新媒體視角下出版者合理注意義務的界定

陳華麗

(中山大學新華學院，廣東 廣州 510000)

新媒體視角下出版者合理注意義務的界定

陳華麗

(中山大學新華學院，廣東 廣州 510000)

在涉及因出版、發行而侵犯著作權的個案中，出版者常因違反合理注意義務而承擔侵權責任。然而無論立法抑或司法實踐，對合理注意義務的界定都較模糊，范圍不清。在新媒體時代，宜引入民法上的“注意義務”概念，從合理注意義務的確立來源和違反兩方面對“合理注意”作出客觀界定。

新媒體；出版者；合理注意義務

一 出版者違反“注意義務”司法認定現狀

文壇內的抄襲事件并非個案，然能夠引起轟動效應的并不多，近十年的文壇抄襲以“郭敬明抄襲莊羽”及“于正抄襲瓊瑤”二案影響最為廣泛，其共同點在名人效應。分析此二案的判決書，皆有“違反注意義務”的表達。如北京高級人民法院民事判決書(2005)高民終字539號中闡述道，“春風出版社作為專業的出版機構，應當對其出版的作品是否侵犯他人著作權進行嚴格審查，但其并未盡到應有的注意義務，導致侵權作品《夢》得以出版，與郭敬明共同造成了對莊羽著作權侵害結果的發生”；北京市高級人民法院民事判決書(2015)京民終字第315號闡述道，“基于小說《梅花烙》的廣泛發行及市場影響力、知名度，以及根據劇本《梅花烙》所拍攝電視劇《梅花烙》的廣泛發行傳播及較大的公眾認知度的事實背景，根據湖南經視公司、東陽歡娛公司、萬達公司及東陽星瑞公司的職業經驗和應達到的注意程度，作為劇本的拍攝單位，在不排除知曉涉案作品內容的情況下，未盡到注意義務”。通過比較這兩份經典的判決書的判決理由，我們可以明顯發現，法官并沒有對侵權人的“注意義務”作出具體的說理解釋，何謂“注意義務”，其以什么為判斷根據，侵權人缺乏可用以依照的統一標準。

無獨有偶，作為司法公開手段之一的“中國裁判文書網”上，以“出版”、“著作權”、“合理注意”等為關鍵詞搜索可發現，很多圖書侵權糾紛在司法實踐中，以出版社敗訴承擔侵權或共同侵權責任為果居多。以裁判日期“2015.1.1—2016.1.1”為例，在“民事案由”、“判決書”類目下，以“著作權”為關鍵詞可搜索到9163個結果，增加關鍵詞“注意義務”可搜索到757個結果，包括“高興宇與北京理工大學出版社有限責任公司、山東新華書店集團有限公司日照分公司著作權屬、侵權糾紛二審民事判決書”等案。通過對這757個結果的分析可發現，法院在對違反“注意義務”的表達上用詞較為籠統且抽象，一般包括“出版者對其出版行為授權的審查”、“出版者對稿件來源和署名來源的審查”、“出版者所編輯出版物內容的審查”、“出版者是否持法律要求的謹慎態度”等術語，有的甚至未就“合理注意義務”進行闡釋，如江蘇省高級人民法院(2015)蘇知民終字第00062號余長江案、河南省高級人民法院(2015)豫法知民終字第00240號王成喜案等。

而隨著信息技術化、網絡化的快速發展，微信、微博等自媒體的蓬勃，無疑為出版者合理注意義務的履行帶來了新的挑戰。特別是電子書的逐漸普及，有的甚至從收費過度到免費，另外，資源共享速度加快，信息傳播頻率加快，信息搜索和獲取更加便利，但隨之帶來的智力成果被侵權的可能性也更高、手段更便利，可被發現侵權的概率也更低。這是否意味著出版者的注意義務的門檻也隨之提高呢？應該說，自媒體的井噴式涌現，使得我們有必要對出版者的注意義務進行界定，使出版者因出版物涉嫌侵權所導致的責任承擔趨向公平化。

