P2P網絡借貸中虛假宣傳行為的刑法認定研究

胡 江，黃麗欽

(西南政法大學 法學院，重慶 401120)

P2P網絡借貸中虛假宣傳行為的刑法認定研究

胡 江，黃麗欽

(西南政法大學 法學院，重慶 401120)

P2P網絡借貸非法集資犯罪的行為人之所以能在短時間內吸引眾多受害投資人，往往都是由于他們采用了虛假宣傳的方式。虛假宣傳行為使非法集資犯罪行為得以順利實施，具有嚴重的社會危害性。準確認定P2P網絡借貸中虛假宣傳行為的刑法性質，對防范P2P網絡借貸非法集資犯罪具有重大意義。P2P網絡借貸中的虛假宣傳行為可能涉嫌虛假廣告罪、幫助信息網絡犯罪活動罪、非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等，其行為方式包括作為也包括不作為。P2P網絡借貸平臺為自身的非法集資犯罪進行虛假宣傳的，其虛假宣傳行為可以認定為是非法集資犯罪的犯罪著手。

P2P；網絡借貸；非法集資；虛假宣傳；犯罪

根據2015年中國人民銀行、工信部、公安部等十部門聯合印發的《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》的規定， P2P網絡借貸是指個體和個體之間通過互聯網平臺實現的直接借貸，屬于民間借貸范疇。雖然P2P網絡借貸對解決我國現實存在的中小微企業融資難問題具有積極意義，并且有利于充分利用社會閑散資金盤活經濟、促進就業，但是因為P2P網絡借貸而產生的非法集資犯罪問題也是不容忽視的。在大多數的P2P網絡借貸非法集資犯罪中，都存在一個共同行為——虛假宣傳。P2P網絡借貸非法集資犯罪的行為人之所以能在短時間內吸引眾多受害投資人，往往都是由于他們采用了虛假宣傳的方式。可以說，沒有虛假宣傳，P2P網絡借貸非法集資犯罪的社會危害性就不會那么大，甚至難以實施。所以，準確認定P2P網絡借貸中的虛假宣傳行為的刑法性質，對防范網絡借貸非法集資類犯罪具有重大意義。

一、P2P網絡借貸中虛假宣傳行為的基本界定

虛假宣傳是我國商業活動中一種常見的不法商業宣傳手段，它不僅是一種不正當競爭行為，而且還違反了誠實信用的社會原則，會誤導交易相對方使其陷入錯誤認識從而做出錯誤的交易決策，嚴重擾亂市場經濟秩序。

1. 有關虛假宣傳行為的規范考察

我國《廣告法》第4條、《反不正當競爭法》第9條、《消費者權益保護法》第45條和《刑法》第222條的規定是我國禁止虛假宣傳行為的基本法律依據。2007年頒布的《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》中，最高人民法院還對虛假宣傳行為做了司法解釋，明確規定經營者具有下列行為之一，足以造成相關公眾誤解的，可以認定為《反不正當競爭法》第9條第一款規定的引人誤解的虛假宣傳行為，即：對商品作片面的宣傳或者對比的；將科學上未定論的觀點、現象等當作定論的事實用于商品宣傳的；以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳的行為。以明顯的夸張方式宣傳商品，不足以造成相關公眾誤解的，不屬于引人誤解的虛假宣傳行為。人民法院應當根據日常生活經驗、相關公眾一般注意力、發生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素，對引人誤解的虛假宣傳行為進行認定。

2. 學界對虛假宣傳行為的界定

雖然我國法律和司法解釋對虛假宣傳行為有比較明確的規定，但是學界對其認識并不統一。有學者認為虛假宣傳行為是指在市場交易中，商品、服務或者廣告的經營者利用廣告或者其他宣傳方法，對商品或者服務作與實際情況不符的公開宣傳，引起或足以引起其交易相對人對商品或者服務產生錯誤認識的不正當競爭行為[1]。還有學者對“引人誤解的虛假宣傳行為”進行了重新解構，認為“引人誤解”與“虛假”之間雖然方式不同，但兩者的本質特征可總結為：均系呈現的內容不實，意圖導致信息接受者產生錯誤認識，兩者各為不實宣傳的一種[2]。另外還有學者認為，從語義上分析，“引人誤解”與“虛假”是“宣傳” 的并列性限定詞，表示“引人誤解”與“虛假”是構成“引人誤解的虛假宣傳”行為的必要條件，兩者缺一不可[3]。

3. 互聯網金融背景下虛假宣傳行為的重新厘定

隨著互聯網技術的進一步發展，金融的普惠性也得到了體現，金融服務不再是少數精英人士的特享服務，社會各階層、各群體都能以更便捷、更廉價、更簡單的方式獲得金融服務。總之，不論是出于自愿還是因為時代潮流的裹挾，目前中國的普通民眾正在以盡可能大的幅度參與到金融活動中來。因此，一旦發生互聯網金融犯罪案件，基本上都是涉眾型犯罪，會對較大范圍內的家庭和個人產生巨大影響，其對社會安定的危害難以估量。

但是，此前我們對虛假宣傳行為的定義都是從保護市場秩序的角度出發，僅僅將其認定為一種不正當競爭行為，忽視了虛假宣傳行為對個人法益造成侵害的客觀事實。虛假宣傳行為固然會擾亂社會經濟秩序，但互聯網金融背景下的虛假宣傳行為會導致投資者作出錯誤投資決定，從而造成財產損失，甚至傾家蕩產，嚴重侵害投資者的財產權利，其危害遠大于對非金融產品和服務的虛假宣傳。司法解釋中雖然列舉了幾種常見的虛假宣傳行為方式，但社會現象復雜多變，不法商家進行虛假宣傳的行為方式也在與日驟變，法律規范因其天然的穩定性和滯后性難以充分回應。唯有把握虛假宣傳行為的本質，并立足個人法益的保護，才能充分發揮法律規范對虛假宣傳行為的規制作用。

