預(yù)防性不作為訴訟：建構(gòu)理由與運(yùn)作規(guī)則

索肖娟

(西南政法大學(xué) 行政法學(xué)院,重慶 401120)

預(yù)防性不作為訴訟：建構(gòu)理由與運(yùn)作規(guī)則

索肖娟

(西南政法大學(xué) 行政法學(xué)院,重慶 401120)

預(yù)防性不作為訴訟作為一種預(yù)防性的事前救濟(jì)方式，本質(zhì)上屬于先行的撤銷訴訟。無論是從司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)以及與他國或地區(qū)的橫向比較來看，還是分析我國行政訴訟中已存在的預(yù)防性權(quán)利保護(hù)規(guī)則，抑或在利益衡量背景下得出預(yù)防性不作為訴訟并不會侵害行政機(jī)關(guān)的首次判斷權(quán)，均可認(rèn)為預(yù)防性不作為訴訟引入我國法體制具備充足的理由。作為一種例外之訴，在具體運(yùn)作規(guī)則方面還需進(jìn)行特殊且完整的設(shè)計(jì)。此外，預(yù)防性不作為訴訟功能的發(fā)揮，有待于我國的行政程序及暫時性權(quán)利保護(hù)制度的完善。

預(yù)防性不作為訴訟；暫時性權(quán)利保護(hù)制度；首次判斷權(quán)；高度蓋然性；行政程序

訴訟制度就其設(shè)立之初的功能定位而言乃是一種事后的利益補(bǔ)償與救濟(jì)機(jī)制，相對于糾紛的發(fā)生而言，它永遠(yuǎn)是滯后性的。然而在現(xiàn)代國家的治理發(fā)展下，行政機(jī)關(guān)行政活動領(lǐng)域不斷擴(kuò)張，行政機(jī)關(guān)與公民相互間的權(quán)利、利益關(guān)系更加緊密，行政行為侵犯公民權(quán)利的可能性亦隨之升高。倘若一味固守事后救濟(jì)機(jī)制，那么面對現(xiàn)實(shí)中存在的一些一經(jīng)作出即產(chǎn)生不可恢復(fù)之損害的情形時，就會發(fā)現(xiàn)即便事后救濟(jì)是一個有利的判決，但對于當(dāng)事人來說仍是價值不大。

例如，一家企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中向周圍排放污染氣體，附近很多居民因此出現(xiàn)了嗓子疼、眼睛澀的癥狀。就在附近居民正準(zhǔn)備向環(huán)保局就該污染行為進(jìn)行投訴舉報(bào)時，得知該企業(yè)正向工商局申請行政許可的延期。污染問題并不屬于工商行政管理范疇，因此如果這家企業(yè)符合《行政許可法》第50條規(guī)定的條件，工商局就會作出準(zhǔn)予延期許可的決定。在這種場合下，如果附近居民待行政許可決定作出之后通過提起撤銷之訴予以救濟(jì)，那么他們必然要在本案勝訴前的漫長審理過程中繼續(xù)忍受來自該企業(yè)的污染而產(chǎn)生的損害，這種損害是事后救濟(jì)難以恢復(fù)的。又如在“輝山高鈣奶事件”中，河北省食藥局向社會發(fā)布公告稱，“遼寧輝山乳制品集團(tuán)公司生產(chǎn)的高鈣牛奶中被檢出硫氰酸鈉超標(biāo)，硫氰酸鈉為毒害品，即便人體少量攝取也會產(chǎn)生極大危害”[1]。此公告一出便引發(fā)社會的震驚，對企業(yè)的名譽(yù)造成嚴(yán)重的打擊。雖然事后中國乳制品工業(yè)協(xié)會發(fā)出“河北食藥局違規(guī)執(zhí)法，認(rèn)定錯誤”的公告，但企業(yè)在消費(fèi)者心中的不良形象實(shí)難挽回。

上述事例凸顯了我國現(xiàn)有行政訴訟救濟(jì)體系的不完善，即缺失一種預(yù)防性的事前保護(hù)方式，從而動輒造成既成事實(shí)或無法恢復(fù)之損害。在德國，預(yù)防性不作為訴訟無論是理論構(gòu)造還是實(shí)務(wù)操作已經(jīng)十分成熟。在日本，2004年新修訂的《行政事件訴訟法》已經(jīng)明確規(guī)定了禁止之訴的內(nèi)涵及適用要件。*包括后文提到的蓋然性要件、損害性要件與補(bǔ)充性要件。事實(shí)上，我國最高人民法院曾在行政訴訟修改稿中擬定了預(yù)防性不作為訴訟，但遺憾的是，立法機(jī)關(guān)最終否定了這一草案。筆者認(rèn)為，這其中有以下幾個原因：一是理論上對預(yù)防性不作為訴訟的內(nèi)涵及定位尚未達(dá)至一個清晰的認(rèn)識；二是預(yù)防性不作為訴訟是對我國當(dāng)前訴訟理念的極大挑戰(zhàn)，是否應(yīng)引入我國法體制需要提供足夠強(qiáng)大的理由；三是對該訴訟的具體運(yùn)作規(guī)則缺乏完整的研究；四是預(yù)防性不作為訴訟功能的發(fā)揮有待于行政訴訟中相關(guān)制度的完善。本文將圍繞這些問題，尤其是建構(gòu)理由與運(yùn)作規(guī)則展開重點(diǎn)論述。

一、預(yù)防性不作為訴訟之概念與定位

1.預(yù)防性不作為訴訟的概念界定

在德國法體制中，預(yù)防性不作為訴訟系行政機(jī)關(guān)有即將作成第一次違法處分之虞提起的請求命其不得為該特定處分的訴訟[2]。根據(jù)日本《行政事件訴訟法》第3條第7款之規(guī)定，禁止訴訟是指行政機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)作出而將要作出一定的處分和裁決時，原告請求法院責(zé)令行政機(jī)關(guān)不得作出處分或者裁決的訴訟。

我國學(xué)界就預(yù)防性不作為訴訟概念的界定，雖用語不同，但本質(zhì)上卻是一致的，即賦予利益關(guān)系當(dāng)事人事前向法院提起訴訟的權(quán)利以防止迫切的不法侵害，補(bǔ)足事后救濟(jì)法制上的不足，確保當(dāng)事人的救濟(jì)實(shí)益。不過，在對“事前”的理解，即救濟(jì)時間點(diǎn)的認(rèn)定上存在兩種觀點(diǎn)：第一，只針對或者包括已經(jīng)作出、作出后尚未執(zhí)行，或作出后尚未實(shí)施完畢(正在侵害)的行政行為[3～5]；第二，即將作出的行政行為[6～7]。

筆者認(rèn)為，第一種觀點(diǎn)其實(shí)是混淆了作為事前救濟(jì)手段的預(yù)防性不作為訴訟與作為事中救濟(jì)手段的暫時性權(quán)利保護(hù)制度。前者在域外概念中體現(xiàn)為一種“不得作出”“禁止作出”“阻止作出”的表述，即只能針對尚未作出之行政行為，后者無論在域外還是我國行政訴訟中都體現(xiàn)為一種“停止執(zhí)行”“停止實(shí)施”的表述，即行政行為已經(jīng)作出。當(dāng)然，學(xué)者們也并不是沒有意識到這一點(diǎn)，以對此研究較早的學(xué)者胡肖華為例，就將預(yù)防性不作為訴訟救濟(jì)時間點(diǎn)界定為“行政行為作出后、尚未付諸實(shí)施之前”，原因在于彌補(bǔ)現(xiàn)行不停止執(zhí)行制度的缺陷[3]。就此，將預(yù)防性不作為訴訟的權(quán)利保護(hù)目的等同于暫時性權(quán)利保護(hù)的應(yīng)然目的，并視為是我國語境下預(yù)防性權(quán)利保護(hù)的特色。筆者認(rèn)為，通過完善來達(dá)致“應(yīng)然的暫時權(quán)利保護(hù)制度”，根本不需大費(fèi)周章引入預(yù)防性權(quán)利保護(hù)予以代替，后者反而會引起更多的混亂。

