論網(wǎng)絡服務提供者的專利權審查義務

摘要： 2015年12月，《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》正式公開，其中第63條，尤其是第1款和第2款引起廣泛關注，在這之前，網(wǎng)絡服務提供者是否具有專利權審查義務的疑問似乎從中已經(jīng)得到答案，可以說這是專利法發(fā)展進程中不小的進步。遺憾的是，該條款直接模仿《侵權責任法》第36條之規(guī)定，使其還不能完全適應專利權保護的特殊環(huán)境，當中仍有大量細節(jié)值得推敲。條文里，“網(wǎng)絡服務提供者”到底指的是什么，“專利權審查義務”局限性是什么，確立的“通知—刪除”規(guī)則在專利權侵權投訴中又該如何使用，都直接關乎網(wǎng)絡服務提供者是否以及如何承擔相應法律責任，而這些問題還有待進一步審慎思量。

關鍵詞：網(wǎng)絡服務提供者；專利權審查義務；專利法修訂草案；“通知—刪除”規(guī)則

中圖分類號：D923342 文獻標志碼：A 文章編號：1008-5831（2017）04-0095-08

日前，阿里巴巴公布了《2015阿里巴巴知識產(chǎn)權保護年報》。報告顯示，2015年全年阿里巴巴向浙江省知識產(chǎn)權研究與服務中心遞交64 451條涉嫌侵權商品鏈接進行專業(yè)咨詢和32件專利穩(wěn)定性檢索案件，建立了良好的專利侵權判定合作關系[1]。隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的到來，網(wǎng)絡中的專利侵權案件頻發(fā)，給權利人帶來的損害也日益嚴重。諸如淘寶網(wǎng)之類的大型電商平臺，每年都會接到不計其數(shù)的專利侵權投訴，因為專利侵權判定較為復雜，所涉財產(chǎn)金額較大，對有關權益人的經(jīng)營生產(chǎn)乃至市場競爭及社會生活的影響也更加嚴峻。因此，網(wǎng)絡服務提供者專利權審查義務一直都是爭議的焦點。

2014年，中國啟動了《專利法》的第四次全面修改。2015年12月，國務院法制辦公布了《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》（以下簡稱《送審稿》），其中第63條作為新增條文引人注目，特別是該條中的第1款和第2款①，更是探討的熱點。面對以往網(wǎng)絡服務提供者是否具有專利權審查義務的激烈爭論，《送審稿》給出了較為明確的答案，即認為網(wǎng)絡服務提供者應該承擔一部分專利權審查義務。即使條文明確，但仔細考察文義，仍有不同的解釋，因而《送審稿》的出臺并沒有平息學者們對網(wǎng)絡服務提供者專利權審查義務的討論。

一、網(wǎng)絡服務提供者的正確理解

《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）第36條中《中華人民共和國侵權責任法》第36條：網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)絡服務提供者利用網(wǎng)絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。

網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。網(wǎng)絡服務提供者知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。 選擇用語“網(wǎng)絡服務提供者”，而《送審稿》第63條也承襲這種表達方式，不加分類的“總稱”不僅造成實踐操作的紊亂，學界對此觀點的理解也存在差異。吳漢東教授認為，網(wǎng)絡服務提供者沒有一般性審查義務[2]。石必勝律師認為，網(wǎng)絡服務提供者不負有一般性的知識產(chǎn)權事前審查義務，但在有些情況下可能會承擔[3]。事實上，當我們對網(wǎng)絡服務提供者的類型進行一個詳細的區(qū)分后，此難題將會迎刃而解，同時，也會更加明晰《送審稿》中第63條的具體適用對象。

（一）網(wǎng)絡服務提供者概念及其分類

網(wǎng)絡服務提供者，“不僅指提供網(wǎng)絡設備的主體，而且包括了提供各類信息服務的主體”[4]。網(wǎng)絡服務提供者是一個非常寬泛、模糊的概念，它囊括了在網(wǎng)絡這一環(huán)境下為用戶提供服務的所有機構，換言之，我們在網(wǎng)絡中的所有活動，都是以網(wǎng)絡服務提供者為立足點的。

