論先例的法源地位

上官冬冬

[摘 要]法律淵源既包括形式法律淵源和實質法律淵源，形式法律淵源是指法的表現形式，包括正式法律淵源和非正式法律淵源。文章在法的形式淵源的基礎上探討先例（判決）的法律地位。文章認為先例判決是指相對于當前未決案件而言，司法機關在過去對與當前案件相似的案件所做出的判決，并且該判決依據某種司法原則對以后類似的判決具有約束力。先例判決的法律效力來源于遵循先例這一司法裁判原則，其本身并無任何約束力。因此文章認為先例（判決）屬于非正式法律淵源。先例判決本身并無法律效力，只不過是遵循先例的司法原則賦予先例一定的法律效力或者是約束力，約束力體現在哪兒，這一點也是無法下定論的。況且無論是整個判決有約束力，還是僅指判決理由有約束力，都不符合法律的基本特征。

[關鍵詞]法律淵源；正式法律淵源；非正式法律淵源

[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2017.06.202

1 法律淵源的辨析

1.1 法律淵源的學說與辨析

法律也并非憑空出現，同其他事物一樣它也有自己的淵源。那么何為法律淵源？關于法律淵源的定義，有以下幾種不同的觀點。一種是“司法中心主義說”，該說認為法律淵源是指那些來源不同（制定法與非制定法、立法機關制定的與政府機關制定的等）因而具有法律的不同效力意義和作用的法律外在表現形式。簡而言之法律淵源就是指法官用于裁判的法律。該說的不足之處在于忽視了不是以法的表現形式出現的但可以作為裁判依據的法源，同時它雖然強調了制定法是法的淵源卻未能從實質意義上說明何為法源，把法源限定得過于單一。該說同某些歐美學者所認為的法律淵源是指某些作為法律規則與原則的傳統沿革的法律部門，有一定程度的相似性。另一種學說可以稱之為“立法中心主義說”，該學說認為法律淵源是指立法機關制定法律所依據的材料，簡而言之就是指法律的來源。該說同美國頗有影響的法理學家約翰奇普曼格雷的觀點相似，他把法律淵源和法律作了嚴格的界分。他認為法律淵源應當從法官在制定那些構成法律的規則時通常所訴諸的某些法律資料與非法律資料中去尋找。該說雖然實質意義上說明了何為法的淵源，但卻忽略了制定法肯定也是法的淵源，但是從形式意義上來看法肯定是法的淵源。制定法是法院在進行裁判時適用的法律的法源，某種意義上而言，文字性的法律只有被法官適用于具體案件才算得上是法律，否則只是法的表現形式而不是法律，因為內有被法官使用在具體案件上法律的特征就沒有體現，與其他文件沒什么區別。

1.2 法律淵源內涵的界定

所以本文認為法的淵源包括兩個部分：一是法的材料來源也就是權力機關在制定法律時所依據的材料。二是作為裁判依據的法的表現形式的法源。其又分為制定法源和非制定法源。如果我們把法律的淵源按一定標準進行分類可以分為正式的法律淵源和非正式的法律淵源。正式法律淵源是指制定為法律的法的表現形式的法源。如憲法、刑法等。它是司法機關在進行裁判時必須適用的，除非制定法沒有規定。非正式法律淵源是指作為權力機關制定法律所依據的材料和雖然作為裁判依據但卻不是以制定法表現形式出現的法源。前者如專家學者的學術意見等，后者如習慣和慣例等。那么先例屬于何種法律淵源，是正式的還是非正式的？

2 關于先例判決的法源地位

2.1 關于先例法源地位的不同觀點

如果我們將先例判決僅僅看成一般的案例判決而不把它和遵循先例原則結合起來探討，那么先例判決很顯然屬于非正式法律淵源。這里沒有太多探討空間。我們所探討的是，在遵循先例原則的司法理念將有些判決賦予其以法律約束力。本文所探討的就是這部分有法律約束力的先例判決的法源地位。對于這類先例判決是否是正式法源，不同學者有不同的看法。