綜上所述，筆者認(rèn)為，預(yù)防性不作為訴訟是指在原告因行政機(jī)關(guān)不應(yīng)作出而即將作出一定行政行為而使得自己某些權(quán)利或者利益將受到迫切的不可彌補(bǔ)的損害之虞的情形下，預(yù)先請求法院命其不得作出該行政行為*需要澄清的是，新修改的行政訴訟法以含義寬泛的“行政行為”概念取代了“具體行政行為”，使其成為統(tǒng)領(lǐng)行政訴訟法全部條文的基礎(chǔ)概念，在一定程度上解決了受案范圍擴(kuò)展的問題。但是在實(shí)際案件中，由于不同性質(zhì)行政行為適用的審理和裁判規(guī)則等的不同，筆者在這里對行政行為的概念采取最廣義的解釋的同時，也有必要適當(dāng)劃分行政行為的具體形式。主要包括狹義行政行為(我國也有學(xué)者稱之為行政決定或行政處理，德國法稱之為行政決定)和事實(shí)行為兩種。的訴訟。

2.預(yù)防性不作為訴訟的定位

預(yù)防性不作為訴訟的啟動在于請求法院阻止侵害原告權(quán)利之行為的作出，即從形式上是要求行政機(jī)關(guān)作出(給付)一種“不作為”的行為，這樣一般可以簡單地將其歸為給付之訟的一種。而且在德國，也都普遍認(rèn)為預(yù)防性不作為訴訟應(yīng)歸屬于一般給付之訴。

然而，一旦深入思考就會發(fā)現(xiàn)，這種給付的實(shí)質(zhì)其實(shí)就是要求行政機(jī)關(guān)不作出給付。因?yàn)橐坏┱J(rèn)可原告訴訟請求，法院即會作出禁止判決，也就是命令行政機(jī)關(guān)不得作出一定行政行為的判決，與撤銷判決同樣具有既判力與拘束力。根據(jù)該判決，行政機(jī)關(guān)負(fù)有不得作出該行政行為的義務(wù)，也就是說被告行政機(jī)關(guān)只要不為“給付”行為，禁止判決的效力即已實(shí)現(xiàn)。

且從其實(shí)質(zhì)功能出發(fā)，特別是與撤銷之訟功能比較，就會發(fā)現(xiàn)其與撤銷之訴竟出自同一孿生體系。通說認(rèn)為，撤銷之訟具有將由于行政行為的作出所形成的法律關(guān)系通過撤銷之訟恢復(fù)到行政行為作出之前的狀態(tài)的性質(zhì)[8]60。即撤銷之訴功能的實(shí)現(xiàn)遵循著這樣一條路徑：行政行為作出而形成法律關(guān)系→(經(jīng)過審查)作出的行政行為違法→作出撤銷判決→將已經(jīng)形成的法律關(guān)系予以消滅→恢復(fù)到行政行為作出之前的狀態(tài)?！扒珊稀钡氖?，預(yù)防性不作為訴訟具有阻止將來行政法律關(guān)系產(chǎn)生之效力，其功能的實(shí)現(xiàn)也同樣遵循這樣的邏輯思路：行政行為準(zhǔn)備作出而有可能形成相應(yīng)法律關(guān)系→(經(jīng)過審查)行政行為違法不應(yīng)作出→作出禁止判決→將即將有可能形成的法律關(guān)系事先予以消滅→保持現(xiàn)有狀態(tài)不發(fā)生改變?？梢钥闯?，撤銷之訴與預(yù)防性不作為之訴本質(zhì)上都會產(chǎn)生消滅行政法律關(guān)系的效果，只是消滅的時機(jī)不同而已，一個是事后，一個是事先。在這種意義上，可以將預(yù)防不作為訴訟視為先行的撤銷之訴，是提早在行政行為作出之前即進(jìn)行的撤銷訴訟程序。也正因?yàn)槿绱?，便成就了兩類訴訟在適用要件和適用范圍上會有較大的差異。

具體而言，撤銷之訴是一種事后補(bǔ)救的機(jī)制，主要適用于干預(yù)行政領(lǐng)域，通過對已作出行政行為的合法性審查來達(dá)到救濟(jì)相對人、監(jiān)督行政機(jī)關(guān)合法行政的功能。預(yù)防性不作為之訴則更加強(qiáng)調(diào)對早期權(quán)利保護(hù)功能、既成事實(shí)發(fā)生預(yù)防功能，皆在有可能會對當(dāng)事人產(chǎn)生不可彌補(bǔ)之重大損害且事后的撤銷之訴及其他適切方法已無實(shí)益的情形下，事前阻止(或抑制)行政機(jī)關(guān)之違法侵權(quán)行為發(fā)生。即例外地將撤銷之訴的救濟(jì)時間點(diǎn)提前，對撤銷訴訟具有一定的補(bǔ)充性、輔助性。

綜上，筆者認(rèn)為，從形式上來看可以將其納入給付之訴加以調(diào)整，但從其實(shí)質(zhì)功能來看，將其定位為先行的撤銷之訴是比較合理的。

二、預(yù)防性不作為訴訟之建構(gòu)理由

1.填補(bǔ)了暫時性權(quán)利保護(hù)制度的漏洞

承接上文，一些學(xué)者在界定預(yù)防性不作為訴訟救濟(jì)時間點(diǎn)時，因暫時性權(quán)利保護(hù)制度應(yīng)然層面與實(shí)然層面的落差而將二者混為一談。但是，本文在此處需要重點(diǎn)談及的是，在不考慮暫時性權(quán)利保護(hù)具體落實(shí)的情況下或者說在暫時權(quán)利保護(hù)制度的應(yīng)然功能得以實(shí)現(xiàn)的情況下，預(yù)防性不作為訴訟是否還有存在的必要。

首先研討?yīng)M義行政行為。狹義行政行為指行政主體就具體事件所為，足以發(fā)生法律上效果之單方行政行為。暫時性權(quán)利保護(hù)應(yīng)然功能的實(shí)現(xiàn)，當(dāng)然可以解決大部分問題。究其原因，在于狹義行政行為具有法效性，其侵害通常表現(xiàn)為對相對人一定法律地位之規(guī)制，后續(xù)基于行政執(zhí)行行為或者其他程序進(jìn)行，將有進(jìn)一步權(quán)利損害的發(fā)生。具體來說，自行政機(jī)關(guān)作出行政行為并通知相對人再到具體執(zhí)行該行為之前會有一段時間的間隔，可用來供當(dāng)事人尋求救濟(jì)。申請法院強(qiáng)制執(zhí)行自不待言，即便是行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行，根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第34條、第35條的規(guī)定，當(dāng)損害肇始于行政行為的強(qiáng)制執(zhí)行時，由于可以對作為其依據(jù)的行政行為直接提起撤銷之訴，并同時要求停止執(zhí)行以達(dá)到事先預(yù)防的效果，在此情況下，就不應(yīng)該容許提起預(yù)防性不作為訴訟。

但從橫向來看，相對于日本及我國臺灣地區(qū)，德國的暫時性權(quán)利保護(hù)制度明確規(guī)定了“以停止執(zhí)行為原則”。與此同時，學(xué)說與實(shí)務(wù)界也均承認(rèn)當(dāng)事人可提起預(yù)防性不作為訴訟。這表明，二者并不能夠相互取代。究其原因，在于暫時性權(quán)利保護(hù)只有在當(dāng)事人提起復(fù)議或者撤銷之訴后才能請求復(fù)議機(jī)關(guān)或者法院停止被訴行政行為的執(zhí)行，這就要求被訴的行政行為已經(jīng)作出、尚未實(shí)施或者尚未實(shí)施完畢，并不能將其觸角延伸到行政行為的作出過程。即只能適用于行政行為作出與執(zhí)行，或者執(zhí)行完畢存在一定時間差的情況。盡管如此，但當(dāng)行政行為的作出與執(zhí)行是緊接著發(fā)生的(比如驅(qū)逐出境命令與強(qiáng)制驅(qū)逐的執(zhí)行)，或者一旦作出就會造成既成事實(shí)或難以恢復(fù)之損害，這時我們就必須承認(rèn)，暫時性權(quán)利保護(hù)的局限性就此凸顯，對預(yù)防性不作為訴訟的需求就顯而易見。

