約你進一步增加投入的最大因素是哪個”的回答中，回答“土地承包期太短”、“個人經營能力受限”、“缺少技術”、“資金不足”所占的比例分別為62.7%、20.0%、9.3%、7.0%。從當時的情況看，所調查的300個大戶土地承包期平均為6.4年，承包期太短是規模經營農戶的最大擔心。參見前引B19，第141頁。為了獲得穩定的土地經營權，土地流入方有兩個路徑：一是選擇轉讓，但它受到嚴格限制，且土地流出方一般不易接受；二是在土地承包經營權上設定用益物權，承包戶依然享有土地承包權，流入方則獲得物權性質的土地經營權，使“承包”與“經營”分離，實現雙方利益的平衡。一些政策制定者敏銳地發現了承包主體與經營主體分離的新趨勢，建議按照“尊重集體所有權、劃斷農戶承包、保護務農者經營權”的思路，明確土地經營權在占有、使用、收益和處分方面的權能邊界，以使“務農者”獲得穩定的土地經營權。前引⑦葉興慶文，第9—10頁。

在地方立法方面，一些地方為了克服債權性土地經營權質押的不確定性，以便于土地經營權融資，通過改革試點，致力于對土地經營權進行物權塑造，以之進行抵押貸款。比如，根據2012年11月發布實施的《武漢市農村土地經營權抵押貸款操作指引（試行）》，武漢農村綜合產權交易所將土地經營權制成《產權流轉交易鑒證書》和《農村產權抵押證明書》的形式，土地經營權人據此向銀行辦理抵押貸款。2014年11月實施的《河北省農村土地經營權抵押貸款管理暫行辦法》規定，農村土地經營權流轉合同或農村土地經營權流轉證，是土地經營權抵押貸款的前提條件。無論是將土地經營權制成鑒證書，還是頒發土地經營權流轉證，都是試圖打破現行的法律框架，將土地經營權作為一種新型物權。申惠文：《法學視角中的農村土地三權分離改革》，載《中國土地科學》2015年第3期，第43頁。2015年10月1日施行的《浙江省農村流轉土地經營權登記管理辦法（試行）》更是規定，凡遵循“依法、自愿、有償和平等協商”原則，通過轉包、出租、入股等方式流轉獲得的農村家庭承包耕地土地經營權，均由縣級農村土地承包管理部門辦理登記，由縣級人民政府頒發“農村土地流轉經營權證”，從而在法律程序上完成了土地經營權的物權塑造。

在司法方面，盡管在現行法律制度下，土地經營權只能以轉包、租賃等債權形式設定，但各級司法機關在民事審判實踐中，為了回應社會需要和當事人的利益訴求，以判例的方式確認土地經營權的物權效力。其具體類型包括：（1）判決確認，二次轉包后，次承包人債權具有對抗土地承包經營權人的效力；（2）土地承包經營權出租后，出租人、第三人侵害承租人利益的行為被認定為侵權行為；（3）土地承包經營權人作為出租人不得擅自交回承包林地，租賃合同具有對抗土地承包經營權的效力；（4）土地承包經營權出租后，出租人在合同履行期間死亡，承租人的權利仍然受到法律保護，可以對抗發包方和農地權利繼承人等。前引B18，第37—38頁。司法判決確認土地經營權的物權效力，無疑有利于“保護務農者土地經營權”。

綜上，土地經營權的物權塑造，既有法理正當性，也有現實依據，應當參照土地承包經營權由債權向物權轉化的模式，塑造一種物權性質的土地經營權。

四、土地經營權物權塑造的法律機制

在“三權分置”的框架下將土地經營權塑造為一種物權，需要構建一套法律機制，使土地經營權這一政策上的權利轉換成由權利義務生成及變動邏輯驅動的、可以有效運作的法律權利，它包括土地經營權的產生方式、權利名稱、權利內容和登記等。

（一）土地經營權的產生方式

土地經營權是基于土地承包經營權的流轉而產生的。在現有法律制度框架下，土地承包經營權轉讓、互換，流轉的是土地承包經營權，不發生土地經營權問題。轉包、出租、入股，則產生債權性質的土地經營權。但是，由于“買賣不破租賃”和“優先購買權”等特別規定的存在，土地承包經營權的效力已經超出了一般債權，具有某些物權效力，甚至能夠對抗承包人，并得到了司法判例的認可。