根據(jù)服務提供的具體內(nèi)容不同，網(wǎng)絡服務提供者一般分為三類。第一類是網(wǎng)絡接入服務提供者（Internet Access Provider，簡稱IAP），是指“為信息傳播提供路由、光纜、交換機、主干網(wǎng)絡等各種基礎技術設施和網(wǎng)絡接入、網(wǎng)絡基礎服務的主體”[5]，可以說，IAP是所有網(wǎng)絡服務的基礎，它相當于高速公路的閘口，任何過往車輛都需要經(jīng)過IAP的通道才能“駛入”互聯(lián)網(wǎng)區(qū)域，比如中國電信、聯(lián)通等；第二類則是網(wǎng)絡內(nèi)容提供者（Internet content provider，簡稱ICP），是指利用網(wǎng)站向用戶提供各種信息等服務的主體， ICP的表現(xiàn)形式豐富多樣，提供的信息內(nèi)容包含圖片、文字、音樂、影像等，我們在網(wǎng)絡中看到的大部分網(wǎng)站，都屬于ICP，例如搜狐、百度、谷歌等；第三類是網(wǎng)絡平臺服務提供者（Internet Platform provider，簡稱IPP），是指為用戶提供儲存交流空間、信息交易平臺等的主體，隨著社會生活的不斷活躍，IPP已成為公眾平日里不可缺少的工具，它本身并不干涉當事人自主的行為，但卻是人與人之間交流互動的重要紐帶，例如淘寶、MSN等。

（二）承擔專利權審查義務的“網(wǎng)絡服務提供者”范圍

《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》（以下簡稱《保護條例》）第20條，特意將“提供自動接入服務”和“提供自動傳輸服務”的網(wǎng)絡服務提供者排除在承擔侵權責任之外《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第20條：網(wǎng)絡服務提供者根據(jù)服務對象的指令提供網(wǎng)絡自動接入服務，或者對服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品提供自動傳輸服務，并具備下列條件的，不承擔賠償責任：（一）未選擇并且未改變所傳輸?shù)淖髌贰⒈硌荨浺翡浵裰破罚唬ǘ┫蛑付ǖ姆諏ο筇峁┰撟髌贰⒈硌荨浺翡浵裰破罚⒎乐怪付ǖ姆諏ο笠酝獾钠渌双@得。，這就意味著IAP極有可能完全免責，只要滿足“未選擇”“未改變”以及“指定”這幾個條件，即使發(fā)生網(wǎng)絡用戶侵犯專利權，IAP也不用承擔賠償責任。當然，作為行政法規(guī)，其法律效力遠遠低于《侵權責任法》和《專利法》，但這并不代表《保護條例》與兩者之間形成了沖突，更不可能在擬定這種沖突之下，棄用《保護條例》，選擇模糊不定的《侵權責任法》和《專利法》。首先，《侵權責任法》第5條規(guī)定“其他法律對侵權責任另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”，這就暗示了當遇到網(wǎng)絡服務提供者專利侵權問題時，適用《保護條例》并非毫無根據(jù)；其次，《保護條例》將網(wǎng)絡服務提供者類型化，依據(jù)各個網(wǎng)絡服務提供者不同的特點，賦予不同的義務，這本來就符合公平正義，明晰具體的義務范圍，也更加適應社會生活的發(fā)展規(guī)律，《侵權責任法》及《專利法》在此問題上含糊不清，一攬子無差別對待，反而造成混亂。

實踐中，將IAP完全免責才能維護法律的公平正義。如前所述，IAP相當于高速路口，“允許各種車輛進出但并不對車輛所載的乘客或貨物進行排查”[6]，作為網(wǎng)絡接入和傳輸?shù)耐ǖ溃荒芸刂菩畔⒌亩嗌俸蛡魉偷乃俣龋瑹o法直接接觸信息內(nèi)容，從而也無法對信息的真?zhèn)位蚝戏ㄐ赃M行有效的審查。若強制性要求IAP這類網(wǎng)絡服務提供者承擔專利權審查義務，未免過于嚴苛，IAP將會遭受到明顯不公的對待。多年來，法院要求IAP停止提供鏈接服務的案例也極為個別，這也為本文的觀點提供了佐證Twentieth Century Fox Film v.British Telecommunications Plc，[2011] EWHC 1981 （Ch）.此案中，英國高等法院判決英國電信停止向侵權網(wǎng)站www.newzbin.com提供鏈接接入服務。。