因此，我們對 “虛假宣傳”的理解不能單單僅限于宣傳內容本身的失實性，還應當包括宣傳行為本身的誤導性。就算宣傳的內容是真實的，但該宣傳行為是以誤導他人為目的并且具有引人誤解的效果的，也應當認為是虛假宣傳。例如，醫院以虛構故事情節的方式進行宣傳，說某對飽受不孕不育困擾的夫婦自從去了他們醫院后就治好了，這樣的情節在現實生活中可能是真實的，但如果消費者據此對其產生了超合理期待，該醫院的宣傳行為就有誤導性，也屬于虛假宣傳。認定虛假宣傳行為不僅要從產品與服務本身的真假性出發，還要考慮相關公眾被誤導的可能性。尤其是在互聯網金融背景下，更要立足于投資者權益保護，著重考慮相關公眾被誤導的可能性。

金融產品通常具有高風險、高收益的特征，而我國對投資者的風險適格教育又一直比較滯后，再加上受金融產品銷售商長期以來“報喜不報憂”的誤導性宣傳風格的影響，所以很多投資者都遭受了不應有的損失。因此，互聯網金融領域的虛假宣傳不僅應該包括宣傳內容本身的虛假性和宣傳行為本身的誤導性，還應當包括不作為的行為方式。互聯網金融從業者如果不對金融產品或服務進行合理提示或警示可能存在的風險及風險責任，也應認定為是在進行虛假宣傳。投資本身就是一件有風險的事情，投資者理應承擔相應的風險責任。但如果金融產品銷售商或金融服務提供商未盡到風險警示義務，進而誤導投資者的，也應認為是在以不作為的方式進行虛假宣傳。

不作為犯罪體現為“應為而不為”，它是以消極的行為應對法律的命令性規范。作為義務是不作為犯罪存在的前提，該義務一般是一種特定義務，是基于特定條件而產生的，比如法律規定、先行為或者職業和業務要求等[4]。商業宣傳行為本來只要不違反法律的禁止性規范就可以了，但是P2P網絡借貸中的宣傳主體還應當負有警示風險和風險責任的積極作為義務。而這樣的一種積極義務來源于其業務的特殊性。P2P網絡借貸是利用互聯網的便利性和廣泛影響力把小額資金集聚起來借貸給有資金需求的人。在借貸過程中，債權人和債務人雙方互不見面甚至互不知曉，借貸合同、手續都是通過P2P平臺完成的，債權人和債務人雙方的資料也是掌握在P2P平臺手中的。因此，P2P平臺負有向債權人說明風險和風險責任的積極義務。如果P2P平臺在其宣傳中只字不提風險和風險責任，那么應該認為其在以不作為的方式進行虛假宣傳。

4. P2P網絡借貸中虛假宣傳行為的表現形式

鑒于虛假宣傳行為在P2P網絡借貸非法集資犯罪中的重大危害，有關部門出臺了一些規章制度明令禁止虛假宣傳。2016年中國銀監會、工業和信息化部、公安部、國家互聯網信息辦公室制定的《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》，以及2016年國家工商總局等十七個部門聯合印發的《開展互聯網金融廣告及以投資理財名義從事金融活動風險專項整治工作實施方案》都對P2P網絡借貸中的虛假宣傳行為進行了禁止，并且提出了一些常見的虛假宣傳行為方式，如虛構、夸大融資項目的真實性、收益前景等。*參見中國銀監會、工業和信息化部、公安部、國家互聯網信息辦公室2016年8月發布的《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》和國家工商總局等十七個部門2016年4月聯合印發的《開展互聯網金融廣告及以投資理財名義從事金融活動風險專項整治工作實施方案》。除此之外，以下幾種P2P網絡借貸常用的虛假宣傳方式也值得我們注意。

(1)沒有第三方資金托管機構卻謊稱有第三方資金托管機構的

2017年，銀監會發布了《網絡借貸資金存管業務指引》，要求實現客戶資金與網絡借貸信息中介機構自有資金分賬管理。在網絡借貸發展初期，因為沒有第三方資金托管機構的監管，P2P平臺普遍存在設立資金池，侵占、挪用客戶資金的行為，有的甚至卷款潛逃。所以，一些P2P平臺為了獲取不法利益往往會謊稱自己有第三方資金托管機構，甚至把自身平臺所使用的第三方支付機構虛假宣傳成是第三方資金托管機構，導致一些缺乏基本金融知識的投資者上當受騙。

(2)對自己真實從事的業務進行“擦邊球”包裝或隱瞞，以達到欺騙投資人的目的

因為P2P平臺經常發生商業欺詐、非法集資等案件，所以社會公眾對P2P平臺往往存有警惕心理，不敢輕易進行投資。于是一些P2P平臺在宣傳自己的時候絕口不提自己的P2P網貸實質，而把自己包裝成網絡理財平臺、網絡資產管理平臺等，投資者幾乎無法在其公開宣傳的資料上看到“P2P”“網絡借貸”等字眼。還有一些P2P平臺甚至會借用監管機構、第三方支付機構、第三方資金托管機構、合作律所等的名聲為自己作宣傳。