其次，我們來探討事實(shí)行為。事實(shí)行為是指行政機(jī)關(guān)實(shí)施的、影響或改變相對人法律狀態(tài)的一種行政行為。事實(shí)行為不具備法效性，但同樣會影響相對人的權(quán)益和利益。事實(shí)行為的特殊性在于作出之后即是執(zhí)行的開始，且在大部分情形下，執(zhí)行是瞬間就完成的，直接發(fā)生權(quán)利損害，并無停止執(zhí)行之適用余地。在一些特殊情形下，事實(shí)行為一旦采行，立刻就會產(chǎn)生事后不可恢復(fù)的損害，此時就應(yīng)準(zhǔn)許當(dāng)事人在行為作出前即事先予以防止?；氐奖疚拈_頭提到的“輝山高鈣奶事件”，河北省食藥局經(jīng)檢測發(fā)表了如上公告，必然引起了廣大消費(fèi)者的恐慌，消費(fèi)者出于“寧可信其有”的思想不會再繼續(xù)購買該企業(yè)品牌的產(chǎn)品。這對企業(yè)的利益和名譽(yù)均會產(chǎn)生致命的打擊。雖然中國消費(fèi)者協(xié)會最終發(fā)出認(rèn)定錯誤的聲明，但此時再訴請事后救濟(jì)也無濟(jì)于事，無法消除已經(jīng)產(chǎn)生的負(fù)面影響?？梢姡瑢τ谑聦?shí)行為，預(yù)防性不作為訴訟實(shí)屬必要。

綜上，預(yù)防性不作為訴訟的引入，可以有效彌補(bǔ)暫時性權(quán)利保護(hù)制度的缺陷，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對相對人完整無漏洞之權(quán)利保障。

2.行政機(jī)關(guān)首次判斷權(quán)原則的消解

“所謂行政行為已被劃歸為行政權(quán)的權(quán)限，是指用行政行為來規(guī)制行政上的法律關(guān)系，首先依據(jù)行政判斷的結(jié)果來決定私人在公法上的權(quán)利義務(wù)之意，而非法院的判斷”[8]102，這就是所謂的行政機(jī)關(guān)首次判斷權(quán)原則。究其原因在于，行政機(jī)關(guān)為執(zhí)行公益任務(wù)，形成社會秩序，于法律規(guī)范結(jié)構(gòu)上，所享有的判斷余地以及裁量權(quán)限，通常意味著行政機(jī)關(guān)具有相當(dāng)之自主決定空間。據(jù)此，一般認(rèn)為，關(guān)于行政的首次判斷權(quán)原則上應(yīng)保留于行政機(jī)關(guān)，由其先行處理；關(guān)于司法權(quán)之介入，須待至行政機(jī)關(guān)行使第一次判斷權(quán)之后。因此，于行政機(jī)關(guān)作第一次判斷前，若司法權(quán)取代作為第一次判斷，即屬侵害行政機(jī)關(guān)之首次判斷權(quán)。在此思考模式下，預(yù)防性不作為訴訟，因其有事前訴訟性質(zhì)，在行政機(jī)關(guān)尚未作具體行政行為前即請求法院介入審查，將有侵害行政機(jī)關(guān)首次判斷權(quán)之虞。

行政機(jī)關(guān)的首次判斷權(quán)原則在本質(zhì)上是一種對“司法—行政”關(guān)系的特定理解。它通過這樣一個邏輯妨礙著預(yù)防性不作為之訴的提起：行政機(jī)關(guān)的首次判斷權(quán)原則→法院的事后審查原則→撤銷訴訟中心主義→事前訴訟的否定。

不過，行政機(jī)關(guān)的首次判斷權(quán)原則雖然是各國(地區(qū))行政法學(xué)界普遍承認(rèn)的一個教義，但它并不是絕對不允許例外。在日本，即便對此存在常年激烈的爭論，也并不絕對否定行政機(jī)關(guān)首次判斷權(quán)的例外。比如，清晰闡釋了行政機(jī)關(guān)首次判斷權(quán)教義的學(xué)者雄川一郎也承認(rèn)：“因具體案件的情況不同，或許存在著堅(jiān)持首次判斷權(quán)限反而不合理的情形……如果以實(shí)質(zhì)理由來思考法院的事后審查品格，那么只要不違反實(shí)質(zhì)性宗旨(即只要法院能夠判斷應(yīng)作成的行政行為的適當(dāng)與否的客觀狀態(tài)出現(xiàn)時)，即使按照行訴法上抗訴的體系，實(shí)質(zhì)上也不失事后審查性格，而得以容許之?！盵9]在這里，行政機(jī)關(guān)的首次判斷權(quán)原則雖然對預(yù)防性不作為訴訟構(gòu)成妨礙，但并非其絕對否定的理由。換言之，在修法之前，從判例和學(xué)說的動向來看，所達(dá)成的共識性認(rèn)識是：行政機(jī)關(guān)有首次判斷權(quán)，只要在不侵害行政機(jī)關(guān)首次判斷權(quán)的限度內(nèi)，可以認(rèn)可預(yù)防性不作為訴訟。

事實(shí)上，我國行政訴訟也十分強(qiáng)調(diào)尊重行政機(jī)關(guān)的首次判斷權(quán)，這種尊重甚至在“履行之訴”的判決中得到了某種程度的放大。在“履行之訴”中法院是否可以作出具有特定內(nèi)容的判決，學(xué)界就此展開了“熱火朝天”的討論，并產(chǎn)生了三種代表性的觀點(diǎn)：具體判決說、籠統(tǒng)判決說、情況判決說[10]。其中，籠統(tǒng)判決說與具體判決說是截然對立的兩種觀點(diǎn)，其分歧的焦點(diǎn)在于是否應(yīng)當(dāng)尊重行政機(jī)關(guān)的首次判斷權(quán)?？疾炱鋵?shí)質(zhì)發(fā)現(xiàn)，籠統(tǒng)判決說建立在行政優(yōu)先權(quán)的基礎(chǔ)上，具體判決說建立在司法權(quán)優(yōu)先與當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)的基礎(chǔ)上，這種不同價值取向問題，無所謂對錯，卻也只能無休止地爭論下去。而情況判決說(目前的通說)權(quán)衡行政機(jī)關(guān)的首次判斷權(quán)與相對人權(quán)利救濟(jì)的緊張關(guān)系，將問題的實(shí)質(zhì)轉(zhuǎn)化為法院在何種情形下可以作出具體性的履行判決。這種情形就是行政機(jī)關(guān)的所為是羈束行為或者不存在裁量余地，此時行政機(jī)關(guān)的首次判斷權(quán)可視為已經(jīng)行使完畢。出于權(quán)利保護(hù)的需要，法院可以作出具體性的判決。

同樣，以利益衡量為背景，當(dāng)行政機(jī)關(guān)即將作出之行為于外觀上具備可被外界充分識別之清晰輪廓，且該行為的作出并不涉及行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)時(比如后文列舉的高度蓋然性情形即屬之)，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)以某種形式就行政行為表明了與原告私人相對立的判斷，只是缺失一個“作出”的轉(zhuǎn)換行為時，則可合理地認(rèn)為行政機(jī)關(guān)實(shí)際上已作出第一次判斷。此時，強(qiáng)調(diào)對當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)就可以成為法院進(jìn)行“事前”救濟(jì)的充足理由。

3.存在預(yù)防性權(quán)利保護(hù)的規(guī)則依據(jù)

如前述，顯而易見，預(yù)防性的權(quán)利保護(hù)方式在我國當(dāng)前行政訴訟法中尚處于空白狀態(tài)，然而這并不意味著我國不存在預(yù)防性權(quán)利保護(hù)的規(guī)則依據(jù)。就我國行政訴訟領(lǐng)域而言，與預(yù)防性不作為訴訟直接相關(guān)的規(guī)則早已呈露畢現(xiàn)，只不過形式上是由“判決”加以承載的。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱為《規(guī)定》)第11條第1款之規(guī)定：“……政府信息尚未公開的，應(yīng)當(dāng)判決其不得公開?！庇纱丝梢姡敖古袥Q”已經(jīng)成為反信息公開訴訟中的一種法定判決方式，這也就意味著《規(guī)定》賦予了原告于政府信息公開前即可預(yù)防性地提起不作為訴訟的法定權(quán)利。雖然略顯遺憾的是，《規(guī)定》并未就其起訴時機(jī)、適用條件等作出細(xì)化及明確的規(guī)定，但我們?nèi)圆豢煞裾J(rèn)“事先預(yù)備好平臺”的重大意義。正如有的學(xué)者所言，“這一規(guī)定的重要性也許抵得過半部司法解釋的分量”[11]。