而ICP和IPP承擔專利權審查義務，已經(jīng)逐漸成為學界的共識，加上《送審稿》的公布，更是將網(wǎng)絡服務提供者通過前文的辯證，可知《送審稿》中的“網(wǎng)絡服務提供者”應僅限于ICP和IPP。因此，本文之后的“網(wǎng)絡服務提供者”若無特別注明僅僅指ICP和IPP兩類主體。的專利權審查義務確定為法定義務。首先，無論是ICP還是IPP都有足夠的技術支持能夠?qū)€上的信息逐一進行審查，即使對線下的物流無法全面控制，但至少頁面中所呈現(xiàn)的大量信息也能為專利權審查提供素材；其次，就算是僅僅提供平臺而不參與用戶之間實際活動的IPP，也能夠及時迅速地掌握用戶關鍵信息，而作為信息發(fā)布者的ICP就更不用談對信息的接觸和掌握程度了，在龐大的互聯(lián)網(wǎng)世界中，專利權人尋找到侵權人信息的難度增加，尋求網(wǎng)絡服務提供者的幫助會加快維權的效率；最后，無論是ICP還是IPP，網(wǎng)站日常經(jīng)營往往會從中獲利，即使有可能并未得到實際的金錢盈利，但大量用戶的參與、加入，也使網(wǎng)站拓展性大大增加，在一定程度上獲得了更高的知名度，從而具有極高的商業(yè)價值，這本身也是另一種表現(xiàn)形式的“利益”。因此，仰仗用戶規(guī)模的ICP和IPP對專利權人的保護也在所難免。

二、網(wǎng)絡服務提供者專利權審查義務的限制性

網(wǎng)絡帶給人們便利的同時也造成了巨大的破壞性，以私權為本位的專利權在開放的網(wǎng)絡世界中也遭受到不小的挑戰(zhàn)，區(qū)別于傳統(tǒng)的銷售商等市場主體，電子商務中的網(wǎng)絡服務提供者在對商品監(jiān)控、物流傳輸、商戶身份掌握、專利侵權判斷、控制侵權行為等方面都有著前所未有的困難。因此，對網(wǎng)絡服務提供者的專利權審查義務也必然是一種有限的義務。

（一）網(wǎng)絡服務提供者專利權主動審查義務的現(xiàn)實困境

過去，網(wǎng)絡服務提供者是否承擔專利權主動審查義務引起了廣泛的熱議，很大程度上取決于專利權審查在網(wǎng)絡中的難度，現(xiàn)如今《送審稿》的公開，只是確定了網(wǎng)絡服務提供者應該承擔專利權主動審查義務，但原有的難題仍未得到有效解決，或者說，基于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境的特質(zhì)和專利權本身的特點，想要百分百攔截所有專利侵權行為，本身就是不可逾越的鴻溝。

首先，針對產(chǎn)品本身，網(wǎng)絡服務提供者只能對自己或用戶發(fā)布在網(wǎng)站上的信息進行全面的檢索當然，ICP作為信息發(fā)布的主體，對產(chǎn)品接觸更加充分，因此也更容易掌握產(chǎn)品本身的內(nèi)容，相較于IPP，ICP的專利權審查義務應該更加嚴格和寬泛，之后會做有關陳述，此處僅指ICP和IPP兼有的情形。，尤其是IPP作為中介平臺并不參與用戶之間的實際活動，能夠讓網(wǎng)絡服務提供者掌握的僅僅是用戶在網(wǎng)站上自述的信息。根據(jù)《專利法》第11條規(guī)定可知《中華人民共和國專利法》第11條：發(fā)明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。外觀設計專利權被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設計專利產(chǎn)品。，專利侵權行為是否成立，突破口仍然在于“產(chǎn)品”，而與之相關的產(chǎn)品信息并不能完全說明問題，只有線下制造、許諾銷售、銷售或進口的產(chǎn)品落入了專利權保護范圍之內(nèi)，才能構成專利侵權的事實。“對于‘產(chǎn)品’的定義，能否將以代碼形式出現(xiàn)的信息產(chǎn)品認定為該條款中的產(chǎn)品存在疑義”[7]，如果網(wǎng)絡用戶發(fā)布的信息中就已具有清晰的專利權信息，那么網(wǎng)絡服務提供者將此與有效專利進行比對，即可立馬判斷是否侵權。但事實往往并非如此，大多的侵權人并不會選擇明目張膽的將侵權信息掛在網(wǎng)頁上，而是利用其他的文字、圖片、影像等回避與有效專利的沖突，甚至直接復制專利產(chǎn)品的有關信息，使網(wǎng)絡服務提供者無從考證背后是否具有有效的專利許可、授權等關鍵內(nèi)容。畢竟，網(wǎng)絡服務提供者不是商場這樣的控管模式，對線下的產(chǎn)品可以全部實地考察、隨時取證。且網(wǎng)絡服務提供者與網(wǎng)絡用戶大都距離遙遠，有時候甚至是跨境產(chǎn)品，如果要求網(wǎng)絡服務提供者對此依然需要實質(zhì)性地審查專利權，這顯然違背現(xiàn)實可能。

