刑法修正案（九）視域下替考入刑問題研究

凌材鋒++劉偉++何斌

摘 要考試制度是體現公民平等地享有教育權及公平參加考試權利的重要制度、是個人通過考試方式實現公平競爭上升的重要渠道。其制度程序公正性的重要性不言而喻。但替考現象的愈演愈烈，卻嚴重破壞著考試制度程序的公正性，也表明原有的“行政處罰”的“替考治理”模式陷入窘境，為了彌補這一立法缺陷，以打擊替考行為，替考入刑實屬必要。但新增的替考罪在適用范圍、既遂的認定和罪數形態問題上有諸多模糊的地方，有必要加以研討。同時，從人道以及罪責刑相適應的角度來看，需進一步完善該罪名法定刑的配置。

【關鍵詞】替考罪；適用；法定刑配置

替考罪是《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑法修正案（九）》）新增加的罪名，它規定代替他人或者讓他人代替自己參加法律規定的國家考試的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。替考入刑意味著我國“替考治理”模式由單一的“行政處罰”模式向“行政處罰”與“刑罰處罰”“雙軌制”模式的轉變。

1 彌補現行立法的缺陷

替考罪是修正案（九）新增的罪名，它把替考行為納入到刑法規制的領域。但有學者提出替考行為達不到入刑條件，以刑罰處之，過于嚴厲，建議從行政法角度給予處罰就行。但筆者認為替考入刑有其特定的理論基礎主要在于彌補現行立法的缺陷。修正案（九）出臺以前，我國打擊替考行為的主要方式是行政處罰，這些處罰散見于教育部頒布的治理替考行為的規范性文件，如頒布的《高等教育自學考試暫行條例》就規定：“考生在考試中有夾帶、傳遞、代考等舞弊行為以及其他違反考試規則的行為，省考委視情節輕重，分別給予警告、取消考試成績、停考一至三年的處罰。”《關于堅決制止和嚴肅處理各類高等教育考試中替考等違紀舞弊現象的通知》也有相關規定。但是現有的對替考行為人的行政處罰未能有效地規制替考行為。從近幾年來看，替考現象呈越演越烈之勢，從2012 年的甘肅省天水市高考替考案，近50名機關工作人員涉案，到2014的河南省高考127 名在校大學生替考，再到2015年轟動全國的江西替考案。這些無不再說明行政處罰這種“軟性約束”不能達到我們預期治理替考行為的效果。因此，把替考治理納入到“剛性”的刑法領域，通過入刑來提升違法成本，以減少或消滅替考行為就迫在眉睫。替考入刑一方面顯示出有別于行政法的法律蘊含，另一方面也強烈地表達出法律對替考行為的否定評價態度與打擊威懾力度。

2 替考罪的適用問題

2.1 適用范圍

修正案（九）規定的替考罪是指在法律規定的國家考試中，代替他人或者讓他人代替自己參加考試而確定的罪名，其適用范圍是“法律規定的國家考試”。但相關條款并未指出“法律規定的國家考試”是指什么，也并未給出相應地解釋。清晰地法律概念是法律適用的前提，明確“法律規定的國家考試”為何，對于進一步解釋替考罪的適用規則和減少司法實踐操作的難度具有重要的意義。“法律規定的國家考試”中法律不宜作狹義解釋，否則會將大部分考試排除在該條款的適用之內。如此，在刑法上增設替考罪立法目的將難以實現。此外，“國家考試”宜限定為國家組織的考試。代替他人或者找他人代替自己參加考試，在本質上屬于公民的誠實信用問題，屬于道德約束的范疇，通過構建和完善社會誠信體系即可治理。而刑法介入替考治理，并增設替考罪的目的：一方面在于打擊替考行為，但更重要的一方面在于社會誠信體系和法律價值的引導，正如全國人大常委會法制工作委員會主任李適時對增設替考罪的立法目的進行地解說時所說：“基于當前社會誠信缺失，欺詐等背信行為多發，社會危害嚴重等實際情況，為發揮刑法在引領公民行為價值取向方面的作用，擬對刑法作出如下補充：……”即刑法增設替考罪最根本的目的在于誠信體系和法律價值的引導。把“國家考試”限定為國家組織的考試，一方面既打擊了替考行為，另一方面又引導了社會誠信體系和法律價值，符合立法的目的。但如果“國家考試”不局限于國家組織的考試，囊括地方、機關或者高校等其它按照法律規定組織的考試的話，就有片面擴大解釋的傾向，有違刑法謙抑性的原則。同時，也可能增加司法實踐操作的難度，造成司法資源的浪費。因此，筆者認為“國家考試”宜限定為國家組織的考試。