有一種觀點認為，土地經營權的物權塑造就是將這種債權性質的土地經營權塑造為物權性質的土地經營權，并提出，流轉期限在5年以上，可登記為物權型土地經營權。前引B15，第78頁。以流轉期限來定物權、債權之分野，當然有一定道理。因為土地經營權的物權化，需要支付登記公示的成本，并不適于所有的交易，制度設計應當滿足不同層次的需要。但是，這一主張存在兩個問題：其一，有違法理。轉包、出租等流轉方式只能產生債權性質的土地經營權，并不會因其期限較長（在5年以上），就能夠通過登記而直接轉變為物權型土地經營權。其二，與法律規定不符。我國《合同法》第214條規定：“租賃期限不得超過二十年。超過二十年的，超過部分無效。租賃期間屆滿，當事人可以續訂租賃合同，但約定的租賃期限自續訂之日起不得超過二十年。”據此，將流轉期限5年以上債權性質的土地經營權登記為物權，違反法律規定。

那么，如何實現土地經營權的物權塑造呢？筆者認為，應在原有規定的基礎上，創設一種新的流轉方式，在土地承包經營權之上設定一種以經營土地為內容的權利用益物權——土地經營權。權利人以土地承包經營權為客體設定土地經營權，是一種權利處分行為。設定土地經營權后，土地承包經營權的占有、使用土地的權能受到限制，而以收益權能來表現自身。土地經營權人通過支付一定的對價和登記公示，獲得約定期限內經營土地的用益物權。

（二）土地經營權的名稱問題

我國《物權法》第5條規定，物權的種類和內容由法律規定。因此，經由土地承包經營權流轉而產生的土地經營權究竟采用什么名稱，以求名實相符，且易于融入現有物權體系，對于土地經營權的物權塑造非常重要。

“土地經營權”一語，本身是一個經濟學概念，后為國家政策采納，成為政策用語。有人直接將其當作法律概念，而后以《物權法》中無此規定而主張其違反物權法定原則，其實是不對的。在“三權分置”的框架下，對物權性質的土地經營權應如何稱謂，并不純是一個學理問題，它涉及到制度變遷的路徑依賴、人們的認識習慣以及修法成本等，需要綜合考量各種因素。綜合學者觀點和地方立法，對于土地經營權，目前主要有如下幾種稱謂：

（1）農村土地使用權。有學者主張，為解決土地保障權與土地物權的沖突，并使土地的保障性與物權性形成新型契合關系，可以將農村土地權利體系分為農村集體土地所有權、農村土地承包經營權和農村土地使用權。參見劉俊、胡大武：《中國農村土地承包經營法律制度研究》，載蔡繼明、鄺梅：《論中國土地制度改革——中國土地制度改革國際研討會論文集》，中國財政經濟出版社2009年版，第110頁。

（2）農村流轉土地經營權。2015年10月1日施行的《浙江省農村流轉土地經營權登記管理辦法（試行）》第2條規定，本辦法所稱的農村流轉土地經營權，是指遵循“依法、自愿、有償和平等協商”原則，通過轉包、出租、入股等方式流轉獲得的農村家庭承包耕地土地經營權。

（3）農村土地流轉經營權。這一稱謂見于浙江省杭州市2010年5月11日頒布的《杭州市農村土地流轉經營權證登記管理工作辦法（試行）》和浙江省嘉興市于2013年11月頒布的《農村土地流轉經營權登記管理辦法（試行）》等。

（4）土地經營權。有學者直接將“土地經營權”這一政策術語轉為法律概念，并將土地經營權界定為：“土地經營權人依法對農民集體所有并由農戶享有土地承包經營權的耕地享有占有、使用和收益的權利，有權從事種植業等農業生產。”前引B15，第78頁。

（5）次級土地承包經營權。有學者認為，土地承包經營權的轉包、入股，法理上意味著在原來的土地承包經營權的基礎上，設定了一種新的次級土地承包經營權。參見袁震：《農村土地承包經營權流轉形式之法理分析》，載《河北法學》2011年第8期，第123—129頁。另有學者提出，土地權利制度的第二次分離變革，無需再創設一種被稱為“土地經營權”的用益物權，土地經營權只是農業發展政策為強調土地之使用而采用的一種經濟學概念，它實際上是指物權法上的土地承包經營權。前引B13，第98頁。

筆者認為，土地承包經營制度是我國農村土地制度的基石，土地承包經營權這一概念已經廣泛使用30余年，其名稱和含義均深入人心，土地經營權是土地承包經營權流轉的結果，土地經營權的稱謂理應體現其與土地承包經營權的內在聯系及自身的權利內容。“農村土地使用權”這一名稱，未能體現此種內在聯系，不宜采用。“農村流轉土地經營權”和“農村土地流轉經營權”均較好地體現了這種內在聯系，但“農村”二字屬多余，況且土地承包經營權中亦無“農村”二字，并不影響其所指；增加“流轉”二字，體現了其由土地承包經營權流轉而來，但它并不能揭示土地經營權的本質屬性，也與土地經營權的內容無關，沒有必要。