其次，專利權的審查需要一定的專業(yè)知識，相較于著作權和商標權的確權及審查，難度系數(shù)明顯增大。專利侵權的判定要件是判斷被控侵權產(chǎn)品是否落入專利權的保護范圍，專利產(chǎn)品是專利權的保護對象——技術方案或設計方案所依附的載體。發(fā)明和實用新型專利背后隱含的技術方案呈現(xiàn)為無形的知識財產(chǎn)形態(tài)，以權利要求書的形式固定下來，其并不一定完全呈現(xiàn)在某一產(chǎn)品中，于是，將被控侵權產(chǎn)品與發(fā)明和實用新型專利產(chǎn)品進行比對，本身就不合理。只有將被控侵權產(chǎn)品與權利要求書中的具體保護范圍進行核實，才能得出是否相同或等同的結論參見北京市高級人民法院2013年10月9日發(fā)布的《專利侵權判定指南》，其中第1條第1款規(guī)定：審理侵犯發(fā)明或者實用新型專利權糾紛案件，應當首先確定專利權保護范圍。發(fā)明或者實用新型專利權保護范圍應當以權利要求書記載的技術特征所確定的內(nèi)容為準，也包括與所記載的技術特征相等同的技術特征所確定的內(nèi)容。，遺憾的是，這種技術比對網(wǎng)絡服務提供者并不能勝任，因為依靠產(chǎn)品的外觀，例如名稱、規(guī)格、參數(shù)等，很難驗證該產(chǎn)品是否侵犯專利權。

而外觀設計專利是否侵權則基于被控侵權產(chǎn)品與外觀設計專利產(chǎn)品在外觀上是否相同為判斷標準，雖然通過網(wǎng)站上的相關照片，可以直接進行比對，但根據(jù)《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第8至第11條，要求網(wǎng)絡服務提供者充分考慮產(chǎn)品的用途以及整體視覺效果，并非易事。更為困難的是外觀設計專利權的確定，外觀設計專利申請時，與實用新型專利一樣實行的是形式審查，只要沒有檢索到既存的相同設計方案，即可授權參見《專利審查指南》第一部分第三章。。這種初步審查的方式導致專利權極不穩(wěn)定，后期專利侵權判定前，往往需要先行確權，只有通過實質(zhì)審查，才能確認外觀設計專利權或?qū)嵱眯滦蛯＠麢嗍欠裼行В謾嘈袨槭欠癯闪ⅰ８鶕?jù)淘寶網(wǎng)發(fā)布的2014年打假報告，2014年淘寶平臺專利侵權投訴案中，外觀設計專利侵權占74%，實用新型專利侵權占23%，發(fā)明專利侵權僅占3%[8]。比起外觀設計專利侵權和實用新型專利侵權，發(fā)明專利侵權顯得滄海一粟，而恰恰前兩者的專利權確權判定尤為困難，法院判斷是否侵權前都需要進行前期確權程序，網(wǎng)絡服務提供者又如何能擔此重任。

（二）網(wǎng)絡服務提供者專利權被動審查義務的實踐局限

《侵權責任法》中第36條第2款是確立了互聯(lián)網(wǎng)中侵權責任的“通知―刪除”規(guī)則，權利人或者利害關系人發(fā)現(xiàn)專利侵權情形時，先行通知網(wǎng)絡服務提供者，網(wǎng)絡服務提供者據(jù)此進行審查，這套程序即為專利權被動審查義務的表現(xiàn)。

“通知―刪除”規(guī)則來源于美國《千禧年數(shù)字版權法》，具體而言，它是指“信息存儲空間服務提供者或搜索和鏈接服務提供者在接到著作權人通知的情況下，對網(wǎng)絡用戶上傳的侵權內(nèi)容進行刪除而免于承擔著作權侵權責任，即可以進入‘避風港’” [9]。

根據(jù)“通知―刪除”規(guī)則本身的內(nèi)涵，加上專利權保護的特點，完整的“通知―刪除”流程應包括圖1所示內(nèi)容。當權利人或利害關系人發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡中存在專利侵權行為時，可以及時將情況告知網(wǎng)絡服務提供者，告知形式應為提供一定的證明材料，目前中國《專利法》并未對證明材料具體內(nèi)容作出相應規(guī)定，但現(xiàn)存網(wǎng)絡服務提供者大多都公布了相關的投訴規(guī)則，例如拍拍網(wǎng)的舉報規(guī)則中，就指明，“用戶舉報應在郵件中提供被舉報人QQ號，相關的商品鏈接、營業(yè)執(zhí)照、商標注冊證、專利證書、版權證明文件及其他工作人員要求提供的文件等”[10]。