須注意的是，《規(guī)定》中的“尚未公開”包含兩種情形：一是并未作出公開決定且尚未公開；二是已作出公開決定但尚未公開。后一種情形在我國并不常見，因?yàn)椤墩畔⒐_條例》(以下簡稱《條例》)雖然規(guī)定了在予以最終公開之前須采取一種法定的“規(guī)定動作”，即征求第三方的意見，但由于我國《條例》并未有類似于日本法中關(guān)于在通知決定與實(shí)施開示行為之間設(shè)置必要“猶豫期”的規(guī)定，因此，行政機(jī)關(guān)很有可能在通知公開決定的同時亦實(shí)施開示行為。不過我國地方政府信息公開制度當(dāng)中也存有行政機(jī)關(guān)作出公開決定后，另于指定日期予以公開的模式[12]。對于此種情形，由于已經(jīng)客觀存在具備“法效力”之決定，只是還未實(shí)施開示而已，因此原告只能按照《規(guī)定》訴請法院暫時不予開示，并無預(yù)防性不作為訴訟適用的余地。所以，預(yù)防性不作為訴訟只能適用于第一種情形。

三、預(yù)防性不作為訴訟之運(yùn)作規(guī)則

1.預(yù)防性不作為訴訟之啟動

(1)預(yù)防性不作為訴訟申請的提起

預(yù)防性不作為之訴的啟動源于相對人要求行政機(jī)關(guān)不得作出侵害行為訴求的提起，在原被告雙方的法律關(guān)系尚未實(shí)際發(fā)生之時即要求法院介入審查，因此相對人的申請是程序啟動的唯一方式。從相對人提起預(yù)防性不作為之訴的緊迫性而要求實(shí)現(xiàn)救濟(jì)高效性的目標(biāo)角度考慮，啟動要件不可過于嚴(yán)苛，只需具備兩個基本的條件即可：當(dāng)事人與申請事由。法院僅需要對上述兩項(xiàng)要素進(jìn)行形式上的審查，形成一個初步的推斷(而非確信)即可。審查的重點(diǎn)應(yīng)集中在申請人之請求是否特定明確以及是否具有明顯的需要預(yù)防侵害之理由。如申請人的請求已使法院能夠充分認(rèn)識其申請之目的，或者其請求可經(jīng)法院以闡明的方式使之具體明確，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為申請人已履行請求特定之義務(wù)。后者僅需要在形式(外觀)上具有預(yù)防侵害需要之可能性即可。至于當(dāng)事人是否適格、是否屬于受案范圍等在認(rèn)定上都需要依賴行政實(shí)體法的解釋，應(yīng)當(dāng)在啟動訴訟程序之后予以審理。

(2)立案審查的時間以及相應(yīng)的法律效果

根據(jù)《行政訴訟法》第51條規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)決定是否立案。但在預(yù)防性不作為訴訟中申請人往往面臨緊迫的情勢，且法院在此階段并不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審理，因此法院似應(yīng)盡可能縮短立案審查的時間。比如，可以參考《民事訴訟法》關(guān)于緊急情況下財(cái)產(chǎn)保全申請受理時間的規(guī)定，即人民法院應(yīng)當(dāng)在接受申請書后48小時作出裁定。同樣的，對于人民法院因?yàn)樵V訟請求無理由或理由不備而無救濟(jì)原告權(quán)益之必要等理由作出的駁回申請裁定，當(dāng)事人可以不受上訴期限的限制直接提起上訴。

法院一旦決定啟動該程序，就應(yīng)當(dāng)向被申請人(行政機(jī)關(guān))和利益相關(guān)第三人送達(dá)相關(guān)法律文書，以保證在審理過程中其能夠充分表達(dá)自己的意見。此外，最重要的是，還應(yīng)暫時禁止發(fā)生行政行為產(chǎn)生的效果，待仔細(xì)審查后再作出正式的禁止判決。這是因?yàn)槲覈诜ㄔ簩徖砩弦嘈枰欢ǖ钠陂g，待法院判決作出前，行政機(jī)關(guān)亦有可能運(yùn)用職權(quán)作出違法的行政行為，致使相對人提起預(yù)防性不作為之訴徒勞無功。當(dāng)然，為避免因申請錯誤而使被申請人(行政機(jī)關(guān))在維持現(xiàn)狀中遭受損失[13]，以及在涉及利益相關(guān)第三方的情況下，應(yīng)當(dāng)要求申請人提供必要的擔(dān)保以暫時禁止行政行為。若申請人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保而拒絕提供的，法院應(yīng)當(dāng)駁回其申請。

2.預(yù)防性不作為訴訟之審理

(1)受案范圍

受案范圍是豎立在行政訴訟入口處的一道特殊閘門，即使在現(xiàn)代法治發(fā)達(dá)國家中，行政訴訟也并未發(fā)展到所有行政行為均可被納入被訴行列的程度，更遑論預(yù)防性權(quán)利保障。換言之，能夠提起預(yù)防性不作為之訴的行為十分有限。本文以肯定列舉和否定列舉兩種方式進(jìn)行說明?？隙信e包括以下幾種情形。

狹義行政行為。針對狹義行政行為的預(yù)防性不作為之訴，只有在特殊的例外情形下才可能予以考慮。即在行政行為尚未作出之前，它的違法情節(jié)及前期效果就已非常明顯，以至于無法期待相對人等到具體措施作出后，才申請排除妨害。這樣的情形主要有三種。一是將在短期內(nèi)執(zhí)行完畢的具有處罰制裁威脅的行為。比如：強(qiáng)制出境案件，若外國人居留期間已屆滿，將被遣返回國即屬之。因此類案件具有實(shí)效性，即使提起撤銷之訴或停止執(zhí)行，待至法院判決或裁定作出時，往往已逾越遣返預(yù)定期日，而發(fā)生事后救濟(jì)已無實(shí)益。二是不以行政行為為媒介的即時強(qiáng)制行為。比如：預(yù)計(jì)將被強(qiáng)制住院，預(yù)計(jì)將被強(qiáng)制隔離等。由于該行政行為的作出與執(zhí)行是緊接著發(fā)生的，且一旦執(zhí)行即可能帶來重大且不可恢復(fù)之損害，此種場合下預(yù)防性不作為訴訟就十分必要。三是具有創(chuàng)設(shè)事實(shí)狀態(tài)的行為。主要是指行政許可行為。比如：前面提到的許可延續(xù)事件，工商局作出準(zhǔn)許延續(xù)許可決定的同時就意味著污染行為的繼續(xù)，即使法院最終撤銷了該延續(xù)許可的決定，但污染事實(shí)已經(jīng)形成，損害將不可彌補(bǔ)，就有必要在該(不)許可決定之前提起預(yù)防訴訟加以防御。

遲延的作為。又稱為遲到的行政處分，指行政機(jī)關(guān)預(yù)告將作出某一行政行為，而該行為的作出將會造成當(dāng)事人不可彌補(bǔ)的損害，故遲遲未作出，但亦未改變作出該行為之原意者。在此情形下，相對人得訴請禁止作出該行為，以去除該不安定之法律現(xiàn)狀。

事實(shí)行為。事實(shí)行為作出即執(zhí)行的特殊性決定了相對于狹義的行政行為，其對預(yù)防性權(quán)利保護(hù)的需求更為強(qiáng)烈。這樣的情形主要是指資訊公開活動。包括兩類公共警告行為：“涉他型”的風(fēng)險警示和消費(fèi)警示[14]，以及行政機(jī)關(guān)依職權(quán)或者依申請公開的涉及第三人隱私、商業(yè)秘密的信息等行為。