2.2 “硬考”形式的罪數形態問題

“硬考”是行為人攜帶被替考人員的相關證件直接參加考試。其既遂問題學術界存在兩種看法，一種是以完成替考行為為既遂，另一種是以進入考場為既遂。筆者認為，雖然從法益侵害的角度來看，替考行為的完成才能完整的侵害此項罪名所保護的法益———國家考試的正常秩序與人公平考試的權益。但是，行為人一進入考場，事實上已經侵害了替考罪所保護的國家考試的正常秩序，即已經侵害了刑法所保護的法益。因此，“硬考”形式應以以進入考場為既遂。在司法實務中，行為人往往會偽造被替考人員的居民身份證及準考證參加考試，而根據《國家教育考試違規處理辦法》中的相關規定：偽造、變造身份證、準考證等相關證明材料，由他人代替或者代替他人參加考試的，予以暫停參加該項考試，期限為1至3年。即在替考罪增設以前，對這樣的行為是不動用刑罰手段進行處罰的。在增設替考罪之后，對有偽造、變造身份證、準考證及其他證明材料行為，并實施了替考行為的，毋庸置疑應以替考罪處罰。但行為人了偽造相關證明材料，但未開始替考行為的，是否沿用《國家教育考試違規處理辦法》中的規定？筆者認為，增設替考罪之后，偽造相關證明材料，但未開始替考行為的，再適用《國家教育考試違規處理辦法》已不合適，因為此時已是替考罪的未遂犯和中止犯的犯罪形態，從刑法體系的一致性來看，把該行為納入到刑法規制領域為宜，這也與當下對替考行為強烈打擊的態度是一致的。

3 替考罪法定刑配置的完善

替考入刑是修正案（九）的一大亮點，在維護我國社會管理秩序以及公平考試制度方面發揮著重要作用。但是，從修正案（九）中替考罪的量刑標準來看，其規定與刑罰的人道原則相悖。人道原則是我國刑罰所遵循的基本原則，它要求刑罰的創制、適用與執行都要體現善良、博愛的態度。而修正案（九）規定代替他人或者讓他人代替自己參加法律規定的國家考試的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金，未考慮犯罪主體的具體情況，一律相同處理，脫離實際，未遵循人道原則。此外，也與我國刑法的指導原則——罪責刑相適應要求的犯罪量刑要統一平衡，罪重重罰，罪輕輕罰相悖。

在此基礎上，有學者提出要區分專業替考與臨時替考的情形，以使罪刑相適應的原則能得到有效貫徹。筆者贊同此觀點，專業替考是一種具有組織性、謀劃性與反復多次性的非法活動，其頻繁破壞著考試的公正秩序，且破壞力遠大于臨時替考。即從社會危害性來看，專業替考情形的社會危害性遠高于臨時替考情形。因此，從法律上區別對待專業替考與臨時替考的情形，加重對專業替考者的處罰，以威懾犯罪及使罪刑相適應實屬必要。

此外，有學者提出在校大學生觸犯替考罪時應重罪輕刑，理由在于：

（1）從刑罰的影響來看，青年大學生正處于人生的起步階段，僅因為一次替考行為就對其科處刑罰，剝奪他們為社會做貢獻、創造財富的機會，有失公允。

（2）從替考目的來說，大多數大學生替考是因為家境貧寒，代人替考是為了補貼家用，其行為情有可原。

（3）從犯罪的主觀心理來說，在校大學生的人生觀與世界觀尚未成熟，讓人替考往往在于急于求成亦或來外界不良教唆，不存在破壞考試秩序、影響社會公正等具有嚴重社會危害性的主觀心理。

筆者不贊同此觀點，在校大學生多數為年滿十八周歲的成年人，已具備辨認和控制自己行為的能力，即具備相應的刑事責任能力。同時，在校大學生與一般人相比，有著更多年的教育背景，更為豐富的知識儲備，更應清醒地認識到自己行為可能帶來的危害，即在替考時，應該認識到自己行為是在破壞考試秩序、影響社會公正。此外，學者以在校大學生的未來為由，企圖差別對待，有違法律面前人人平等的原則。

參考文獻

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作者簡介

凌材鋒（1988-），男，江西省贛州市人。現為贛南師范大學2014級馬克思主義法學研究生。研究方向為刑法。

劉偉（1991-），男，江西省贛州市人。現供職于江西省興國縣檢察院偵查監督科。研究方向為刑法。

何斌（1990-），男，江西省贛州市人。現供職于江西省贛縣法院民一庭。研究方向為刑法。

作者單位

1.贛南師范大學 江西省贛州市 341000

2.江西省興國縣檢察院 江西省興國縣342100

3.江西省贛縣法院 江西省贛縣 341100