網(wǎng)絡服務提供者收到投訴之后，應當對投訴提交材料進行初步審查，材料不符合要求或發(fā)現(xiàn)明顯不侵權的情形時，可以直接駁回投訴人的請求。根據(jù)中國《專利法》第62條規(guī)定：在專利侵權糾紛中，被控侵權人有證據(jù)證明其實施的技術或者設計屬于現(xiàn)有技術或者現(xiàn)有設計的，不構成侵犯專利權。這說明，如果被投訴人銷售、進口等被控侵權產(chǎn)品是在專利申請日之前，也就否定了專利的新穎性，那么被投訴方的行為理所當然不能被視為侵權行為。

另一種可能則是舉證成功、審核通過，疑似確有專利侵權的可能，網(wǎng)絡服務提供者應迅速凍結被投訴方的行為，并通知被投訴方凍結原因，要求其在規(guī)定期限內(nèi)提交抗辯材料，以證明自己并未侵權。這里有個問題值得探討，即反通知是否是必要程序？答案是肯定的。網(wǎng)絡服務提供者只能對信息進行審查，投訴方的材料形式上合格，并不意味專利權一定合法有效，這其中涉及到的專業(yè)性判斷復雜繁瑣，網(wǎng)絡服務提供者根本無法勝任，即使涉及外觀設計專利，通過照片比對發(fā)現(xiàn)被投訴產(chǎn)品與投訴人所持產(chǎn)品在外觀上相同，但因為外觀設計專利的授權來自于形式審查程序，也無法確定投訴人一定就是無爭議的專利權人，若判斷失誤，未采取措施，將來侵權行為認定成立，則會面臨承擔連帶責任的風險；若采取了措施，最后認定侵權行為不成立，則又會承擔對網(wǎng)絡用戶的違約責任。僅憑投訴方一面之詞就直接作出決定未免過于武斷，任何結果的認定，例如法院的判決，都應該建立在充分聽取當事人意見的前提之上，雙方之間經(jīng)過質(zhì)證與反質(zhì)證——對抗式的辯論，才能最真實地還原事件本身。另外，基于電子商務法中對技術中立原則的要求，網(wǎng)絡服務提供者不應對網(wǎng)絡用戶提供歧視性的服務，而“反通知”恰好實現(xiàn)了“將舉證和抗辯分配給這些網(wǎng)絡用戶，網(wǎng)絡服務提供者只在侵權與不侵權之間居間評判”[11]。

被投訴方未在規(guī)定時間內(nèi)提供反舉證材料，網(wǎng)絡服務提供者應采取必要措施，即使事后被投訴方以訴訟等方式被認定侵權行為不成立，由于網(wǎng)絡服務提供者已經(jīng)盡到提醒義務，被投訴方只能對自己的損失自負其責。被投訴方若在規(guī)定時間內(nèi)提交了“反通知”材料，網(wǎng)絡服務提供者應盡快完成材料審核，審核方式和范圍等都與審核“通知”材料相同，若“反通知”舉證成功，則應立刻恢復網(wǎng)絡用戶的網(wǎng)絡服務，如果反舉證失敗，網(wǎng)絡服務提供者仍然需要采取必要措施。

以上是“通知―刪除”規(guī)則最為理想的完整流程，遺憾的是，實踐中運作的效果差強人意。不難發(fā)現(xiàn)，“通知―刪除”最為關鍵的環(huán)節(jié)就在于并不一定具備專業(yè)專利審查知識的網(wǎng)絡服務提供者，無論是接受“通知”和“反通知”，還是決定采取相應措施，他們都會在權衡各種利益關系之后才會從事相關行為，什么樣的“通知”和“反通知”才能夠達到足以判斷專利侵權與否的要求，采取的措施應該包括哪些，最終侵權賠償在互聯(lián)網(wǎng)中如何確定等，都成了最為緊要卻又懸而未決的命題。同時，由于專利權的事后救濟，即使法院也“可依情勢作出責令立即停止或不停止侵權行為的判決”[12]，那又有什么理由強制性地讓網(wǎng)絡服務提供者必須第一時間斷開鏈接甚至直接下架疑似侵權產(chǎn)品呢？