(3)沒有依法披露法定的應披露信息

比如2017年頒布的《廈門市網絡借貸信息中介機構備案登記管理暫行辦法》第四章第二十二條規定，網貸機構有重大經營風險的、有重大違法違規行為的或有涉訴行為的，應當立即采取緊急措施并向市金融辦報告。而一些P2P平臺就算被爆出有涉訴行為且該行為與投資者利益息息相關，通常也會在初期采取隱瞞否認的態度，直到事態無法掩飾為止。

5. P2P網絡借貸中虛假宣傳行為的社會危害性

首先，P2P網絡借貸中虛假宣傳行為的社會危害性體現在它會迅速擴大非法集資類犯罪的受害者范圍。2015年底轟動全國的“某租寶”非法集資案中，行為人以高息為誘餌，虛構融資租賃項目，采用借新還舊、自我擔保等方式大量非法吸收公眾資金，在短短一年半內就非法吸收公眾資金500多億元，受害投資人遍布全國多個省市，多達幾十萬人，社會影響極其惡劣。而“某租寶”之所以能在短時間內就使那么多投資者上當受騙，正是因為其強大的虛假宣傳能力。在正式被調查前，它的虛假廣告遍布一些大城市的地鐵和街道，國內的某些大型網站幾乎都發過它的正式宣傳廣告或非正式宣傳軟文。此外，它的廣告宣傳片還在多家有影響力的電視臺輪番播放。

其次，P2P網絡借貸中虛假宣傳行為的社會危害性體現在它會使投資者陷入錯誤的認識，從而做出錯誤的投資決定或者錯誤地處分自己的財產，嚴重侵害投資者個人財產權利。P2P網絡借貸中迷惑性的虛假宣傳行為往往會激起投資者的非理性投資心理，使得投資者難以辨認個中風險，對違反基本經濟規律和社會常識的詐騙手段失去判斷能力，以致白白損失個人財產。

再次，P2P網絡借貸中虛假宣傳行為的社會危害性還表現在它會擾亂正常的市場經濟秩序。P2P網絡借貸本來就是一個新生的事物，它需要從業者們花費大量的時間、精力和成本對其進行培育，才能讓社會公眾接納它。但是，一些從業者連最基本的誠實信用原則都不遵守，這加劇了社會信任危機，嚴重影響了P2P網絡借貸的正常發展，也阻礙了廣告業的健康發展，從而擾亂了正常的市場經濟秩序。

二、P2P網絡借貸中虛假宣傳行為刑法認定之困境

隨著商業社會的發展，企業間的競爭愈演愈烈，宣傳逐漸成了企業贏得競爭的有力武器，其宗旨是為了引起人們的強烈關注，從而促進其產品和服務的銷售。在P2P網絡借貸中，交易各方素未謀面，交易的達成大多都深受宣傳的影響。一個P2P平臺的營銷宣傳能力越強，它的獲取客戶能力也就越強。因此，宣傳能力可說是P2P平臺的核心競爭力。但是，廣告、宣傳或多或少都帶著夸張的效果，由此導致對其進行刑法認定存在困難，在罪與非罪、此罪與彼罪的界限上難以界定。

1. P2P網絡借貸中虛假宣傳行為罪與非罪的認定困境

關于虛假廣告與虛假宣傳之間的關系，通說認為虛假廣告屬于虛假宣傳的一種形式。廣告傳播越迅速，影響范圍越廣，虛假廣告的危害性也就比虛假宣傳更大。因此，在法律責任方面，虛假廣告被配置了民事責任、行政責任以及刑事責任，而廣告以外的虛假宣傳行為只是配置了民事責任和行政責任[5]。該學說的言外之意是對廣告以外的虛假宣傳行為不進行刑法規制。但筆者認為，隨著互聯網技術的發展、網絡和智能手機的普及，虛假宣傳的傳播速度、影響范圍以及社會危害性絲毫不會遜色于虛假廣告。在當下區分虛假宣傳與虛假廣告已經沒有法律意義了，廣告以外的虛假宣傳行為如果符合犯罪構成也應當接受刑法調整。但由此帶來的問題是，P2P網絡借貸中的虛假宣傳行為要達到什么程度才能成立犯罪？

《刑法》第222條的虛假廣告罪是規范純粹虛假宣傳行為的唯一罪名。但是，該罪名因其立法方面的問題被動用的次數不多。有學者認為我國虛假廣告罪存在著嚴重的刑法規制缺陷，包括以下幾點：立法規定不明確，缺乏可操作性，“虛假廣告”含義不清，“情節嚴重”認定模糊；刑事法網粗疏，對除廣告主、廣告經營者和廣告發布者以外的組織和個人無法規制；法定刑配置不合理，法定刑幅度單一，抽象罰金功能缺陷等問題[6]。

后來，最高人民法院、最高人民檢察院(后稱“兩高”)出臺的一些司法解釋雖然對虛假廣告罪的具體法律應用做了一些規定，但是這些司法解釋涉及的經濟領域和社會領域很有限，主要集中在疫情災害、非法集資、食品安全、藥品安全等領域。而且這些司法解釋里有的也比較含糊，對什么叫“情節嚴重”還是沒有具體規定。比如，2014年“兩高”發布的《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》中規定，廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對藥品做虛假宣傳，情節嚴重的，以虛假廣告罪定罪處罰。而P2P網絡借貸中的虛假宣傳行為只有出現在非法集資活動中才有入罪的具體情節規定。此外，2010年最高人民檢察院和公安部發布的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第七十五條雖然規定了虛假廣告罪的立案追訴標準，但是該立案追訴標準畢竟不同于司法解釋，無法根據該標準將虛假宣傳行為入罪。