即使在崇尚判例法的英美等國家，也有部分著名學者反對將判例視為正式的法律。如，17世紀的英國著名法官馬修黑爾爵士就曾經指出，“法院的判決并不能成為確定意義上的法律（因為只有國王和議會才能創制這種法律）；然而，他們在解釋、宣布和公布何謂該王國的法律時，特別當這種判決與早些時候的決議及判決相一致和相和諧的時候，卻具有著重大的影響和權威性；盡管這種判決的效力比法律的效力要小得多，但是他們卻比許多個人的觀點及諸如此類的東西更具證據性。”很顯然的是我們從著名法官馬修黑爾這段話中可以看出，在他看來法律的制定者只能是國王和議會，判例只能是一種更具說服力的證據，它起到了解釋、宣布和公布法律的作用而絕非法律。它屬于非正式法源。另外，美國約瑟夫斯托雷法官也宣稱，“從語言的普通用法來看，我們很難說法院判決可以構成法律。它們充其量只不過是證明什么是法律或什么不是法律以及它們自身是否是法律的證據。只要法院發現它們有缺陷或理由不充分抑或不正確，法院本身便常常會重新審查、推翻和限定它們。因此，一國法律較為通常地會被理解為當局所頒布的規則和法規，或者業經長期確立并具有法律效力的習慣。”該法官也認為先例判決不是正式的法律，只是一種證據，隨時都有可能被法院推翻或限定。當然在以成文法為傳統的大陸法系的國家更是不會將判例視為法律，將其當作正式的法律淵源。既然有爭議，必然是有反對者就會有支持者。支持者認為判例就是法律，判例不是法律是他們所不能接受的。如，著名分析法學家奧斯丁就很嚴肅地批評了那些反對先例判決是法律的觀點。他把這種觀點稱之為“我國法官所做出的幼稚的虛構，即審判法或普通法不是他們指定的，而是一種非人制定的超自然的東西；我猜想，他們認為它的存在是永恒的，而法官只不過是在不時地宣告它而已。”法官的判決就是法官對自然法的宣告，既然是對自然法的宣告很顯然判決就是一種法律，因為在某種程度上而言權力機關制定的法律也是對自然法的一種宣告，最起碼不能違背自然法理念。學者們的爭論各有各的道理，本文不去評價。但本文同意那種認為先例判決不是法律的觀點。

2.2 本文對先例法源地位的界定

本文認為先例屬于非正式的法律淵源。理由如下：首先，先例只不過是依附遵循先例的原則下才會對以后的法官再次遇到類似的案件時進行裁決時有法律約束力。先例只不過是一個由司法機關做出的判決，真正有法律效力的是遵循先例這一司法原則。

其次，一方面是對于先例中的那部分具有約束力，還是整個判決理由都有約束力？即使認為先例屬于法律的學者，其中也很少有學者認為整個先例判決都有約束力。難道說僅僅是判決理由有約束力？即使是我們認為僅僅是判決理由有約束力，那么是法官所說的理由都有約束力，還是僅是與判決最相關的體現了一定法律原則的那部分理由具有約束力？對于此學者們也是各有不同的看法，但是多數學者都認為應該是法官在先例判決中所闡述的體現了某種法律原則且與該案有最緊密關系的那部分判決理由具有約束力。也就是說法官通過此判決向世人昭示，遇到此種情形就應當適用此種原則做出與此類似的判決。由此可以看出，并不是先例具有約束力而是體現在先例中的某種法律原則具有約束力，只不過該法律原則是通過先例體現出來的而已。從另一層面來看，如果不是整個先例判決都有約束力，那么我們更不能將其稱之為法律了，難道我們見到過只有某部分具有約束力的法律嗎？

再次，判例乃是法官所做出的判決，即使依據遵循先例的司法原則，以后的法官如果發現之前的先例判決已經隨著社會的發展，理念的變遷，新事物與新的價值的出現導致再繼續使用之前的先例判決會背離現今社會的理念，有違正義原則，那么法官是可以不再適用之前的判決也可以將其變更適用。由此看來，法官對于先例的適用具有很大的自由裁量權（法官對法律的適用是沒有很大的自由裁量權的，但有非常有限的裁量權，如法律的選擇與解釋）。只要一部法律沒有被廢除和修改那么不論其與當今的社會理念多么背離，法官都要適用它，除非法官有更好的法律可以選擇。

最后，如果先例是法律的話那就等于說司法具有造法功能或者說法官擁有造法權。這是明顯違背現今全球共識的法治理念的。一方面，司法的天職在于解決糾紛，而這種糾紛的解決顯然不能是司法機關想怎么樣就怎么樣解決的，司法機關必須依據法律或某種基本的價值理念進行裁決。我們不要忘了司法權也是一種權力。英國思想史學家阿克頓說過“權力導致腐敗，絕對權力導致絕對腐敗”。孟德斯鳩在《論法的精神》中寫到“自古以來的經驗表明，所有擁有權力的人，都傾向于濫用權力，而且不用到極限絕不罷休”。當然了司法機關必須具有一定的自由裁量權，但這種裁量權必須受到限制。正所謂“不受限制的自由裁量會導致專制”。另一方面，法律的制定必須由掌握最高權力的全體公民或其代表所組成的代議機構制定，這是現在民主社會的基本要求，絕不能由不是經過民主選舉產生的法官進行制定。法官有在適用法律的過程中解釋法律的權力，也可以有通過自己的判決去闡述某種基本價值理念或原則的權力，但法官絕不能有憑借個人喜好任意創制法律之權。否則司法完全可以將權力機關制定的法律棄之不顧任性裁決，甚至于蔑視權力機關。法治必須是“良法之治”，所以法律的制定也必須在正義、公平的理念指導下進行。遵循先例的司法原則的確立其根本目的亦為了公平與正義的實現。如果先例判決是法律的話，司法機關的權力太過于強大和強勢。司法者亦是人，是人就難免會被誘惑，除非司法者擁有很高的素質。公平與正義的實現更多依靠的是法律制度而非個人素質修養。司法權力過于集中，公平正義的實現將變得更加困難。司法過于隨意簡直就是一場災難。

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