否定列舉包括以下幾種情形。

行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行行為。不言而喻，在這種情況下由于行政機(jī)關(guān)已作出相應(yīng)決定，因此能夠提起的只是事后的撤銷之訴。假如行政機(jī)關(guān)所作決定具有違法性，但基于行政行為的公定力，其仍具有執(zhí)行力。故行政行為一旦作出，當(dāng)事人可能處于隨時受侵害的狀態(tài)中。因此，在本案勝訴判決作出前原告可以經(jīng)由停止執(zhí)行而延宕不利益侵害的法效性。

遲延的不作為。從形式上看，此時相對人所要求行政機(jī)關(guān)給予的是一種及時“作為”。但在預(yù)防性不作為訴訟中，要求行政機(jī)關(guān)給付的是一種“不作為”。因此，二者所指向的是截然相反的方向。此外，從有無預(yù)防性不作為訴訟的適用余地來看，根據(jù)《行政訴訟法》第47條的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的，當(dāng)事人可以在兩個月或者法律、法規(guī)特別規(guī)定的期限屆滿后提起“履行之訴”。緊急情況下，可以立即提起訴訟。對于是否存在“緊急情況”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，可以參照德國《行政法院法》第75條第2項(xiàng)之規(guī)定，即相對人因行政機(jī)關(guān)的遲延不作為而造成的損害若是事后不可彌補(bǔ)的，應(yīng)當(dāng)判斷為有緊急情況的存在。此時，相對人可以不受前述期限限制直接提起“履行之訴”，并無預(yù)防性不作為訴訟的適用余地。

(2)管轄權(quán)的確定

管轄權(quán)是法院受理案件的前提，包括地域管轄和級別管轄。就地域管轄而言，可準(zhǔn)用撤銷訴訟的規(guī)定。但就級別管轄而言，學(xué)者們普遍認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由中級人民法院予以管轄，筆者也贊同此觀點(diǎn)。蓋預(yù)防性不作為之訴不同于普通的事后之訴，法院須在具體個案中，斟酌行政機(jī)關(guān)之自主決定空間、原告之訴訟權(quán)(權(quán)利保障原則)、法院判決之實(shí)益(司法資源分配)三者之利益狀況，就各項(xiàng)要素綜合考量后，始能決定[15]33。且該訴在適用上十分有限，并不會給其帶來過多負(fù)擔(dān)。

(3)無須遵守起訴期限

預(yù)防性不作為之訴在功能上表現(xiàn)為先行的撤銷之訴，“先行”的含義即為起訴時間點(diǎn)的提早。原因就在于如果不立即阻止違法行政行為的作出，相對人可能遭受不可彌補(bǔ)的損害。因此，起訴人不應(yīng)受到針對事后的撤銷之訴等規(guī)定的起訴期間的約束而錯失權(quán)利保護(hù)的最佳時機(jī)。

(4)無須經(jīng)先行之程序

我國行政訴訟原則上采用任意的復(fù)議前置主義，且在預(yù)防性不作為訴訟中，相對人正面臨侵害隨時發(fā)生的緊迫情況，以及為避免提起異議期間行政機(jī)關(guān)作出違法行為，從而貽誤了救濟(jì)之時機(jī)，對相對人權(quán)利救濟(jì)之實(shí)效性產(chǎn)生阻礙，從限縮其適用范圍的角度觀之，復(fù)議也不是必經(jīng)的前置程序。

(5)提起的主體適格

原告適格本質(zhì)上是對原告條件的限制。預(yù)防性不作為之訴與撤銷訴訟之間有一種事前與事后的替代關(guān)系，因此在原告適格的范圍上應(yīng)該是一致的。根據(jù)我國《行政訴訟法》第25條的規(guī)定，行政行為的相對人與利害關(guān)系人均有權(quán)提起預(yù)防性不作為之訴。在此，原告適格采取的是“利害關(guān)系”標(biāo)準(zhǔn)，但判斷“利害關(guān)系”有無的前提在于是否存在起訴人所主張的“合法權(quán)益”，且這種“合法權(quán)益”歸屬于起訴人[16]。權(quán)益包括權(quán)利和利益，自無異議。有疑問的是，合法權(quán)益的范圍到底應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展至何種程度。本文認(rèn)為，日本在原告適格，特別是利害關(guān)系人是否具有原告資格之判斷與實(shí)務(wù)運(yùn)作上皆有具體的規(guī)定與模式，可作為我國實(shí)務(wù)運(yùn)作上之參考。*規(guī)定見于日本《行政事件訴訟法》第37條之4第3款。在實(shí)務(wù)中關(guān)于原告適格的判斷，可以分為兩個階段：第一階段為認(rèn)定該行政法規(guī)所保護(hù)的利益性質(zhì)是否包含個人利益；第二階段為根據(jù)法規(guī)保護(hù)的范圍，具體劃定原告適格的空間范圍。這兩個階段判斷模式也稱為切割作業(yè)。

(6)裁判準(zhǔn)則

如果預(yù)防性不作為訴訟之啟動只需法院對該請求的初步認(rèn)同，那么法院最終是否真正認(rèn)可申請人的訴求進(jìn)而作出讓其勝訴的判決，則取決于其能否滿足以下較一般事后訴訟更為嚴(yán)格的實(shí)體裁判準(zhǔn)則。此外，明白確立一致之裁判準(zhǔn)則，不但滿足訴訟權(quán)保障之需求，亦可提高判決結(jié)果之可預(yù)測性。具體包括以下幾個方面。

行為的作出具有高度蓋然性。高度蓋然性即行為發(fā)生的概率高低，是確定司法權(quán)的發(fā)起時機(jī)，平衡行政機(jī)關(guān)首次判斷權(quán)與權(quán)利有效保護(hù)的聯(lián)結(jié)點(diǎn)。判斷行為作出之蓋然性的意義，在于確保司法判斷可以排除原告權(quán)利受侵害之危險狀況。若是行政機(jī)關(guān)在客觀上根本沒有或者不太可能作成行政行為時，即無侵害相對人權(quán)利之現(xiàn)實(shí)可能，并無以司法判決保護(hù)原告之主觀臆測或憂慮的必要，否則法院判決將淪為不具實(shí)益的咨詢意見[15]32。因此，高度蓋然性之判斷更為重要。結(jié)合域外的學(xué)說與實(shí)務(wù)見解，本文認(rèn)為，對高度蓋然性的判斷標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)作過于嚴(yán)格的解釋：相對人事前可預(yù)知行政機(jī)關(guān)作出該特定行為具有高度可能性，即為已足。換言之，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)以某種形式就行政行為表明了與原告私人相對立的判斷。這樣的情形有以下兩種。第一，雖未經(jīng)行政程序，但根據(jù)行政機(jī)關(guān)的前行為可以推斷出后行為的作出具有高度可能性。比如，行政機(jī)關(guān)針對某地區(qū)作出了規(guī)劃通知，那么該地區(qū)的居民就可據(jù)以判斷行政機(jī)關(guān)很有可能隨之作出拆遷決定；行政機(jī)關(guān)在公開場合預(yù)先告知將作出某一行政行為，雖預(yù)告本身并非該行政行為，但既經(jīng)預(yù)告，行政行為的作出將不再存有任何障礙。再比如，根據(jù)行政機(jī)關(guān)之前的做法，一般在具備A條件時會作出B行為，因此若在系爭案件中已具備A條件，那么相對人就有合理理由預(yù)知行政機(jī)關(guān)作成B行為具有高度可能性[17]。比如前面的許可延期案，在滿足《行政許可法》第50條規(guī)定的條件下，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出準(zhǔn)予延續(xù)許可的決定。那么，此時如果本案也具備了法律規(guī)定的這些條件，在同等事實(shí)情況下，附近居民事前即可預(yù)知工商部門極有可能作出延續(xù)許可的決定。第二，在多數(shù)情形下，相對人在聽證、事前告知、事中異議等程序性行為中得知行政機(jī)關(guān)即將作出對己不利的行政行為，僅僅還欠缺轉(zhuǎn)化為正式?jīng)Q定的轉(zhuǎn)換行為。比如，在風(fēng)險警示情形下，就此預(yù)測行政機(jī)關(guān)內(nèi)部已經(jīng)形成合意，在轉(zhuǎn)化為正式的決定之前事先告知利害關(guān)系企業(yè)。再比如，相對人在聽證程序中或者提起預(yù)防性不作為訴訟前，明確請求行政機(jī)關(guān)不應(yīng)作出該行為，但行政機(jī)關(guān)明確拒絕了該請求等。