“土地經營權”這一概念，為官方文件和學者廣泛使用，但作為物權名稱，卻面臨著較大障礙：其一，“土地經營權”概念缺乏法律依據。在現行法上，只有國有企業經營權，并無“土地經營權”的概念，而且，“我國的立法既沒有單獨規定經營權，也沒有承認從土地承包經營權中能分離出獨立的經營權”。梁慧星：《中國物權法研究》（下冊），法律出版社1998年版，第610頁。其二，“土地經營權”在權利內容上與土地承包經營權實質上是相同的，均為設定在農村土地上的用益物權，根據物權法定原則，應遵循《物權法》的權利稱謂，即“土地承包經營權”。其三，如果在物權法定的原則下再創設一種稱為“土地經營權”的用益物權，可能誘發不必要的理論紛爭，如經營權的性質等，進而影響新法的實施。最后是修法成本。采用“土地經營權”的名稱，需修改多部法律，包括《物權法》《農村土地承包法》和《土地管理法》等，成本太高，更糟糕的是，它可能導致經過法律確認業已形成的農村土地上的用益物權觀念蕩然無存。參見丁文：《論土地承包權與土地承包經營權的分離》，載《中國法學》2015年第3期，第177頁。

筆者認為，所謂“土地經營權”，實質上是在土地承包經營權上設定的“次級土地承包經營權”，其在物權法定意義上，仍然是一種“土地承包經營權”，但在稱謂上不妨稱為“次級土地承包經營權”，以求名實相符。理由如下：

第一，在權利內容上，“土地經營權”與土地承包經營權并無二致。根據《物權法》第125條，土地承包經營權是一種對承包經營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權利。雖然立法者為了與土地承包經營制度在形式上取得一致并尊重歷史，而沿襲了“土地承包經營權”的名稱，但在實質上，它就是一種在農村土地上從事農業生產、經營的權利。與農戶原始取得的土地承包經營權相比，次級土地承包經營權不過是土地承包經營權在時間上和空間上的分割，兩者的權利內容是一樣的。而《物權法》將土地承包經營權的權利主體表述為“土地承包經營權人”，即不同于《民法通則》中的“農村承包經營戶”，也不同于《農村土地承包法》中的“本集體經濟組織成員”，這表明，土地承包經營權的主體無須是本集體經濟組織成員，只要是農業生產者即為已足。參見高圣平：《新型農業經營體系下農地產權結構的法律邏輯》，載《法學研究》2014年第4期，第85頁。

第二，在修法成本、路徑依賴上，《物權法》第125條對土地承包經營權的界定為次級土地承包經營權提供了足夠的生存空間，沒有必要在物權法定原則的制約下再創設一種名為“土地經營權”的用益物權。參見前引B13，第98頁。土地承包經營權表達的是在農村土地上從事農業生產經營的用益物權這一法觀念，是一個極具包容性的概念，其在體系上既可指農民集體在其所有的土地上為農戶設立的土地承包經營權，也可指農戶在其土地承包經營權上為農業生產經營者設立的土地承包經營權。相反，如果創設“土地經營權”的物權種類，不僅會面臨諸多障礙，徒增制度變革的成本和代價，更嚴重的是，在制度構建上如何處理與其內容幾乎完全一樣的土地承包經營權的體系關系，也是一個難題。

第三，從比較法角度考察，素以概念嚴謹著稱的德國民法在地上權方面也規定了類似的權利結構。根據德國民法和《地上權條例》，地上權作為獨立的用益物權，權利人在地上權上可以如同土地所有權上一樣設置法律負擔，即創設其他物權權利，可以設立的物權類型包括次地上權、抵押權、土地債務、定期金土地債務和實物負擔。前引B28，第235頁。其中的“次地上權”，或稱下級地上權，就是以地上權為客體而設立的地上權。與德國的做法類似，次級土地承包經營權，也就是以土地承包經營權為客體而設立的土地承包經營權。在土地承包經營權上設立次級土地承包經營權后，土地的集體所有權不發生變化，農戶與集體的承包關系不變，繼續保有土地承包經營權，受讓者取得以農戶的土地承包經營權為客體的次級土地承包經營權。

綜上，無論是在權利內容上還是法律邏輯、體系結構上，將設立于土地承包經營權之上的以經營農村土地為目的的用益物權稱作次級土地承包經營權，均無不妥。而且，在制度改革成本上，因其避免了對《物權法》《農村土地承包法》和《土地管理法》等作大幅度修改，具有較大的合理性和可行性。這樣，農村土地的權利結構就變為集體所有權、土地承包經營權和次級土地承包經營權，而這也許是農村土地“三權分置”在法律上的較好表達。