2. P2P網絡借貸中虛假宣傳行為此罪與彼罪的認定困境

雖然通說認為犯罪構成是認定犯罪成立的唯一標準，但前提是該犯罪構成的自身要件要有明確性與合理性，而虛假廣告罪的犯罪構成要件本身就有令人困惑的地方。如何區分虛假宣傳中的弄虛作假行為與詐騙罪中的虛構事實、隱瞞真相的行為，在學術界有不同的看法。有的學者認為虛假廣告罪中的欺騙與詐騙罪中的欺騙在認定標準上應作統一的理解。因為欺騙本身采取的手段無外乎“虛構事實，隱瞞真相”，除此之外不可能存在其他的特殊欺騙手段。另外，欺騙的目的就在于使人產生關于交易對象整體或其局部性質的錯誤認識。如果欺騙的程度達不到一般人產生錯誤認識的程度，則其本身不構成欺騙[7]。但也有學者認為虛假廣告罪中的欺騙程度無須達到詐騙罪中的欺騙程度。也就是說，一般商品交易均允許一定程度的討價還價與夸張。要構成詐騙行為，就必須是在以交易對方的知識、經驗為基準的情況下，虛構足以使得一般人陷入錯誤認識的事實。如果未達到這種程度，則要么不可罰，要么只成立虛假廣告罪[8]。

一般情況下，虛假廣告罪與詐騙罪處在《刑法》的不同章節，侵犯的同類客體不一樣，要將兩者進行區分還是比較容易的。虛假廣告罪被規定在《刑法》第三章第八節的擾亂市場秩序罪，其侵犯的主要客體是市場經濟秩序，次要客體是個人權益，側重點是保護市場交易的公平和秩序；而詐騙罪被規定在《刑法》第五章的侵犯財產罪中，其侵犯的客體是公私財產權利，其側重點是公民財產安全和對財產的恰當處分。但是，實踐中虛假廣告罪也可能會與詐騙罪產生競合，當虛假廣告罪中的欺騙程度，或者宣傳的虛假程度達到詐騙罪的欺詐程度時，便產生了虛假廣告罪和詐騙罪的想象競合犯，應擇一重罪處罰，認定為詐騙罪[9]。雖然虛假廣告罪中的欺騙程度與詐騙罪中的欺騙程度是何關系還需要進一步考察，但是筆者認為在P2P網絡借貸中，完全可能出現虛假廣告罪與詐騙罪競合的情形。

如前文所述，在互聯網金融背景下，對虛假宣傳行為的法律規制應該立足于個人法益的保護。從《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第七十五條的規定來看，虛假廣告罪的立案標準非常重視對個人利益的保護。雖然筆者并不認為虛假廣告罪的主要客體是個人法益，對虛假廣告罪客體的理解還是應該遵循體系解釋，而且存在虛假宣傳行為不一定就構成虛假廣告罪。但P2P網絡借貸中的虛假宣傳行為更多的是指向公民的個人財產權利，應該重點考察其對個人法益的侵害。

面對非金融產品的虛假宣傳，要重點考察其對社會法益的侵害，這點筆者是認可的。例如，某皮鞋銷售商將豬皮皮鞋虛假宣傳成牛皮皮鞋，雖然消費者的個人財產權利也會受到一定的損失，但只要這個損失不是太明顯，法律就不太關注。法律更關注的是其對廣告業健康發展的危害以及對市場有序競爭的危害。但在P2P網絡借貸中，出借人實際上并沒有購買到任何實體產品與服務，他之所以愿意把錢借出去是為了得到一份可期待的期限利益。P2P網絡借貸中的借款人可以說是以“空手”的方式就獲得了他人的資金，他在取得出借人資金的當時并沒有付出對價。這種情況下，借款人或者P2P平臺如果進行虛假宣傳，承諾保本付息，模糊出借人的風險認知，但結果借款人卻連本金都還不起，那么出借人的財產權利就會遭受嚴重損失。即便是在非金融產品的虛假宣傳中，如果消費者的財產權利遭受了重大損失，也應當認為該虛假宣傳行為是指向個人法益的，比如把原價20塊錢的銅項鏈宣傳成價值2000塊錢的金項鏈。

所以，筆者認為P2P網絡借貸中的虛假宣傳行為更多的是指向個人法益，但是虛假宣傳行為畢竟是虛假廣告罪的主要行為方式，P2P網絡借貸中的虛假宣傳行為也有可能是指向社會法益的。當我們無法準確判斷P2P網絡借貸中的虛假宣傳行為主要是指向公民個人財產權利還是指向競爭對手時，我們也難以對其進行刑法認定。

三、P2P網絡借貸中虛假宣傳行為刑法認定之建議

在線下的民間借貸中，交易雙方通常是會互相見面以及相互了解的，所以雖然借款人向出借人保證他一定會歸還借款，但出借人還是可以根據實際情況來判斷對方承諾的可信程度，從而做出適當的抉擇。但是，P2P網絡借貸中雙方無法進行充分了解，那么出借人對借款人、P2P平臺的信賴利益應該獲得法律高一層級的保護，也即刑法應當對P2P網絡借貸中的虛假宣傳行為進行及時規制和合理認定。

