滴滴專車司機之被派遣勞動者身份反思

楊玲娟

(中央財經大學 法學院，北京 100081))

滴滴專車司機之被派遣勞動者身份反思

楊玲娟

(中央財經大學 法學院，北京 100081))

滴滴專車司機、滴滴運營平臺以及司機所在的公司三者之間是否存在真實的勞務派遣是一個難題。三方之約定與法院之判決存在差異。對于勞務派遣，現有法律既未明確其概念，亦未列明其判斷標準。對滴滴專車司機身份進行界定時，既要考慮到“互聯網+”的大背景對傳統就業方式的影響，也要對專車司機的身份選擇進行價值分析。滴滴專車司機、滴滴運營平臺以及司機所在的公司三方之間并未形成真正的勞務派遣關系，三方現有的平衡是利益互惠的結果。

滴滴專車司機；勞務派遣；就業方式；價值選擇

“互聯網+”是通過信息通信技術和互聯網平臺將互聯網與各個傳統行業進行深度融合的新型經濟發展形態。網約車即是“互聯網+”在交通領域的創新商業模式。在網約車行業蓬勃發展的同時，網約車用工問題也日益凸顯，尤其是網約車用工中的勞務派遣問題更是一個難題。

一、問題的提出

網約車，是指以互聯網技術為依托構建服務平臺，接入符合條件的車輛和駕駛員，通過整合供需信息，提供非巡游的預約出租汽車服務。*參見交通運輸部：《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法(征求意見稿)起草說明》。一方面，營運出租車屬于行政許可事項，未取得出租客運行政許可的單位不允許從事出租車客運服務。根據國家企業信用信息公示系統的資料顯示，滴滴專車所屬的北京小桔科技有限公司尚未取得出租車營運許可證，故私家車若要接入滴滴專車運營平臺，成為客運性質的滴滴專車，必須依托除滴滴運營平臺之外的第三方，即汽車租賃公司。通過將私家車掛靠至汽車租賃公司的形式使私家車客運合法化。另一方面，私家車主在滴滴平臺注冊并通過審核后，還需要到平臺指定的勞務派遣機構補齊相關手續，某些學者將這個補齊手續的過程看作是對勞務派遣用工手續的完善過程[1]。

按照上述邏輯，滴滴專車的運營流程大致為，私家車主在辦理汽車租賃和勞務派遣的相關手續后正式成為滴滴專車司機。乘客通過滴滴打車軟件發出用車訂單，專車司機通過滴滴平臺接單。乘客向滴滴運營平臺支付費用后，滴滴平臺按照與專車司機的協議，抽取一定的費用，并按照與汽車租賃公司和勞務派遣公司的內部約定，向其支付一定費用。可見：勞務派遣公司為滴滴專車司機的用人單位，北京小桔科技有限公司為滴滴專車司機的用工單位。

根據2014年人力資源與社會保障部發布的《勞務派遣暫行規定》第8條和《侵權責任法》第34條規定，勞務派遣單位應當依法為被派遣勞動者繳納社會保險，用工單位應當承擔被派遣勞動者因執行工作任務致他人損傷的侵權責任，勞務派遣單位應當在過錯范圍內承擔補充責任。然而,滴滴專車用工的現實情形卻與此大相徑庭。其一，北京小桔科技有限公司和相關勞務派遣公司并未繳納專車司機的社會保險費用；其二，滴滴專車在運營中發生侵權事故時，大多數由專車司機自行承擔侵權賠償責任，北京小桔科技有限公司并未承擔法定的用工單位的賠償責任。

表1 北京小桔科技有限公司涉訴侵權案例統計*資料來源：中國裁判文書網，統計日期：2017-05-25。

依據目前北京小桔科技有限公司涉訴的侵權案件判決(表1)來看，法院在裁判這一類案件時有一個共同的思路，即依據《侵權責法》總則中關于侵權方與受害方之間的過錯責任與分則中的機動車交通事故侵權來進行分析，而鮮有依據《侵權責任法》第34條關于勞務派遣用工進行裁判。為何法院會這樣進行判決呢？勞務派遣公司、北京小桔科技有限公司、專車司機之間是否真為勞務派遣關系？所有的問題還需要回歸至勞務派遣理論本身去進行剖析。