三、對《送審稿》第63條第1、2款的評析

（一）《送審稿》第63條中的“網(wǎng)絡服務提供者”的范圍

《送審稿》第63條中，網(wǎng)絡服務提供者作為主語存在，并未分門別類，這與《侵權責任法》第36條的做法相同，不僅沒有對網(wǎng)絡服務提供者進行詳細的類型劃分，也未說明不同的網(wǎng)絡服務提供者應該承擔不同的專利權審查義務。

無論是《送審稿》第63條，還是《侵權責任法》第36條，都將侵權主體設定為“利用網(wǎng)絡”的“網(wǎng)絡用戶”，而面對網(wǎng)絡服務提供者，不管是哪種類型，都存在著相應的網(wǎng)絡用戶，僅僅依靠此用語，也只能推測出任何種類的網(wǎng)絡服務提供者都應具備專利權審查義務，但倘若這么理解，將會出現(xiàn)法理和情理的雙重失衡。

如前文所述，“網(wǎng)絡服務提供者”根據(jù)服務提供具體內(nèi)容劃分為IAP、ICP、IPP三類，而需要承擔專利權審查義務的僅為ICP和IPP這兩類能夠直接接觸商品信息的網(wǎng)絡主體，IAP則從中剔除。故本文建議，《送審稿》中對“網(wǎng)絡服務提供者”的范圍應做相應說明，例如在附則中對此列出明確的解釋，或者在《侵權責任法》中分門別類，并對不同類型的網(wǎng)絡服務提供者擬定相應的固定稱謂。

（二）《送審稿》第63條第1款中的“知道”與“應當知道”的推斷

“知道”是一種實然狀態(tài)，“應當知道”則是應然狀態(tài)，兩者之間的分別在于前者主觀為故意，后者主觀為過失。在《送審稿》公布之前，很多學者認為此處應為“知道”，否定“應該知道”的合理性，并對《侵權責任法》第36條第3款中的“知道”也做了不同的分析。其實，“知道”也好，“應該知道”也好，實踐中，很難令網(wǎng)絡服務提供者直接承認自己“知道”的心理狀態(tài)。所以，在做主觀判斷時，大部分情形都是法官根據(jù)實際情況進行適當推測，以判定網(wǎng)絡服務提供者對于侵權行為的了解程度，當網(wǎng)絡服務提供者仍然堅持自己“不知道”時，“應當知道”反而另辟蹊徑，這種推定知道為網(wǎng)絡服務提供者的歸責提供有力的理由，但正如上文所述，主動的專利權審查義務困難重重，“應當知道”意味著網(wǎng)絡服務提供者具有的專利權主動審查義務也應受到一定的限制，以達到網(wǎng)絡服務提供者權利和義務之間的平衡。

總體來說，網(wǎng)絡服務提供者的專利權主動審查義務可以分為形式審查和實質(zhì)審查兩部分。網(wǎng)絡服務提供者違背其中任何一種，都有可能被認為“應該知道”卻未“采取必要措施”，從而需要承擔賠償責任。礙于網(wǎng)絡服務提供者接觸線下產(chǎn)品的有限性，故專利權主動審查義務大都應該停留在形式審查之上，滿足特定條件的網(wǎng)絡服務提供者則應承擔更重的實質(zhì)審查義務。

形式審查。無論是ICP還是IPP，都有足夠的技術能力搜索經(jīng)營網(wǎng)站之內(nèi)的所有數(shù)據(jù)，如果數(shù)據(jù)中就存有明顯的專利侵權證據(jù)，顯然網(wǎng)絡服務提供者是能夠第一時間查找出來的。此時，網(wǎng)絡服務提供者就應該引起足夠的重視，對信息發(fā)布者做出警示，令其在一定期限內(nèi)提出相反的證據(jù)以示自己并無侵權，如果沒有提出證據(jù)或者證據(jù)無效，則可推斷專利侵權行為成立，網(wǎng)絡服務提供者應及時采取必要措施，進行攔截和處置。例如阿里巴巴就已逐步完善了一套主動風控體系，包括文本分析模型、圖像算法以及行為識別模型等。當然，專利權審查僅僅依靠表面數(shù)據(jù)的分析遠遠不能達到應有判斷，其中所需要的專業(yè)知識并不是簡單地通過計算機程序就可以具備的，畢竟“明顯的”專利侵權數(shù)據(jù)概率很小，甚至可以說，從目前的案例狀況來看，這種情況幾乎沒有，因此網(wǎng)絡服務提供者形式審查方面，更多的則體現(xiàn)在事先對用戶身份和專利資質(zhì)的審查上。用戶使用網(wǎng)絡服務，首先應該自覺提供身份認證信息以及“專利證書、權利登記記錄或許可合同等”[13]用以備案，若因為網(wǎng)絡用戶自己沒有提供相應權利證明，后期被認定為專利侵權行為，無其他情形下，網(wǎng)絡服務提供者應當免責，不必承擔連帶責任。