1. 刑法應及時規制P2P網絡借貸中的虛假宣傳行為

P2P網絡借貸平臺的虛假宣傳手段往往具有多樣性、復雜性、隱秘性、迷惑性等特征，使得一般投資者難辨真假，極容易據此作出錯誤的投資決策，危害極大，因此需要刑法對其作出及時的規制反應。

但實際上是否要在互聯網金融領域強調刑法規制一直存在著不同的觀點。有的學者認為在互聯網金融領域強調刑法規制容易導致泛刑主義思想抬頭，認為“在刑事法律運用非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等罪名不遺余力地嚴厲打擊互聯網領域的非法集資活動的背后，實際上涌動著泛刑主義思想”[10]。還有的學者認為刑法只能對互聯網金融進行適度規制，否則會阻礙金融創新。基于互聯網金融所具有的巨大創新價值，刑法理應只能適度規制而絕對不能過度干預，否則會阻礙金融創新與發展[11]。

但筆者認為，正是因為互聯網金融犯罪，尤其是P2P網絡借貸非法集資犯罪基本上都是涉眾型犯罪，一個案件中會出現眾多受害者甚至可能存在幾十萬個受害者，影響面甚廣，所以應該積極主動地發揮刑法的規制功能，尋求市場自治與刑法規制之間的平衡，建立起嚴密的法網，及時遏制P2P網絡借貸非法集資犯罪，才能避免事態進一步惡化。另外，一種創新如果經不起法治的考驗，那么這種創新又會在多大的程度上服務于社會呢？阻礙創新的從來不是法律的規制，而是缺乏法律的規制。創新是對未知領域的不斷探索，它需要按照社會價值觀對其發展所帶來的新情況進行法律評估，需要不斷地對新興空間和權利進行確認、保護。如果符合社會經濟發展和公序良俗，要大力弘揚；如果對社會公共利益和價值觀念有所損害，則需要法律進行規制[12]。因此，互聯網金融領域同樣離不開刑法規制，對P2P網絡借貸虛假宣傳行為進行刑法規制具有必要性。

2. 對P2P平臺虛假宣傳觸及虛假廣告罪的構成要素考察

P2P網絡借貸中虛假宣傳行為可能觸犯的罪名很多，首先可能觸犯的就是《刑法》第222條規定的虛假廣告罪。虛假廣告罪的犯罪主體要求是廣告主、廣告經營者以及廣告發布者，但在自媒體時代，個人極易取得上述三種身份，所以筆者并不認為虛假廣告罪是身份犯。事實上，行為人只要進行了廣告宣傳的事實行為，就應當是該罪的適格主體。P2P網絡借貸平臺一般是網站或APP，大多數情況下還會運營自己的公眾號，利用微信、貼吧等途徑為自己做宣傳，對公眾的影響很大，當然可以成為虛假廣告罪的犯罪主體。

按照《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》第三條的規定，網絡借貸信息中介機構依照依法、誠信、自愿、公平的原則為借款人和出借人提供信息服務，維護出借人與借款人合法權益，不得提供增信服務，不得直接或間接歸集資金，不得非法集資，不得損害國家利益和社會公共利益。這就意味著，國家對P2P網絡借貸平臺的界定是網絡借貸信息中介機構， P2P網絡借貸平臺只能是一個信息中介機構而不能是信用中介機構。但目前我國P2P網絡借貸平臺的運營模式按照業務大致可以分為三種：第一，傳統模式的單純中介型。網絡借貸平臺純粹充當居間人或中介人，不吸收存儲，不從事放貸行為，只提供金融服務信息。第二，復合中介型。既作為一個提供平臺的中介人，又作為審核信用評級的監督者，既有中介業務也有理財業務。第三，非盈利公益型[13]。而在這些平臺中，有的可能已經超越了信息中介的功能界定。

這些中介平臺的控制者為了獲得客戶，打擊競爭對手，往往都會進行虛假宣傳，盲目夸大項目的營利性，隱瞞項目的瑕疵和風險，以歧義性語言誤導投資者，不警示風險和風險責任。如果存在這樣的情況，即便平臺所公布的借貸項目是真實的，平臺的行為也超越了作為一個信息中介者的法定權限，以自身信譽為借款人背書，成了一個信用中介者，未盡到誠信盡職義務，嚴重侵害了社會法益。因為P2P平臺的虛假宣傳行為造成《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第七十五條規定的后果時，P2P平臺可以被立案追訴。當P2P平臺存在非法集資活動，而P2P平臺如果不知道行為人在自己的平臺上進行非法集資活動而為其進行虛假宣傳，符合《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第八條規定的，可以認定為虛假廣告罪。在這種情況下，P2P平臺虛假宣傳行為指向的法益還是社會法益。

3. 對P2P平臺虛假宣傳觸及幫助信息網絡犯罪活動罪的構成要素考察

目前，由于我國征信制度和風險控制體系不完善，P2P平臺難以很好地甄別借款人的信息，虛假借款目的眾多，所以非法集資犯罪比率增高。很多非法借款人會利用虛假的身份信息、產權證明、融資項目進行非法吸收存款和集資詐騙。這本是P2P行業發展中由法律規范不完善而導致的某種客觀事實，根據目前的制度條件和技術條件無法根除非法借款人在P2P平臺上的非法集資犯罪。基于技術中立原則，銷售一種同時具有合法與非法用途的商品，可免負侵權責任。所以如果借款人在P2P平臺上進行非法集資犯罪，而P2P平臺又誠實勤勉，盡到了自己的監控警示義務，那么是不需要承擔法律責任的。“技術中立”一詞，最先起源于知識產權的相關立法，其目的在于明晰相關知識產權的歸屬及使用范圍。遺憾的是，關于技術中立，我國相關立法并未給出明確界定，但司法實踐中關于技術中立的認識卻因此呈現出百花齊放的態勢[14]。