二、勞務派遣之基本理論

1.勞務派遣之定義與法律構造

我國的勞務派遣萌芽于20世紀80年代初，它作為現代勞動力市場中的一種靈活用工形式，是伴隨著外商投資企業的出現而產生的[2]。到20世紀90年代中后期，我國的勞務派遣用工已初具規模。勞務派遣以其彈性化、低成本的優勢，適應了不同層次勞動力市場對勞動力的需求，越來越得到用人單位的青睞。然而，何為勞務派遣，無論是在2012年全國人大常委會新修訂的《勞動合同法》，還是在2014年人力資源與社會保障部發布的《勞務派遣暫行規定》中，都未有明確的定義。

現有法律并未明確定義何為勞務派遣，但筆者認為在此可以借鑒一些國家和我國臺灣地區的勞務派遣制度以及一些學者的見解，以明晰勞務派遣制度。日本法中的勞務派遣，是“將自己所雇傭之勞工，于該雇傭關系下，使其接受他人之指揮監督，為該他人從事勞動。但不包含與該他人約定使該勞工為其所雇傭。”*參見日本《確保派遣事業妥適營運及整備派遣勞工就業條件等相關法律》第2條。我國臺灣地區有學者認為，勞務派遣是指人力派遣機構與要派單位訂立人力要派契約，約定由人力派遣機構提供勞工至要派機構提供勞務[3]。鄭尚元教授認為，勞務派遣是指派遣單位與勞動者簽訂勞動契約后，由派遣單位與要派單位通過簽訂人力資源契約，將勞動者派遣到(要派單位)第三方參加職業勞動，要派單位對勞動者行使職業勞動的指揮權與管理權[4]。勞務派遣作為一種組織社會資源的特殊形式，其實質上是一種非正規就業。它是指由派遣機構與派遣人員簽訂勞動合同，然后向用工單位派出該員工，使其在用工單位的工作場所內勞動，接受用工單位的指揮、監督，以完成勞動力與生產資料相結合的一種特殊用工方式[5]。總體上看，學界對于勞務派遣的定義并無明確統一的說法，但據此可以分析出勞務派遣的法律構造。

首先，勞務派遣最典型的特征便是存在三方主體，并據此形成一個三方架構。在勞務派遣關系中，存在著勞務派遣單位(用人單位)、接受勞務派遣單位(用工單位)以及被派遣勞動者，三方之間都存在權利義務關系，并據此形成相對穩定的三方架構。

其次，“雇傭”與“使用”分離。這種分離的三方主體關系也被學者概括為“三方兩地”[6]。在傳統的勞動關系中，用人單位與勞動者存在緊密的人身關系和財產關系，勞動者在用人單位的指揮、監督下進行勞動，并據此獲得勞動報酬。而在勞務派遣關系中，與勞動者簽訂勞動合同的是勞務派遣公司，而勞動者卻是向接受勞務派遣的單位提供從屬性勞動。因此，勞務派遣用工形成了典型的“用工不用人，用人不用工”的格局。

最后，勞務派遣用工只適用于輔助性、臨時性或替代性崗位。*參見《勞務派遣暫行規定》第3條。對于非“三性”崗位，用人單位與用工單位不得約定勞務派遣。法律規定只有“三性”崗位才能約定勞務派遣的目的在于，防止用人單位與用工單位變相損害勞動者的權益。