二 “合理注意義務”概念的立法評述

關于出版者“合理注意義務”，《著作權法》并沒有規定，僅有最高院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第20條作出的反向規定，即“未盡到合理注意義務”包括哪些方面，包括“出版者對其出版行為的授權”、“出版者對稿件來源和署名”、“出版者對所編輯出版物的內容是否合法”等，且出版者需就其具有合法授權承擔舉證責任。即出版者應當審查與己簽約的人是不是真正的著作權人、作品內容是否違法。這其中的技術難點在“真正”的判斷，它要求出版者要剔除“非真正”的人，典型體現就是要判斷圖書作品是否抄襲、是否剽竊、是否侵權。

這種界定實在抽象，沒有一個直接的判斷依據，這也是春風文藝出版社對郭敬明抄襲一案上訴的理由之一。春風文藝出版社認為其嚴格按照著作權法、出版管理條例等我國現行的法律法規已經完成出版審查的義務，在審查中也沒有發現《夢里花落知多少》一書有違法法律法規的表達，同時在審查過程中也沒有其他證據可以證明該書存在侵權，作為出版社已經盡到合理注意義務，沒有侵權過錯。有學者就直接指出，“驗證作品內容是否存在剽竊現象、對作品進行‘獨創性打假’”不屬于出版社合理注意的范疇[1]，但司法實踐中依舊認為這屬于出版社合理注意的范圍，前已有述。這說明實踐當中對合理注意義務的判斷是存在歧義的，其結果往往是出版者與抄襲者共同承擔侵權責任，從而將出版者一棒打死。有學者認為，應當根據 “共同故意”或“過失”來區分責任類型，如共同故意則承擔連帶責任無疑，如因無意思聯絡而造成的過失侵權，只要出版社盡了合理注意義務則不承擔損害賠償的侵權責任，只需要停止侵害、返還不當得利即可[2]。然這區分并不能解決問題，從對出版者合理注意義務的要求可推知出版者在圖書侵權中承擔的責任是過錯責任，過錯本身就包含故意和過失，此學者只是簡單地對號入座，其結果無異隔靴搔癢。

無論理論還是實踐，問題的癥結都在對“合理注意”的界定上。盡管有過錯(包括故意和過失)是構成此種著作權侵權行為成立的要件，但從立法意圖可以判斷此處合理注意的要求側重于對過失行為的約束，且故意侵犯著作權在司法實踐中是較為罕見的。盡管侵權法的功能是為了填補受害人的損害，過錯侵權責任的確立是為了平衡加害人和受害人的利益，因為人在積極創造各種社會關系、追求社會利益的時候，必然會與其他人發生沖突，此時要求人在行使自己權利時不得損害他人。但如果只要一方存在過失就導致責任的必然承擔對加害方來說有失公平，所以有必要對過失予以區分、將個體化要求變成類型化規定以普通適用，“過失是個不確定的法律概念，必須予以個體化，有待于學者從事案例比較，組成類型，以探究違反注意的實質基準。”[3]對此，筆者認為可以參考歐洲侵權法認可的原則，即賠償責任的產生是對具體情況下必須施加的注意義務的偏離而非因為“過錯”[4]。

三 “合理注意義務”的科學界定

(一)“注意義務”概念的引入

所謂注意義務，即“行為人在特定情形下所必需遵循的行為準則以及依該準則而采取的合理防免措施”[5]，此原則的引入其優勢是從行為層面去界定過失，而非從結果去倒推，這種客觀化標準可以給法官在審理著作權侵權這種特殊而專業的審判活動時提供具體可供參考的技術手段，同時也能夠平衡社會活動中積極作為的人與被侵害人的利益，人在積極作為的同時只要盡到相應的注意義務，則不用承擔侵權責任。而侵犯著作權本身就是一種侵權行為，故引進侵權法上“注意義務”理念有一定參考意義和土壤適用可能性。在新媒體時代，信息資源共享性的加強，如果出版者合理注意義務繼續語焉不詳，將不利于保護出版者的權益。