雖然我國立法對技術中立沒有給出明確的規定，但是《刑法修正案(九)》新增加了幫助信息網絡犯罪活動罪，明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術條件支持，或者提供廣告推廣、支付預算等幫助，情節嚴重的要負刑事責任。對于這一條款的理解，有的學者認為這是幫助行為正犯化的典型體現[15]；有的學者認為這屬于幫助犯的量刑規制，幫助犯沒有被提升為正犯，只是因為分則條文對其規定了獨立的法定刑，而不再適用刑法總則關于幫助犯的處罰規定[16]；有的學者認為，幫助信息網絡犯罪活動罪的設立，與其說是“共犯正犯化”，不如說是“從犯正犯化”，意味著原屬從犯的幫助行為在共同犯罪中的作用受到刑法更為嚴重的否定評價和處罰，由共同犯罪中的“從犯”上升為“主犯”[17]；還有的學者認為，幫助信息網絡犯罪活動罪是片面共犯在立法上的反映，該罪是指網絡服務主體在未與實行犯存在意思交流的情境下，對實行犯實施犯罪行為給予幫助的行為[18]。根據這些學者的觀點，他們大多認為幫助信息網絡犯罪活動罪中的“幫助”等同于幫助犯中的“幫助”。此外，還有學者認為此罪中的“幫助”在理解上既包括幫助犯中的幫助行為，也包括共犯間的互相幫助行為，還包括只具有客觀幫助行為、不具備主觀意思聯絡的幫助行為[19]74。但筆者認為，幫助信息網絡犯罪活動罪中的“幫助”不應該包括實行犯間的互相幫助行為，因為這種觀點會模糊實行行為和幫助行為之間的界限。畢竟嚴格來說，在進行某一犯罪時所有的共犯都可以說是在互相幫助，之所以要把幫助行為單獨列出來，就是因為它在犯罪中起次要或輔助作用，要將其與實行、教唆、組織等行為區別開來。 綜上，筆者認為幫助信息網絡犯罪活動罪中的“幫助”主要包括幫助犯的幫助行為和片面幫助行為兩種。

對于幫助信息網絡犯罪活動罪中“明知”的理解，也有幾種不同的學術理解。有的學者認為，應對“明知”作擴張解釋，具有刑事違法性可能的行為或者確實的犯罪行為都可以是明知的對象，“明知”還應當包括“應知”[19]75；有的學者認為本罪明知的對象是他人的犯罪行為，“明知”應解釋為“知道”，如果將“明知”規定為“應當知道”是明顯的司法推定[20]。筆者認為，根據現有的技術條件和制度條件無法全部辨認出網絡中的犯罪行為，且為了保護網絡創新活動，應該對此罪中的“明知”做限縮解釋。“明知”的對象只能是他人的犯罪行為，而且犯罪主體要明確知道利用信息網絡實施犯罪的具體行為人是誰。也就是說，就算信息網絡服務提供者知道有人利用自己的平臺從事犯罪活動，但是根據現有的技術條件，他識別不出具體的犯罪人，那也不能認為他是“明知”。

所以，P2P平臺如果知道具體的借款人在其平臺上進行非法集資犯罪仍然為其提供宣傳、發布服務的，可能涉嫌幫助信息網絡犯罪活動罪。這里對P2P平臺的行為要求只要達到片面幫助程度就可以，并不要求雙方共謀。P2P平臺還可能明知他人在其平臺進行非法集資犯罪，而與其共謀，為他人的非法集資犯罪提供宣傳等方面的幫助，從而成為非法集資犯罪的共犯。在這兩種情況下，P2P平臺虛假宣傳行為指向的都是個人法益，意圖騙取或放任他人騙取投資者的個人財產。因此，最高人民法院的司法解釋對非法集資犯罪中的幫助行為規定更為嚴格，即使P2P平臺只是片面幫助，也會被認為是非法集資犯罪的共犯。

最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第八條明確規定，明知他人從事欺詐發行股票、債券，非法吸收公眾存款，擅自發行股票、債券，集資詐騙或者組織、領導傳銷活動等集資犯罪活動，為其提供廣告等宣傳的，以相關犯罪的共犯論處。但筆者認為該司法解釋的規定有不合適之處，在一定程度上突破了《刑法》關于共同犯罪的規定范圍。片面幫助行為中，幫助人和被幫助人之間并無犯意的溝通，很難將其認定為是共犯。總之，P2P平臺如果明知具體行為人利用自己的平臺進行非法集資犯罪、洗錢犯罪或者其他犯罪的，還為其進行虛假宣傳的，那么該平臺的行為可以認定為是幫助信息網絡犯罪活動罪，而不論被幫助人的行為是否既遂，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

基于P2P網絡借貸平臺存在非法集資犯罪的危害性非常大，P2P網絡借貸平臺因為自身技術條件和制度條件的限制可能難以知曉具體非法集資犯罪人，但它必然是明知可能會存在這樣的犯罪的。在這樣的情況下，P2P網絡借貸平臺還進行虛假宣傳的，就很難用技術中立的原則為自己脫罪。P2P網絡借貸平臺在面對他人利用其平臺和技術制造犯罪的局面時，必須采取最高的監控警示標準，這是法律對其作為義務和作為能力的基本要求。