實質(zhì)審查。不可否認，專利權審查是一項極具專門技術的行為，一般而言網(wǎng)絡服務提供者并不需要進行此項活動，但滿足一定特殊情形時，網(wǎng)絡服務提供者的專利權實質(zhì)審查義務必不可少。這意味著，網(wǎng)絡服務提供者不僅僅需要對有關材料進行審查，還應該審核材料內(nèi)容是否真實有效，并將所涉產(chǎn)品進行一定的專利權檢索，查看是否存在專利侵權的嫌疑。第一，網(wǎng)絡服務提供者從中獲得直接利益，這種情形不僅僅包括ICP本身提供服務從而獲得利益，也包括IPP在提供平臺的同時從用戶交易行為中獲得收益。北京高院的解答意見就表明了這種態(tài)度，而這種規(guī)定也是合理的，因為權利與義務相適應，網(wǎng)絡服務提供者享受了“獲得直接利益”的權利，也應該作為“保管人”承擔起保護知識產(chǎn)權的社會義務。第二，網(wǎng)絡服務提供者對相關專利產(chǎn)品進行了特別的整理和推介。廣大用戶在使用網(wǎng)絡服務時往往對網(wǎng)絡服務提供者推介的產(chǎn)品持有更高的信任，既然網(wǎng)絡服務提供者對這些產(chǎn)品信息進行了整理，至少可推測出他們已經(jīng)充分接觸了產(chǎn)品信息，比起不干涉用戶活動的一般服務，產(chǎn)品內(nèi)容掌握程度更高，秉承為用戶負責的宗旨，要求網(wǎng)絡服務提供者進行一定的專利權實質(zhì)審查并不過分。

（三）《送審稿》第63條第2款中的兩個問題

1.“有效”通知

我們知道，網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的前提是接收到權利人或利害關系人的“有效”通知，那何為“有效”？投訴材料應該達到什么樣的程度才能判斷網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務侵犯了他人的專利權？

目前的相關研究，有學者認為應該“嘗試把適用于法官或行政執(zhí)法人員的證據(jù)法規(guī)則改造適用于網(wǎng)絡服務提供者” [14]。但從前面論證可知，這種要求過于嚴格，連法院在做判決時，都必須由具有專門知識的技術人員完成比對，甚至很多情況還需要請求相關部門出具輔助性的專利權評價報告，作為“外行”的網(wǎng)絡服務提供者又如何能夠順利辦到呢？

鑒于這種考慮，學界提出新的觀點，即認為當“通知”與“反通知”皆符合形式要件，網(wǎng)絡服務提供者無法辨明專利權狀態(tài)時，應將投訴案件移交相關行政部門或法院以獲得協(xié)助[15]。這種觀點將專利權審查最難的部分轉移到國家權力機關，緩解了網(wǎng)絡服務提供者的壓力，但無形之中卻加重了行政及司法的負荷。行政執(zhí)法遵循地域性原則，被投訴產(chǎn)品與網(wǎng)絡服務提供者之間經(jīng)常不在同一地點，倘若在同省之內(nèi)，操作相對便捷，但產(chǎn)品若不在同省之內(nèi)，甚至是跨境產(chǎn)品，執(zhí)法難度大大增加。司法方面則有可能造成訴累，網(wǎng)絡平臺中每天發(fā)生專利侵權投訴成千上萬，如果每一件形式合格的投訴都要移送法院，法院的工作量會驚人的巨大，可以說，法院就為審核專利權侵權案件服務而無空理會其他案件了。再者，如果“有效”通知必須要以生效判決或行政決定為必要條件的話，那么該規(guī)定又有什么意義呢？生效判決和行政決定具有當然的法定效力，作為法律調(diào)整對象的網(wǎng)絡服務提供者本來就有義務協(xié)助執(zhí)行法律文書，《專利法》和《侵權責任法》還做專門規(guī)定，實屬多此一舉。