(二)合理注意義務的確立

注意義務主要來源于專業人員之間的慣例與因道德產生的規則[6]。著作權侵權中出版者是否有合理注意的義務，也可參考此來源。具體而言，出版者合理注意義務的來源除了法律法規及其他規范文件，同時要包括統一的行業慣例、行業標準及社會倫理。

當制定法沒有規定或規定不合理，則行業標準、行業慣例和社會倫理是確定是否有合理注意義務的重要依據。筆者認為，可參照“注意義務”來源的近鄰性要求。細化到所侵權圖書的類型，首先區分屬于社會科學還是自然科學，屬于普通圖書還是工具圖書，屬于哲學、政治、宗教、法律、文學、醫學或者藝術、歷史、地理等，不同的圖書類型，其慣例產生的規則應當是不同的，很難要求一個搞了一輩子數學編輯工作的人去通曉文學領域，所以一本數學專著如果抄襲了某個小說家的表達，其責任編輯不一定經審慎就能發現，故不同類型圖書所引起的注意義務的要求也應當是不同的，即所謂專業近鄰性。如果沒有構成近鄰性，則宜認定出版者是無此注意義務的。這其實就解決了出版者注意義務“合理”的來源問題，即不同類型圖書不同分析，不同行業不同要求，相鄰行業嚴格要求。

而統一的合理注意的出版行業標準的確立亦有助于緩解《著作權解釋》第20條過于原則所帶來的弊端，如法官缺乏統一的審判尺度往往容易陷入對經驗、知識和良知的過分依賴，而行業標準里最重要的技術環節應該是對侵權復制比例的明確。從剽竊來說，應具體到抄襲多少字可以構成剽竊。因為從編輯角度而言，其認知能力和經驗是有限的，在編輯圖書過程中其已盡全力完成編輯職責，出版社卻被起訴一本十萬字的書侵權了，原因是剽竊了100個字，從這個復制比例來看，如果就此判斷出版者承擔連帶賠償責任顯然是不公平的。所以于正抄襲瓊瑤案中，制片方才會在上訴理由中指出，《宮鎖連城》也許侵犯了改編權，但是其該劇本共有900個以上的情節，一審法院認定的抄襲情節卻只有9處，要求制片方發現如此微小比例的侵權情節，遠超過了“合理注意義務”的范疇。 當然，如果被認定構成抄襲的情節是整部劇的思想精髓的表達，則另當別論。

出版者的社會倫理來自于因道德產生的規則，其主要包括善意和一般的謹慎，前者是侵權原因違反公共秩序，后者是達到勤勉、靈敏人的標準。如能運用自己的知識和經驗以及技能，這和民事行為能力劃分的立法意圖其實是不謀而合的，故應該嚴格限制因道德產生的規則解釋的任意擴大化，其判斷應基于人的自然理性。

(三)新媒體語境下合理注意義務違反的判斷

合理注意義務的違反是從事實層面去討論危險避免的可能及從是否能夠采取適當措施去避免，故注意義務是一種客觀化標準。從行為上，注意義務可劃分為三種標準，即善良管理人注意、普通人注意、應與處理自己事務為同一的注意[7]。但普通人注意和應與處理自己事務為同一的注意主要用在一般侵權領域，并不適合著作權侵權這種特殊侵權領域。因此，在新媒體特殊的語境下，從行為上判斷是否違反合理注意義務，筆者認為宜以善良管理人注意為判斷標準。善良管理人的注意，古羅馬稱之為善良家父即謹慎之人。從出版者的合理注意義務的主體來看，主要包括編輯的注意能力和出版社的注意能力。

就編輯而言，首先要做到區分作者的身份，簽約人是否有資格，作品屬于委托還是合作。特別是網絡文學漸趨發達，文學作品的作者一般都會在網上進行作品連載，故編輯完全可以利用網絡技術判斷作者的真實身份，既利用媒體，又不被媒體所利用。

其次，利用新媒體的資源共享優勢，掌握一般的查重手段，如網絡搜索、學術不端文獻檢測系統，但不能要求編輯窮盡所有檢索手段，每個編輯的知識儲備、信息檢索能力都是有限的，無法一刀切，只能從合理人的檢索水平來做出要求。