（三）次級土地承包經營權的權利內容

次級土地承包經營權是新型農業經營主體與土地承包經營權人簽訂合同，在土地承包經營權上設立的權利用益物權，其權能包括對相關農村土地的占有、使用、收益以及對權利自身的法律處分。由于次級土地承包經營權完全是依照市場規則設立的，相較于農戶原始取得的土地承包經營權，它是一種不負載任何社會保障功能的純粹財產權。其權利內容如下：

1.權利人享有在相關農村土地上自主從事農業生產經營的權利，包括對土地的占有、使用和收益。

2.次級土地承包經營權具有處分的權能，包括對該權利的轉讓、抵押、出租、繼承等。當該權利轉讓、出租時，秉持“放活土地經營權”的政策精神，受讓方（承租人）只要是農業經營者既可，其戶籍、身份不受限制，而本集體經濟組織成員亦不享有優先權，除非當事人另有約定。

3.次級土地承包經營權具有對抗土地承包經營權的權能。在該權利存續期間，土地承包經營權人不得收回次級土地承包經營權；不得妨害和干涉次級土地承包經營權人的正當的生產經營行為，否則須承擔相應的法律責任。

4.當土地因征收而導致次級土地承包經營權消滅時，次級土地承包經營權人享有直接求償權，以獲得相應的補償。

5.次級土地承包經營權的存續期限由雙方當事人約定，但不宜超過土地承包經營權的剩余期限。次級土地承包經營權終止時，權利人對其為提高土地生產能力而支出的特別費用享有補償請求權。前引B13，第99—100頁。

當然，次級土地承包經營權人也負擔相應的義務，包括不得改變土地用途，從事“非農化”經營；不得濫用權利，將土地撂荒或從事其他損害土地的行為等。

（四）次級土地承包經營權的登記

次級土地承包經營權作為一項用益物權，其設立除須雙方簽訂書面合同外，還需要進行登記公示。由于土地經營者不再屬于“熟人社會”，對于次級土地承包經營權的設立，宜采登記生效主義。

2015年3月實施的《不動產登記暫行條例》第5條規定，集體土地所有權，耕地、林地、草地等的土地承包經營權，以及法律規定需要登記的其他不動產權利，依照本條例的規定辦理登記。據此，可以將次級土地承包經營權納入“法律規定需要登記的其他不動產權利”，適用《不動產登記暫行條例》辦理登記。由于次級土地承包經營權是作為土地承包經營權的法律負擔而存在，在操作上，宜將其與抵押權、地役權等權利一道作為土地承包經營權的負擔在登記簿中加以記載，并頒發相應的不動產權屬證書。

次級土地承包經營權登記對于實現“三權分置”的改革目標和保護交易安全具有重要意義：首先，在設立該權利時，通過登記公示，確認土地經營權的物權效力，有利于加強對土地實際經營者的保護，穩定土地經營關系，促進農業規模經營；其次，在進行抵押時，通過登記公示，能夠防止土地經營者以次級土地承包經營權為擔保進行多頭融資，從而有效控制和防范相關金融風險。王小映：《“三權分置”產權結構下的土地登記》，載《農村經濟》2016年第6期，第7頁。

五、結 語

農村土地“三權分置”是一項重大的制度創新，其目的在于通過構建新型農業經營體系，逐步實現農村土地規模經營和農業現代化。相對于“三權分置”的政策目標，現行法所規定的土地承包經營權的流轉方式存在明顯不足，有必要創新流轉方式，其途徑是在土地承包經營權之上設定一種以經營土地為內容的權利用益物權——土地經營權。

土地經營權是一個經濟學概念，后成為政策用語，它實質上是以土地承包經營權為客體而設立的“次級土地承包經營權”，其在物權法定意義上，仍然是一種“土地承包經營權”，而其稱謂則不妨稱為“次級土地承包經營權”，由以表明其與土地承包經營權的關系。

次級土地承包經營權人享有在相關農村土地上自主從事農業生產經營的權利，包括對土地的占有、使用、收益和對權利自身的處分權。由于它完全是依照市場規則而設立的，與農戶原始取得的土地承包經營權相比，它是一種不負載任何社會保障功能的純粹財產權。

次級土地承包經營權的設立，除雙方簽訂書面合同外，還需要進行登記公示。根據《不動產登記暫行條例》，可以將次級土地承包經營權納入“法律規定需要登記的其他不動產權利”，作為土地承包經營權的負擔在登記簿中加以記載，并頒發不動產權屬證書。