行政行為的作出將帶來難以恢復(fù)的損害。損害性要件是用以判斷相對人權(quán)利利益可能受侵害之形態(tài)與程度，是否強(qiáng)烈到足以構(gòu)成法院提早介入審查之事由。在日本，原告因?qū)硇袨橹鞒?，有致生重大損害之虞，即可提起禁止之訴請求救濟(jì)。而在我國，行政救濟(jì)法上并無重大損害的規(guī)定，只有難以恢復(fù)之損害要件。本文認(rèn)為，在預(yù)防性不作為之訴引入我國之初，為避免產(chǎn)生與現(xiàn)行法制無法調(diào)和的問題，應(yīng)采用較嚴(yán)格之判斷標(biāo)準(zhǔn)，以提升其適法的可能性。當(dāng)然，二者只是在損害的“程度”或“量”上存在差別，法院于判斷是否導(dǎo)致產(chǎn)生難以恢復(fù)之損害時亦可參考前述日本法制中關(guān)于判斷重大損害的考量要素，即應(yīng)依客觀情勢綜合恢復(fù)之可能性與困難程度，并斟酌損害之性質(zhì)與程度、行政行為之內(nèi)容及性質(zhì)等具體因素后，衡量決定。就具體個案而言，如損害性質(zhì)是被歸類為非財(cái)產(chǎn)性損害，比如人身權(quán)的損害、名譽(yù)權(quán)的損害、隱私權(quán)的損害等，且行政行為的作出與其執(zhí)行在時間上十分接近，或者行為作出后直接發(fā)生權(quán)利損害時，即可認(rèn)為事后的救濟(jì)方式(例如撤銷之訴、停止執(zhí)行、國家賠償?shù)?是不可能的，應(yīng)該要積極地肯定其為難以恢復(fù)之損害。

別無其他適當(dāng)方法可救濟(jì)原告之權(quán)利。一般認(rèn)為，對于那種通過法定抗告訴訟就大體上能夠獲得救濟(jì)實(shí)效的糾紛也故意允許提起預(yù)防性不作為訴訟的做法，甚至因一味獵奇而給訴訟程序處理帶來疑義的做法，有失妥當(dāng)[18]。亦即若尚有其他有效的救濟(jì)方法，就無承認(rèn)作為例外事前救濟(jì)手段的預(yù)防性不作為訴訟的余地。預(yù)防性不作為訴訟中損害要件與補(bǔ)充性的要件在判斷上有一定的聯(lián)動性，損害的難以恢復(fù)性要件被滿足，通常是因?yàn)橐罁?jù)其他適當(dāng)?shù)模ㄊ潞缶葷?jì)，伴此而來的停止執(zhí)行，以及在請求行政機(jī)關(guān)不得作出的情況下，異議徒勞無功等在內(nèi)的方法均無法得到適切的救濟(jì)。因此，一般而言，只要難以恢復(fù)的損害要件被滿足了，補(bǔ)充性要件也會成立。

行政機(jī)關(guān)不應(yīng)作出該行為。在預(yù)防性不作為之訴中，作出原告勝訴的判決，不只限于“行政機(jī)關(guān)準(zhǔn)備作出”，還須限于“行政機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)作出”。正是如此，行政行為受到法院審查的主要原因就在于其違法性?！斑`法程度”是一個難以量化的標(biāo)準(zhǔn)，這里依照一般人的觀念分為輕微違法、嚴(yán)重違法、一般違法。輕微違法是一種事后可予以補(bǔ)救并不會對相對人產(chǎn)生過大損害的一種違法情形。預(yù)防性不作為訴訟中，受到審查的違法行為指后兩種。嚴(yán)重違法對相對人權(quán)益的影響最為重大。我國《行政訴訟法》第75條就嚴(yán)重違法采用“重大且明顯”的標(biāo)準(zhǔn)并列舉了兩種情形。一般違法是一種介于輕微違法和嚴(yán)重違法之間的違法情形，主要指《行政訴訟法》第70條的撤銷判決所針對的情形。

原告不存在容忍之義務(wù)。如果相對人對侵害負(fù)有容忍義務(wù)，則侵害行為并不具有違法性。這種忍耐義務(wù)可能源于法律的立法意圖，比如：在日本“駕照停止處分禁止請求案”中，*東京地方裁判所平成20年1月18日判決。在該案中，原告在過去幾年中，先后因不按照交通標(biāo)識行車、違法停車、不按照交通標(biāo)識停車等原因，累計(jì)被扣除6分，因擔(dān)心被行政機(jī)關(guān)作出一定期間內(nèi)停止駕駛的處分(基本上相當(dāng)于我國的暫扣駕照)，以東京都公安委員會為被告提起了禁止訴訟。東京地方法院審理認(rèn)為，從“道交法”(道路交通法，昭和35年6月25日法律第105號)立法意圖來看，原告因?yàn)楸煌Ｖ柜{照而受到移動上的限制，并由此產(chǎn)生一些經(jīng)濟(jì)上的負(fù)擔(dān)或者精神上的苦痛，是該法所預(yù)定的不利或者苦痛。也就是說，這種不利或者苦痛是作出交通違法行為的原告必須忍受的。也可能出自行政合同或者先行行為，甚至當(dāng)?shù)亓?xí)慣[19]，等等。本文認(rèn)為，在判斷原告是否存有容忍義務(wù)時，應(yīng)以“社會生活上應(yīng)容忍者”為容忍義務(wù)之基準(zhǔn)，并于具體個案中，綜合實(shí)體法規(guī)定、損害性質(zhì)等各項(xiàng)因素予以綜合判斷。

衡平各方利益。對行政行為的作出進(jìn)行阻止，固然有利于原告的權(quán)利保護(hù)，然而原告的權(quán)利保護(hù)在憲法上并非永遠(yuǎn)優(yōu)先。因?yàn)樾姓袨榈淖鞒龌虿蛔鞒霾粌H牽涉原告的利害關(guān)系，同時亦有可能對公益造成影響。此處所謂公益，是指與系爭行為所欲達(dá)成行政目的相關(guān)的公共利益或公益。由于所有行政行為都會以一定的方式達(dá)成一定的公共利益，如果對這種公益給予過高評價或過度維護(hù)，不啻完全否認(rèn)預(yù)防性不作為訴訟之適用，也將給處于弱勢的相對人權(quán)利的救濟(jì)造成不當(dāng)?shù)淖璧K。因此，法院在具體個案的利益衡量中，應(yīng)秉持中立的態(tài)度，無須進(jìn)行優(yōu)先保護(hù)設(shè)定。此處所謂公益必須與前述無法恢復(fù)之損害綜合考量，衡量被犧牲的公益與欲保全的申請人權(quán)益間輕重是否失衡。進(jìn)一步而言，如果系爭行為的作出對申請人造成的不法侵害是事后無法得以恢復(fù)的，而事前的權(quán)利救濟(jì)可以有效防止這種迫切的侵害，且并不會對公共福祉產(chǎn)生重大影響或者產(chǎn)生的影響符合比例原則，同時也并沒有侵犯到行政機(jī)關(guān)的自主決定空間時，就應(yīng)當(dāng)作出準(zhǔn)予禁止的判決。當(dāng)然，承前所述，在一些情形下，系爭行為還關(guān)系到第三方的利益。同理，還是應(yīng)當(dāng)回歸到禁止作出對第三方產(chǎn)生的不利影響與對立的不禁止作出對申請人造成的損害之間的權(quán)衡中來，并借由法院在決定何謂難以恢復(fù)之損害時應(yīng)當(dāng)考慮的因素，進(jìn)而作出最終的判斷。