2.勞務派遣三方架構之法律屬性

在勞務派遣關系中，用人單位只是與勞動者簽訂勞動合同而事實上并不使用勞動者的勞動力。用工單位不承擔勞動者的社會保險等費用，只是支付報酬使用勞動者進行勞動價值的創造。換言之，勞務派遣的整個過程可以看作是用人單位在一定期限內將自己的勞動者出借給用工單位使用，用工單位據此向用人單位支付一定報酬，派遣的客體就是勞動力。然而，被派遣勞動者的整個勞動過程與用工單位的聯系更加緊密，他們需要接受用工單位的指揮、監督和管理，用工單位的這種“指揮命令”恰好是勞動關系從屬性的根本標志。若僅依據勞動者與用工單位不存在勞動合同而完全排除用工單位的用人責任似乎不太合理。因此，為更好理解勞務派遣關系，需要對三方主體之間的法律關系屬性進行分析，參見圖1。

圖1 勞務派遣三方主體關系

第一，用人單位與用工單位之間簽訂勞務派遣協議，至于是民事合同關系[7]還是商事合同關系[8]，對雙方之間的權利義務并不會造成很大的影響。勞務派遣公司與接受勞務派遣單位都是地位平等的民事主體，雙方之間依據勞務派遣協議能夠向對方行使請求權。用人單位享有向用工單位請求支付報酬的權利，用工單位能夠向用人單位請求履行勞務用工派遣義務的權利。

第二，勞動者與勞務派遣公司之間簽訂勞動合同，雙方形成勞動關系。勞動關系的傳統形態是由一個勞動者和與該勞動者在一定條件下為其工作并獲得報酬的一個雇主之間所形成的關系[9]。雖然勞務派遣公司與勞動者之間的勞動關系與傳統的勞動關系在形態上存在較大差距，但是這兩個主體之間的勞動關系是受到勞動法律認可和保護的。

第三，對于用工單位與被派遣勞動者之間用工法律關系的性質，法律并未給出明確的規定，學界對此也存在爭議。一種觀點認為，在勞務派遣中，勞務派遣公司與被派遣勞動者之間，以及用工單位與被派遣勞動者之間形成的都是勞動關系[10]。另一種觀點認為，在勞務派遣中，只有勞動者與生產資料的一重結合，用工單位與被派遣勞動者之間不存在勞動關系[11]。筆者認為，用工單位與被派遣勞動者之間的關系應當參照傳統勞動關系來判斷，因用工單位在整個勞動過程中對被派遣勞動者施加了實質性的指揮和控制，宜將雙方關系認定為勞動關系。

三、滴滴專車司機身份之考量因素

滴滴專車司機可以在一定限度內自主決定接單時間、接單地點，與傳統勞動者相比，這個特殊群體在勞動過程中擁有更大的自主決定權，與用人單位的人身依附性較為松散。對專車司機身份的定位，既要考慮就業方式的變化，也要進行價值衡量。

1.勞動者就業方式的變化

中國是一個歷史悠久的文明古國，不同歷史時期的人的就業方式各有不同。在封建社會，農業占據極其重要的地位，農民與自己的土地緊緊束縛在一起。務農是社會最主要的就業方式，只有極小部分的商人從事商業活動，商業發展緩慢。自封建社會末期開始，社會資本流動變得頻繁，就業方式有了拓展。新中國成立后，尤其是改革開放以來，社會經濟蓬勃發展，就業方式呈現多樣化發展趨勢。在勞動法律制度的規制下，勞動者與用人單位必須簽訂勞動合同，勞動者必須按照合同約定的時間、地點向用人單位提供從屬性勞動，而用人單位必須履行向勞動者支付工資、繳納社會保險費用等義務。

然而，隨著近年來科技革新以及國家宏觀政策的鼓勵支持，勞動者的就業方式也在悄然發生變化。自十二屆全國人大三次會議上李克強總理提出“制定‘互聯網+’行動計劃”*參見《國務院關于積極推進“互聯網+”行動的指導意見》(國發〔2015〕40號)。以來，“互聯網+”隨即成為社會各界關注和討論的熱點。“互聯網+”使傳統領域的就業機會相對減少，通過新技術的滲透使新的就業機會不斷產生，從而對就業方式產生一定的變革。人們趨向于選擇更加靈活、便利的就業方式，不再接受用人單位嚴格的束縛。一些企業在管理體制上也在發生變化，對員工的人身限制更加松散。滴滴專車是“互聯網+”技術在交通領域的產物。滴滴專車司機與傳統勞動者相比，沒有用人單位對工作時間以及工作地點的強制性約束，他們可以利用閑暇時間進行客運活動，還可以兼顧自己的本職工作。即使以滴滴專車司機為業，也可通過卸載滴滴專車軟件的方式來終止此種就業方式。因此，從總體上看，滴滴專車司機是“互聯網+”導致的就業方式靈活、便利的必然產物。