4. 對P2P平臺虛假宣傳觸及非法集資犯罪的構成要素考察

假借P2P網貸之名進行非法集資犯罪的入罪標準及具體認定，是困擾司法辦案的一個難點。有學者研究了“中國裁判文書網”上的41個關于P2P犯罪的樣本，發現這41家網貸平臺從設立到案發的平均運營時長為五六個月，案發原因均為資金斷裂。投資人報案的有24件，占總數的58.54%；行為人主動投案的有17件，占總數的41.46%。從2013年至2015年，全國有1247家P2P網貸平臺出現卷款潛逃、公安機關介入等問題，進入司法程序的僅占約3.29%。如果行為人能夠維持資金鏈，及時還本付息，往往不會被追究刑責。而資金鏈斷裂的，或主動投案或被公安機關抓獲。41.46%的投案率表明，行為人對其行為的違法性有明確認知。在偵查環節，沒出事的按照民間借貸處理，出事的就按照非法集資處理，入罪被動，標準不清[21]。可見，非法集資類犯罪中罪與非罪的認定標準在司法實務中是非常模糊的。此外，關于非法集資類犯罪的預備形態和未遂形態在認定上也還存在諸多困難。

(1)數額、情節作為非法集資犯罪成立標準的缺陷

P2P網絡借貸中的非法集資犯罪主要包括非法吸收存款罪和集資詐騙罪。根據目前刑法的具體規定，這兩種犯罪都屬于結果犯。通說認為，集資詐騙罪以數額較大為犯罪構成要件。詐騙數額是反映集資詐騙罪與非罪的主要標準。對于詐騙數額達到較大標準的集資詐騙行為，應當依法追究其刑事責任；對于詐騙數額沒有達到較大標準的集資詐騙行為，則不能定罪處罰，而應當給予相應的行政處罰[22]。非法吸收存款罪也要求行為人的行為達到擾亂金融秩序的程度才能認為是犯罪。最高人民法院發布的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條從行為人非法吸收存款的數額、非法吸收存款的對象人數和存款人的直接經濟損失數額等方面詳細規定了非法吸收存款罪應當依法追究刑事責任的標準。

因為詐騙犯罪一般都規定了一定的數額和情節作為構成要件，因此就有人認為詐騙犯罪不存在未遂形態。理由是，詐騙犯罪以一定的違法數額作為犯罪構成的必備要件，不具備這一要件，說明不構成犯罪，同樣也不可能存在犯罪的未遂形態；不以一定違法數額作為犯罪構成必備要件的詐騙犯罪屬于行為犯或即成犯，只要行為人實施了這種行為，不論是否騙得了錢財，即構成該罪的既遂，或者認為騙得了錢物的構成詐騙罪，沒有騙得錢物的就不以犯罪論處[23]。如果認為數額和情節是反映非法集資犯罪罪與非罪的主要標準，那么必然會得出非法集資犯罪不處罰預備形態和未遂形態的結論。例如，單位進行集資詐騙了40萬元，因為尚未達到50萬元的立案和處罰標準，就會被認為是無罪。根據當然解釋，如果集資詐騙未遂或尚處在預備階段，是沒有詐騙數額的，也應該認為是無罪。所以，那些既認為詐騙數額是反映集資詐騙罪與非罪的主要標準，又認為應該處罰集資詐騙罪未遂犯和預備犯的學者的觀點是非常矛盾的。因此，刑法分則所規定的非法集資犯罪中的數額、情節，并不是反映非法集資犯罪罪與非罪的標準，而是反映非法集資犯罪既遂與否的標準。這也符合通說對刑法分則立法模式的看法，通說認為我國刑法分則所規定的犯罪構成是以犯罪既遂為模式。

也有學者認為，對騙取數額較小資金且情節較輕的行為，不宜認定為犯罪。但情節嚴重的，即使實際上沒有非法占有集資款的，也應認定為集資詐騙未遂[24]。關于“情節嚴重”的具體標準是什么，該學者沒有進一步明確指出。2011年，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條規定，詐騙未遂，以數額巨大的財物為詐騙目標的，或者具有其他嚴重情節的，應當定罪處罰。這個關于詐騙罪的司法解釋似乎可以為上述學者的觀點做佐證。但對于這個觀點有學者是持反對態度的，該學者認為集資詐騙罪的構成要求“數額較大”，則未遂犯也只能是在如果沒有意外原因就可以騙取(被害人交付)數額較大的財物時才可以構成。因為本罪是數額犯，數額較大是認定情節嚴重構成犯罪的唯一法定尺度，不存在騙取數額較小而情節嚴重的情況[25]348。

(2)準備虛假宣傳應是P2P平臺非法集資犯罪的成立標準

大多數學者還是認為金融詐騙罪存在預備形態和未遂形態的，并且有處罰必要，否則就會把《刑法》第二十二條和第二十三條虛置，違背罪刑法定原則。金融詐騙罪的既遂標準一般都是采取“交付說”，*對于金融詐騙罪既遂、未遂標準的確定，我國學界還有采取“占有說”和“損失說”的，前者以行為人非法占有他人資金、財物為標準，后者以被害人損失的財物的價值金額為標準。因此金融詐騙罪的未遂就是行為人已經著手實行金融欺詐，被害人由于行為人意志以外的原因而未實際交付數額較大的資金、貨物或金融工具的形態。金融詐騙罪的預備形態就是行為人為了實行金融詐騙罪而準備工具、制造條件，由于行為人意志以外的原因未能著手的犯罪形態。金融詐騙罪中著手的具體標志應是行為人以非法占有為目的開始把虛假的信息傳遞給被害人[25]296-297。