(7)舉證責(zé)任

舉證責(zé)任的分配與法院的判決有極大的關(guān)聯(lián)性。就預(yù)防性不作為之訴而言，其與撤銷之訴的舉證規(guī)則可謂是同中有異。不同之處在于，就糾紛的實(shí)際發(fā)生與否觀察，前者是一種先行的撤銷之訴，因此原告也需就確有“先行”提起之必要而應(yīng)當(dāng)予以積極阻止的相關(guān)要件承擔(dān)舉證責(zé)任。具體而言，原告需要在以初步的證據(jù)啟動該訴訟程序的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步就蓋然性要件、損害要件提供充足證據(jù)予以證明。原告亦必須向法院充分證明，系爭行為極有可能作出且由于爭議行政行為的作出將使自己招致難以恢復(fù)之損害。由此看來，原告在提供擔(dān)保的同時還負(fù)有如此重要的舉證責(zé)任，無須再有濫訴之憂。兩者相似之處在于，系爭行為的合法性都由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。理由在于，多數(shù)情形下，相對人可通過卷宗閱覽、聽證等程序獲知不利行為即將作出。也就是說，行政機(jī)關(guān)作出某一行政行為，必須經(jīng)由這一連串準(zhǔn)備過程，透過各種事實(shí)及證據(jù)調(diào)查手段搜集可供作出“合法”決定之資訊。因此，其握有即將作出之決定“合法性”的證據(jù)。此外，即便未經(jīng)行政程序，而只是行政機(jī)關(guān)公開聲明即將作出某一行為，那么，我們也應(yīng)當(dāng)理性地?fù)?jù)此認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)之所以“敢于”發(fā)表該項(xiàng)聲明的原因就在于其經(jīng)過了前期“合法性”的充分論證。因此，交由被告行政機(jī)關(guān)承擔(dān)系爭行為合法性的舉證責(zé)任，并無不妥。此外，補(bǔ)充性要件作為一種消極要件，其目的在于排除不具有事前救濟(jì)必要性的爭訟案件。此條件下，原告并無積極主張舉證的必要，應(yīng)當(dāng)由被告一方就事前救濟(jì)并非是最適當(dāng)?shù)木葷?jì)方法予以舉證證明。另外，相對人提起預(yù)防之訴的行為與其先前行為是否相沖突，也應(yīng)由被告一起提供證明。

(8)審理期限

預(yù)防性不作為訴訟中法院應(yīng)盡可能地加快立案審查的速度，與此同時，法院審理該訴的期限相較于事后之訴也應(yīng)該盡可能縮短。當(dāng)然，二者所要實(shí)現(xiàn)的目的正好相反：前者是為了防止行政機(jī)關(guān)于相對人提起訴訟至立案審查期間內(nèi)作出該不利行為，致使無法發(fā)揮其預(yù)防救濟(jì)之功能；后者是為了避免使系爭行為的作出與否長時間處于懸而未決的狀態(tài)之中，進(jìn)而導(dǎo)致行政無法運(yùn)作或效率低下、停滯的情形，以及在涉及第三方利益時，第三方利益損失的擴(kuò)大化。按照《行政訴訟法》第81條之規(guī)定，一般情形下，法院從立案之日起至最終判決作出的期限為6個月。換言之，在暫且不論復(fù)雜情況下可能延長期限的情形，一審法院也至少享有6個月的審限。不同于普通的事后之訴，為避免上述情況的出現(xiàn)，法院經(jīng)盡早作出預(yù)先的闡明，以盡快結(jié)束這種浮動、不確定的法律狀態(tài)。同理，原被告兩方的舉證期限、二審審理期限等都需要進(jìn)一步予以縮短。

3.預(yù)防性不作為訴訟之裁判

(1)裁判的內(nèi)容

在原告提起的預(yù)防性不作為之訴滿足以上要件，并且行政機(jī)關(guān)并不存在其他評判余地時，可認(rèn)為裁判時機(jī)已經(jīng)成熟。法院應(yīng)當(dāng)作出支持原告訴訟請求的判決，即禁止判決。判決可以以部分承認(rèn)原告請求的形式作出。例如，對于原告請求法院判決行政機(jī)關(guān)不得作出停職處分的訴訟，法院可以判決行政機(jī)關(guān)不得作出超過停止6個月的停職處分；也可以命令行政機(jī)關(guān)不得作出某種行政行為的“抽象性”禁止判決。倘若法院經(jīng)過嚴(yán)格且實(shí)質(zhì)審查之后，認(rèn)定原告并無預(yù)防侵害之需要或者不符合上述其中任一要件的情形下，就應(yīng)當(dāng)判決駁回其訴訟請求。

(2)裁判的效力

判決作出后，行政機(jī)關(guān)應(yīng)尊重禁止判決之內(nèi)容，依照該命令行動，并負(fù)有不得作出違反該命令的行為義務(wù)，這對行政機(jī)關(guān)具有拘束力。當(dāng)然，無論經(jīng)法院審查認(rèn)定系爭的準(zhǔn)備作出之行為違法與否，由于預(yù)防性不作為訴訟的判決是以判決時(言詞辯論終結(jié)時)的事實(shí)關(guān)系作為前提的，判決后事實(shí)關(guān)系發(fā)生變化，原告可以重新提起撤銷之訴或確認(rèn)之訴。同理，在判決后由于事實(shí)關(guān)系的變化，行政機(jī)關(guān)亦可作出被禁止判決所禁止的行政行為。當(dāng)然，由于禁止判決一經(jīng)作出即發(fā)生法律效力，行政機(jī)關(guān)對此判決不服，無法提出上訴，只能向上級法院提出再審請求。此外，由于法院判決的效力并不會擴(kuò)及第三人，第三人對于行政機(jī)關(guān)服從禁止判決而不作出一定行政行為的不作為可以提起“不作為違法確認(rèn)訴訟”或“履行之訴”。因此，有可能存在前后兩個判決相矛盾的情況。然而，就訴訟的紛爭解決一次性及當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的安定性而言，應(yīng)該盡量避免前述狀況的發(fā)生，在訴訟程序上允許第三人參加訴訟有其必要性。

四、預(yù)防性不作為訴訟與相關(guān)制度之完善

1.預(yù)防性不作為訴訟與行政程序的完善

為了踐行這種預(yù)防性權(quán)利的保護(hù)功能，必須建立相應(yīng)的程序。即在行政行為作出之前，賦予該權(quán)益可能將受到不利影響的當(dāng)事人參與行政程序的機(jī)會，包括獲得合理通知、陳述意見，甚至參與聽證的機(jī)會。理由是：在此過程中，一方面，相對人及利害關(guān)系人享有對于行政機(jī)關(guān)的不利指控或擬作出的不利行為基礎(chǔ)之事實(shí)關(guān)系、理由依據(jù)等予以反駁、辯論、聲明異議的權(quán)利，而行政機(jī)關(guān)對于當(dāng)事人之陳述異議，均有加以斟酌并予以考慮的義務(wù)，從而為行政機(jī)關(guān)提供一個反省、糾正自己錯誤的機(jī)會，對于減低錯誤情事發(fā)生的風(fēng)險，進(jìn)而提高行政行為作出的合法性而言，確有助益；另一方面，也提供給行政主體說明不采納當(dāng)事人相關(guān)陳述異議的理由、辯解行政行為的機(jī)會，從而有機(jī)會說服相對人認(rèn)可擬作出的行政行為。相應(yīng)地，多數(shù)人因此會放棄后續(xù)的訴訟程序。即便無法說服相對人，其也能獲知行政主體的判斷與己不同，從而具備起訴時機(jī)。是故，適當(dāng)?shù)某绦蚪Y(jié)構(gòu)既可以“避免”當(dāng)事人提起預(yù)防性不作為訴訟，也事關(guān)大多數(shù)情況下當(dāng)事人是否有機(jī)會提起預(yù)防性不作為訴訟。因此，行政程序的完善至關(guān)重要。