2.滴滴專車司機身份中的價值衡量

滴滴專車司機是否是被派遣勞動者？滴滴司機身份如何定位本身就是一個難題。滴滴專車司機是一個龐大的就業群體，對其身份定位關乎整個專車司機群體的利益。

筆者認為，對滴滴專車司機的身份定位，應考慮到幾個方面的問題。首先，有很多專車司機是利用自己業余的時間從事專車運營，然而從現行立法角度看，我國對建立雙重勞動關系是不提倡的，因此對專車司機身份的定位涉及我國勞動關系制度的基本定位問題。一旦承認滴滴專車司機的被派遣勞動者身份，那么勢必會導致大量有本職工作的專車司機與兩個用人單位存在勞動關系。其次，在對專車司機進行身份定位時也不能忽視這個群體自身的意愿，即專車司機是否愿意接受這種被派遣勞動者的身份，抑或其根本不愿意受勞動關系的束縛，而愿意成為一個承攬商。*在美國加州優步司機的集體訴訟中，優步司機與優步公司達成和解，優步司機身份仍為獨立承包商。實踐中，很多專車司機是不愿意改變現有的身份，而成為滴滴專車平臺和勞務派遣公司的員工。最后，如何在現行法下保障滴滴專車司機這一龐大的就業群體的利益？對于滴滴專車司機這一職業群體，現有表征的勞務派遣關系并未解決其社會保險等相關方面的問題，因而需要尋求其他方面的路徑來保障這一群體的利益。

四、滴滴涉訴侵權案件之裁判要點回應

勞務派遣是現代企業管理中進行用工成本控制的一種典型手段。在勞務派遣關系中存在著用人單位與用工單位的“民事或商業合同”關系，這是派遣公司作為用人單位承擔雇主義務的基礎。當用人單位不具備用工主體資格或者用人單位與用工單位并沒有真正的用工合意時，就可能出現形式上是勞務派遣關系而實質上是中介關系的隱蔽雇傭[12]。上文已分析勞務派遣的相關理論以及在對專車司機進行身份定位時的考量因素，結合司法裁判結果，對于滴滴專車司機與勞務派遣機構、北京小桔科技有限公司的關系，可以作以下解析。

1.滴滴平臺的指示不構成對專車司機的指揮和控制

在勞務派遣關系中，用人單位與用工單位之間簽訂勞務派遣協議，勞動者與用人單位簽訂勞動合同，但由用工單位對勞動者進行指揮和控制，勞動者向用工單位提供從屬性勞動。然而，在滴滴專車運營中滴滴平臺對專車司機的指揮和控制卻不明顯。

首先，在乘客發出用車訂單之后，滴滴專車運營平臺通過軟件以廣播的形式向司機發送乘客用車信息，專車司機對客戶有一定的選擇權，可以自主決定是否接單。其次，專車司機可以決定自己接單的時間、地點，滴滴運營平臺無法強制專車司機在特定時間、特定地點為特定對象提供勞動服務。最后，滴滴專車司機可以自行通過卸載滴滴司機客戶端軟件的方式來終止與滴滴運營平臺之間的關系。綜上，雖然滴滴平臺可以向專車司機發送乘客訂單信息，可以通過一定程度上的紀律懲戒對專車司機進行約束，但其在總體上對專車司機不構成指揮和控制。