通說認為，僅在犯罪行為具有侵害法益的緊迫危險時，才能認定行為人已經著手實行犯罪。當P2P平臺為了非法集資開始進行虛假宣傳時，意味著在不確定的短暫時間內就會有公民的私人財產權利受到侵害，個人法益已經危在旦夕，應該把P2P平臺的虛假宣傳行為認為是非法集資犯罪的著手行為。而為了虛假宣傳所進行的一系列準備工作，包括建造宣傳平臺、準備宣傳方案等應是P2P平臺非法集資犯罪的預備行為。非法集資尚處在虛假宣傳階段或者數額沒有達到較大標準即被查處的，應該認定為是非法集資犯罪未遂。當P2P平臺開始為非法集資犯罪準備虛假宣傳時，就可以認定其成立非法集資犯罪，如果在準備階段因為意志外的原因未能啟動虛假宣傳行為則是非法集資犯罪的預備犯。

四、結語

P2P網絡借貸是隨著互聯網技術發展而產生的新事物，它在給社會生活帶來極大便利的同時，也難免會造成一些新的社會問題，而由于立法的滯后性等原因，刑法在規制這些社會問題時存在不少困難。但無論從事實層面還是從規范層面考察，P2P網絡借貸中虛假宣傳行為的社會危害性十分巨大，可能涉及多種犯罪。在實踐中，我們應當仔細辨析P2P網絡借貸中虛假宣傳行為的行為主體、行為表現方式、行為人主觀心理狀態和行為所侵害的客體等，從而對這種虛假宣傳行為作出準確的刑法認定，實現對互聯網金融領域犯罪行為的有效規制。

[1]戴恬，余松林.試論虛假宣傳行為的認定及其法律責任[J].昆明師范高等專科學校學報，2006(2)：58.

[2] 馬一德.虛假宣傳構成欺詐之認定[J].法律科學，2014(6)：143.

[3] 黃旭.引人誤解的虛假宣傳探析[J].湖北經濟學院學報(人文社會科學版)，2010(8)：111.

[4] 陳興良.刑法哲學[M].北京：中國人民大學出版社，2015：279-287.

[5] 于林洋，孫學華.關于“虛假廣告”與“虛假宣傳”關系的法律思考[J].山西高等學校社會科學學報，2004(6)：62-63.

[6] 彭玉偉.虛假廣告罪之合理性追問[J].山西省管理干部學院學報，2009(4)：34-35.

[7] 黎邦勇，張洪成.重新認識虛假廣告罪的法益介位及構成要件[J].中國刑事法雜志，2009(7)：47-48.

[8] 西田典之.日本刑法各論[M].劉明祥，王昭武，譯.北京：法律出版社，2007：150.

[9] 李雅璇.虛假廣告罪與詐騙罪之競合問題淺探——以電視直銷現象為切入[J].山西警官高等專科學校學報，2009(2)：34.

[10] 黃辛，李振林.互聯網金融犯罪的刑法規制[J].人民司法·應用，2015(5)：32.

[11] 李振林.“互聯網金融犯罪的防控與治理”犯罪學沙龍綜述[J].犯罪研究，2014(4)：112.

[12] 劉志飛.網絡發展、技術創新不能逾越法律紅線——兼論網絡、創新、法律之間的關系[J].中國廣播，2016(8)：10.

[13] 楊曉麗.比較法視域下P2P網絡借貸犯罪的法律規制[J].法治社會，2016(3)：48.

[14] 裴長利.論信息傳播中技術中立的抗辯——以快播案為例[J].新聞傳播，2016(20)：4.

[15] 熊亞文，黃雅珠.幫助信息網絡犯罪活動罪的司法適用[J].人民司法·應用，2016(31)：75.

[16] 張明楷.論幫助信息網絡犯罪活動罪[J].政治與法律，2016(2)：5.

[17] 張勇，王杰.幫助信息網絡犯罪活動罪的“從犯主犯化”及共犯責任[J].上海政法學院學報(法治論叢)，2017(1)：15.

[18] 趙云峰.幫助信息網絡犯罪活動罪的立法依據與法理分析[J].上海政法學院學報(法治論叢)，2017(1)：23.

[19] 郭自力，陳文昊.幫助信息網絡犯罪活動罪的教義學闡釋[J].通化師范學院學報，2017(1)：74，75.

[20] 花岳亮.幫助信息網絡犯罪活動罪中“明知”的理解適用[J].預防青少年犯罪研究，2016(2)：33-35.

[21] 張佩茹.P2P網絡借貸犯罪實證分析[J].中國檢察官，2016(22)：8.

[22] 孫軍工.金融詐騙罪[M].北京：中國人民公安大學出版社，1999：25.

[23] 劉家琛.新刑法條文釋義[M].北京：人民法院出版社，1997：844.

[24] 鮮鐵可.金融犯罪定罪量刑案例評析[M].北京：中國民主法制出版社，2003：20-21.

[25] 劉遠.金融詐騙罪研究[M].北京：中國檢察出版社，2002：296-297，348.

(責任編輯余筱瑤)

D924.3

A

1008-6382(2017)04-0025-12

10.3969/j.issn.1008-6382.2017.04.004

2017-06-30

胡江(1984—)，男，重慶酉陽人，西南政法大學副教授，碩士生導師，法學博士；黃麗欽，西南政法大學碩士研究生。