再次，審稿過程中發現的注釋和引文要特別注意是否有出處、過量引用必須要求作者改正，這是能否預見發生和能否避免發生的重要參考，也可以避免使自己的積極行為給他人帶來損害。而且，不能要求編輯做到高度注意，即便經驗豐富、知識淵博的編輯也不能保證戰無不勝、穩操勝券，過高的注意要求也會導致行為人小心謹慎，其最終結果是阻礙社會進步。但如果編輯沒有達到上述注意能力，在圖書侵權中，可認定沒有達到“合理的注意義務”。

就出版社而言，首先要改變傳統三審制度，現在的初審、復審、終審只包括政治審查和編輯出版業務審查，無法起到對著作權權利狀態真正審查的目的；其次是建立審稿專家庫，挑選各個領域的權威，讓與作品相類似領域的專家共同把關，因為有些侵權是被動產生，有些侵權是主動產生如故意讓別人署名；再次，引入多向盲審制度，即匿名審稿，這也可以減少編輯有限的知識水平所帶來的弊端。最后，定期舉行與編輯出版相關的法律法規培訓，培養編輯的證據意識、提高證據收集能力。如出版社沒有達到上述要求，可視為違反“合理注意義務”。

需要闡述的最后一點是，在違反合理注意義務是否可以免責上，筆者認為答案是否定的。出版合同中經常簽訂瑕疵擔保合同，如“一方保證擁有作品的專有使用權，如在行使過程中侵犯他人著作權的，需承擔全部賠償責任”之類的表達，此種免責條款理論上不完全具有法律效力。因為合同具有相對性，合同免責條款的無效要件可類推適用出版合同，故對故意或重大過失所造成他人財產損失的免責條款無效。

綜上所述，鑒于立法現狀及司法認定對出版者“合理注意義務”的模糊化，為適應信息時代的高節奏，使出版者因出版物涉嫌侵權所導致的責任承擔趨向公平化，在新媒體時代，宜細化合理注意義務的來源，不僅包括制定法還應該包括行業慣例、行業標準、行業倫理，從行為上區分合理注意義務違反的具體情形，不宜以作品侵權這一結果直接倒推出版者未盡合理注意義務。但無論如何，“合理”一詞的表達畢竟抽象，我們要走的路依舊很長。

[1]王潤貴.出版社的合理注意義務及法律依據[J].人民司法，2007，(6).

[2]張立鋒.出版社與作者共同侵權行為的認定及連帶責任[J].出版發行研究，2009，(9).

[3]王澤鑒.侵權行為法[M].北京:中國政法大學出版社，2002.

[4]馮·巴爾.歐洲比較侵權行為法(下卷)[M].焦美華，譯.北京:法律出版社，2001.

[5]廖煥國.注意義務與大陸法系侵權法的嬗變——以注意義務功能為視點[J].法學，2006，(6).

[6]張民安,龔賽紅.法定義務在過錯侵權責任中的地位[J].中山大學法學論壇，2002，(8).

[7]楊立新.侵權法論[M].北京:人民法院出版社，2004.

(責任編校：簡小烜)

Definition of Reasonable Care Obligation for the Publisher from the Perspective of New Media

CHEN Huali

(Xinhua College, Sun Yat-sen University, Guangzhou Guangdong 510000, China)

In cases involving copyright infringement caused by the publication and distribution, the publishers often have to take the responsibility due to the violation of reasonable care obligation. However, in terms of legislation or judicial practice, the definition of reasonable care obligation is vague and the scope is unclear. Entering the age of new media, we should introduce the concept of “duty of care” in civil law, and make an objective definition of “reasonable care” from the aspects of the source and the breach of reasonable care obligation.

new media; publisher; reasonable care obligation

2017-03-20

重慶市教育委員會人文社會科學研究項目“新媒體時代的司法公開研究”，編號：14SKC12。

陳華麗(1985— )，女，福建晉江人，中山大學新華學院講師，華南理工大學訪問學者，碩士。研究方向：司法制度、民法理論。

D923.4

A

1008-4681(2017)03-0092-03