于是，又有學者建議降低要求，應“改變網(wǎng)絡服務提供者作為侵權內(nèi)容的判斷者和移除侵權內(nèi)容的執(zhí)行者的地位，比如設立第三方機構來審查侵權通知”[16]，設立第三方機構一定程度上能夠改善前兩種方案的弊端，但可行性卻值得斟酌。首先，第三方機構由誰設立？其性質(zhì)如何？它的審查權力從何而來？其次，即使第三方機構權力來源合法，那它審核的程序和范圍又如何？審查結果是否具有權威性值得信服？若認定專利侵權，此結果到底只是建議還是命令網(wǎng)絡服務提供者應予肯定和承認？最后，若審查結果有誤，造成投訴方或被投訴方利益的損失，第三方機構應承擔什么樣的責任？因此，如果需要納入第三方機構，也并非不可以，只是將要面臨一系列的問題等待我們來解答，其中所涉及的各種具體內(nèi)容都需要不斷努力去一一擊破，而這必將是一項浩大的工程。

2.缺乏反通知程序

《送審稿》第63條第2款，只列明了網(wǎng)絡服務提供者在收到通知后應采取何種行動，卻對被通知人的權利未置可否，這種用語同《侵權責任法》第36條第2款完全相同。有看法認為“作為侵權法領域的一般法，其主要目的被認為是設置侵權法律關系中的實體權利和義務，而沒有規(guī)定操作層面的程序性規(guī)則”[17]， 故反通知作為程序性請求權并沒有必要規(guī)定在該條文里。本文對此不以為然。第一，反通知不僅僅是程序性請求權，也是實體救濟權利。被投訴人以反通知的形式提供舉證材料，本身就是在保護自己、抵御妨害，提供有利于自己的辯證，從而否定投訴人的請求，防止網(wǎng)絡服務提供者僅憑一方觀點就采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施，因而法律應認可被通知方這種抗辯的權利。第二，《專利法》不僅僅是實體法，在第三章就細列了“專利的申請”的具體內(nèi)容，這說明，《專利法》也具有程序法的特質(zhì)，依照前述見解，《專利法》為何要完全照搬《侵權責任法》，將反通知這一至關重要的“程序”排除在外呢？

借此，本文認為，法律應將反通知與通知同等對待，不僅應明文規(guī)定法律對反通知的認可，且通知與反通知在審查內(nèi)容、范圍、方式和程序上，網(wǎng)絡服務提供者應對其一視同仁，無差別對待。

四、結語

“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的來臨，徹底改變了人們的生活方式，我們在感嘆社會發(fā)展方興未艾的同時，也遺憾網(wǎng)絡帶給我們的巨大傷害，專利權作為絕對權，在網(wǎng)絡中的生存受到了強烈的沖擊，面對上億網(wǎng)絡用戶，專利權的保護也成為刻不容緩的議題。

賦予網(wǎng)絡服務提供者專利權審查義務具有正當性，這為當事人利益以及當事人利益和社會利益之間的平衡做出了不小的貢獻，秉承權利與義務相適應的原則，也應對網(wǎng)絡服務提供者專利權審查義務進行一定的限制。《送審稿》的出臺，令我們欣喜的看到《專利法》已經(jīng)意識到此命題的重要性，但將《侵權責任法》的有關規(guī)定直接“拿來”，使《專利法》在有關問題上造成了困惑。本文認為，《送審稿》第63條中的“網(wǎng)絡服務提供者”僅指ICP和IPP，網(wǎng)絡服務提供者專利權審查以形式審查為一般義務，滿足特定情形，也應進行實質(zhì)審查，而“通知—刪除”規(guī)則必定與“反通知—恢復”規(guī)則形成一體，其中涉及到的具體細節(jié)仍有待解決，縱使我們對《送審稿》第63條還有“不滿”的意見，但這也必將對《專利法》的不斷完善提供智慧元素。

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Abstract： The new draft revision of China Patent Law has published officially in December，2015.Article 63 of this draft，particularly its Section 12，caused extensive concerns.It seems that the problem of whether ISPs have the patent examination obligation has solved，which represents a great progress in the development process of Patent Law.Regrettably，Article 63 imitated Article 36 of the Tort Liability Law directly，making it unable to adjust to the special condition of patent protecting completely.There are still plenty of details need to be fixed.In this article，what the “internet service provider” exactly means，what the limitations of “patent examination obligation” are，and how the “notice-takedown” rule works，are all associated to whether and how ISPs take legal responsibilities，and all these issues need to be considered carefully.

Key words： ISP； patent examination obligation； the new proposal of Patent Law； “notice-takedown” rule

（責任編輯 胡志平）