2.滴滴專車司機與勞務派遣公司之間不存在勞動關系

私家車主根據滴滴平臺發布的司機招聘信息進行滴滴專車司機注冊時，需要提交自己的身份信息與車輛信息，在最終成為專車司機之前，還需要在平臺指定的時間，到指定的地點辦理手續。此時，勞務派遣公司才加入到整個法律關系中來。

然而，勞務派遣公司并未與滴滴專車司機之間形成勞動關系。用人單位應當與勞動者訂立書面勞動合同，為勞動者繳納社會保險，承擔工傷損害賠償責任。在勞務派遣關系中，用人單位的上述法定義務也不能免除。但是在實踐中，與神州專車和首汽約車相比，滴滴專車司機沒有與北京小桔科技有限公司或者其他的勞務派遣公司訂立勞動合同，也并未有任何機構為滴滴專車司機繳納社會保險費用，滴滴專車司機處于相對獨立的位置。

3.三方現有平衡是利益互惠的結果

總體來看，勞務派遣公司只是形式上的專車司機用人單位，不用承擔風險卻可以在整個專車營運過程中營利，其選擇是追逐利益的合理行為；滴滴專車司機只是借助了滴滴軟件運營平臺，通過線上注冊成為專車司機，利用自己閑暇的時間和閑置的車輛進行獲利；滴滴司機依據指示到汽車租賃公司辦理手續的過程是囿于現有法律政策不允許私家車從事客運業務的必然選擇；滴滴運營平臺要求司機到勞務派遣公司完善資料也是用工風險防范的穩妥之計。在整個滴滴專車運營的過程中，滴滴專車司機、滴滴運營平臺、勞務派遣公司以及汽車租賃公司之間形成了一個默契的良性構架。

五、結論

“互聯網+”在改變經濟發展方式的同時也使傳統就業方式朝著更加靈活、便捷的方向發展。較之標準勞動關系，滴滴專車就是一種更加靈活、簡便的就業方式。就滴滴專車司機與運營平臺的關系而言，不能輕易從形式上判定北京小桔科技有限公司、滴滴專車司機與勞務派遣公司是勞務派遣關系中的三方主體。就目前來看，三方之間形成了良性的業務循環，在專車運營過程中各取所需。法律不應該去改變生活，在各方主體均未主張其自己享有的權利之前，不應當對各方現有的平衡關系橫加干涉。

[1]張素鳳.“專車”運營中的非典型用工問題及其規范[J].華東政法大學學報，2016(6):79.

[2]鄭尚元.勞務派遣用工管制與放松之平衡——兼析《勞動合同法》第58條第2款[J].法學，2014(7):49.

[3]邱祈豪.臺灣地區勞動派遣法制化之研究：由日本勞務派遣法制度及政策之歷史發展考察[M].臺北：致良出版社，2003:395.

[4]鄭尚元.勞動合同法的制度與理念[M].北京：中國政法大學出版社，2008：406.

[5]董保華.論勞務派遣立法中的思維定勢[J].蘇州大學學報(哲學社會科學版)，2013(5):50-56.

[6]黃越欽.勞動法新論[M].北京：中國政法大學出版社，2003:89-91.

[7]侯玲玲，徐增鵬.勞務派遣用工之判定[J].中國勞動，2014(7):49.

[8]蘭東霞.勞務派遣法律制度研究[D].重慶：西南政法大學，2008:15.

[9]周長征.勞動派遣的發展與法律規制[M].北京：中國勞動社會保障出版社，2007:242.

[10]董保華.勞務派遣的法學思考[J].中國勞動，2005(6):11.

[11]王全興，侯玲玲.勞動關系雙層運行的法律思考——以我國的勞動派遣實踐為例[J].中國勞動，2004(4):19.

[12]董保華.“隱蔽雇傭關系”研究[J].法商研究，2011(9)：113.

10.3969/j.issn.1008-6382.2017.05.005

2017-09-14

楊玲娟(1993—)，女，四川巴中人，中央財經大學法律碩士研究生，主要從事民商法學研究。

D922.5

A

1008-6382(2017)05-0035-06

(責任編輯余筱瑤)