我國尚未有統(tǒng)一的行政程序法典，行政程序的規(guī)定多散見于單行法之中，比如《行政許可法》《行政處罰法》中完整、詳細(xì)地規(guī)定了告知，陳述意見和公平申辯，調(diào)查證據(jù)，卷宗閱覽，聽證(包括辯解、質(zhì)證、異議、反駁)，說明事實(shí)、理由及依據(jù)等正當(dāng)法律程序。同樣的，近年來各個地方紛紛出臺的行政程序規(guī)定*截止到目前，已經(jīng)有8個地方出臺了行政規(guī)定，按照時間順序分別是湖南省、汕頭市、山東省、西安市、?？谑小⒔K省、寧夏回族自治區(qū)、蘭州市。以及行政程序法典試擬稿[20]或者建議稿[21]都專章規(guī)定了“行政決定”的作出程序。不可否認(rèn)，這為預(yù)防性權(quán)利保護(hù)功能的實(shí)現(xiàn)提供了可能性。然而，這只是針對“狹義行政行為”而言的，權(quán)力性事實(shí)行為由于不具備法效性，并無行政程序法之適用。筆者認(rèn)為，如前所述，事實(shí)行為對當(dāng)事人的影響更為重大，對預(yù)防性權(quán)利保護(hù)的需求更為強(qiáng)烈。是以，從基于當(dāng)事人權(quán)利保障的角度，事實(shí)行為也應(yīng)建立相應(yīng)的程序結(jié)構(gòu)作為相對人的權(quán)利保障和行政機(jī)關(guān)的約束機(jī)制。所以，針對事實(shí)行為之行政程序的完善更顯重要。

比如，食品、藥品、產(chǎn)品等領(lǐng)域經(jīng)常會發(fā)布消費(fèi)警示，但在近年來的實(shí)踐中類似“輝山高鈣奶事件”的有關(guān)警示紛爭的情況也頻繁發(fā)生。*類似的公告紛爭還有“國產(chǎn)啤酒含甲醛事件”“豫花毒面粉事件”等。這除了是由人為操作所引發(fā)之外，其實(shí)更多是由程序規(guī)定的缺失所造成的。通常而言，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，一個消費(fèi)警示的形成包括三個環(huán)節(jié)：抽樣檢驗(yàn)—告知檢驗(yàn)結(jié)論—公布決定。*比如《中華人民共和國食品安全法實(shí)施條例》和《產(chǎn)品質(zhì)量國家監(jiān)督抽查管理辦法》的相關(guān)規(guī)定。在整個過程中利益第三方均處于一個“零參與”的狀態(tài)。為此，筆者認(rèn)為，在此過程中行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)遵循兩項(xiàng)必不可少的程序性規(guī)定：一是說明理由，即行政主體內(nèi)部根據(jù)檢驗(yàn)結(jié)論初步作出特定決定時，不僅應(yīng)告知檢測結(jié)論，還應(yīng)就包括樣品抽取、檢測方法與內(nèi)容、將要公布警示決定的事實(shí)關(guān)系、理由依據(jù)等在內(nèi)的相關(guān)情況進(jìn)行說明；二是事中異議，即第三方可以針對以上任何一個方面作出辯解、提出異議。筆者因此建議，在將來出臺的行政程序法典中可就包括消費(fèi)警示在內(nèi)的公共警告程序作出專門規(guī)定。

2.預(yù)防性不作為訴訟與暫時性權(quán)利保護(hù)制度的完善

毫無疑問，與文本主題密切相關(guān)、皆在探討的只是暫時性權(quán)利保護(hù)中的(不)停止執(zhí)行制度。如上述，因不停止執(zhí)行的實(shí)然缺陷，不乏學(xué)者將“真正意義”上的預(yù)防性不作為之訴變異為應(yīng)然的停止執(zhí)行之效果。因此，不停止執(zhí)行制度之完善更顯重要。就完善之方式而言，部分學(xué)者認(rèn)為，對于行政行為可否因提起行政爭訟程序而發(fā)生停止執(zhí)行之效果，各國的立法例有兩種模式：一為停止執(zhí)行為原則，例外不停止；*代表國家是德國。二為不停止執(zhí)行為原則，例外停止。*代表國家和地區(qū)是日本和我國臺灣地區(qū)。據(jù)此，不論以停止還是不停止執(zhí)行為原則，均存在例外。因此，并無必要事前劃定權(quán)重，形成“何為原則，何為例外”之僵硬模式，不如透過個案狀況中的具體利益衡量決定是否停止執(zhí)行[22]。本文認(rèn)為，是否可以因利益衡量便斷然否定何為原則確立的必要性，非無探討之余地。且不停止執(zhí)行原則存在理論上的混沌與實(shí)踐中的虛置[23]，加之考慮到訴訟權(quán)保障的意旨，事實(shí)上行政行為的停止執(zhí)行具有本質(zhì)上的應(yīng)然。

[1]乳協(xié)針對輝山事件發(fā)布聲明：河北食藥局結(jié)果判定錯誤[EB/OL].(2015-09-30)[2017-08-11].http://ln.sina.com.cn/news/m/2015-09-30/detail-ifxifmki9643416.shtml.

[2]林錫堯.行政法要義[M].臺北：元照出版公司，2006:647.

[3]胡肖華.論預(yù)防性行政訴訟[J].法學(xué)評論，1999(6):91.

[4]解志勇.預(yù)防性行政訴訟[J].法學(xué)研究，2010(8):173.

[5]安晨曦.論我國政府信息公開訴訟的禁止判決——兼析《關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》第11條[J].上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)(法治論叢)，2013(2):46.

[6]章志遠(yuǎn)，朱秋蓉.預(yù)防性不作為訴訟研究[J].學(xué)習(xí)論壇，2009(8):68.

[7]徐信貴,康勇.論食品安全領(lǐng)域權(quán)利救濟(jì)的預(yù)防性行政訴訟[J].重慶理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)，2015(3):60.

[8]雄川一郎.行政爭訟法[M].東京：有斐閣，1957.

[9]雄川一郎.行政爭訟法：再版[M].東京：有斐閣，1966:251.

[10]朱新力.論行政不作為違法[J].法學(xué)研究，1998(2):126-127.

[11]李廣宇.政府信息公開司法解釋讀本[M].北京：法律出版社，2011:333.

[12]山東省人民政府辦公廳關(guān)于印發(fā)政府信息公開有關(guān)參考文本的通知[EB/OL].[2017-08-12].http://www.shandongbusiness.gov.cn/public/html/news/200712/69705.html.

[13]王名揚(yáng).英國行政法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1987:191.

[14]林沈節(jié).消費(fèi)警示及其制度化——從“農(nóng)夫山泉砒霜門事件”談起[J].東方法學(xué)，2011(2):147.

[15]林孟楠.預(yù)防性不作為訴訟之權(quán)利保護(hù)必要[J].法令月刊，2015(12).

[16]斯金錦.行政訴訟原告資格——“法律上利害關(guān)系要件研究”[J].公法研究，2005(2):168.

[17]俞祺.行政訴訟禁止之訴論略[J].憲政與行政法治評論，2014(7):212.

[18]原田尚彥.訴的利益[M].石龍?zhí)?，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2014:75.

[19]弗里德赫爾穆·胡芬.行政訴訟法:第5版[M].莫光華，譯.北京：法律出版社，2003:453.

[20]王天華.中國行政程序法典適擬稿及立法理由[M].北京：中國法制出版社，2010:220-364.

[21]中華人民共和國行政程序法(專家建議稿)[EB/OL].(2015-10-23)[2017-08-14].http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA4MTEwNTIxOA==&mid=400227864&idx=2&sn=5285b3692f01075d9f0ecbca30b6697 c&scene=2&srcid=1024Etw0OQjuxXoqcTv5q LGl&from=timeline&isappinstalled=0#rd.

[22]章志遠(yuǎn).從原則與例外之爭到司法裁量標(biāo)準(zhǔn)之建構(gòu)——行政訴訟暫時性財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)制的新構(gòu)想[J].浙江學(xué)刊，2008(6):122.

[23]黃學(xué)賢.行政訴訟中的暫時性法律保護(hù)制度探討[J].東方法學(xué)，2008(8)：51-52.

10.3969/j.issn.1008-6382.2017.05.004

2017-08-21

索肖娟(1990—)，女，山西長治人，西南政法大學(xué)碩士研究生，主要從事行政法與行政訴訟法學(xué)研究。

D925.3

A

1008-6382(2017)05-0022-13

(責(zé)任編輯余筱瑤)