不丹《生物多樣性法（2003）》對我國的啟示

楊士龍 高雪峰

（昆明理工大學，云南 昆明 650500）

不丹《生物多樣性法（2003）》對我國的啟示

楊士龍 高雪峰

（昆明理工大學，云南 昆明 650500）

生物多樣性是人類賴以生存的物質基礎。不丹在生物多樣性保護方面走在世界前列，2003年頒布《生物多樣性法（2003）》通過立法規范遺傳資源獲取與利益共享，嚴格保護生物多樣性和傳統知識。當前，中國面臨生物多樣性保護的嚴峻挑戰，應借鑒不丹經驗專門立法，以法制維護生物多樣性保護的長期性和系統性。同時，針對生物多樣性保護完善管理體制，明晰權利義務；創新程序制度，實現公平正義；健全追責機制，嚴格法律責任。

不丹；生物多樣性；遺傳資源

國務院副總理張高麗在2014年中國生物多樣性保護國家委員會會議上指出：“我國部分生態系統退化嚴重，一些高等植物、脊椎動物受到不同程度的威脅，生物多樣性保護存在諸多問題。”[1]據不完全統計，目前全國約90%的草原存在不同程度退化、沙化，約40%的重要濕地面臨退化威脅，10.9%的高等植物和21.2%的脊椎動物受到威脅，部分珍稀瀕危物種未受到保護，遺傳資源流失現象依然存在[2]。因此，完善國內立法，依法保護生物多樣性資源具有重要性和緊迫性。國內學者以不同環境要素的生物多樣性保護研究為主，對生物多樣性保護立法研究較少。萬政鈺、劉曉莉針對我國草原生物多樣性保護立法問題，提出現有法律法規已不能適應草原生物多樣性保護需求，逐漸暴露出立法缺位、框架缺陷、機制缺失等，在彌補立法漏洞、修改相關立法、健全配套機制等方面提出完善我國草原生物多樣性保護立法體系的構想[3]。解魯云研究云南省生物多樣性以及少數民族文化保護，內容局限于文獻分析，未涉及生物多樣性保護制度層面[4]。涂玉節提出從系統法學角度加強我國生物多樣性保護立法，借鑒現有生物多樣性保護國際公約，從明確產權、加強保護、搶救生物遺產等方面開展立法工作[5]。學者研究側重生物多樣性保護的單一環境要素領域，傾向技術層面研究，缺少法律制度的系統性研究。因此，借鑒國外先進經驗，完善國內立法，依法保護我國生物多樣性資源具有重要意義。

一、《生物多樣性法（2003）》述評

不丹的氣候多樣性成就野生動植物資源多樣性，包括大約300種特殊藥用植物、46種杜鵑花，以及黑頸鶴、雪豹、小熊貓、孟加拉虎、白腹蒼鷺、長尾金絲猴、印度象等世界瀕危動物[6]。不丹曾因野生動物破壞農田而鼓勵捕殺，導致部分物種處于瀕危邊緣。認識到情況嚴重性后，為保護生物資源多樣性，不丹于2003年國民大會第81次會議正式通過《生物多樣性法（2003）》（Biodiversity Act 2003）[7]，共50條，分為5章：標題、實施范圍、目的和宗旨、免除適用情況；遺傳資源取得和利益共享；植物多樣性保護系統；傳統知識保護；修正、解釋和定義。

（一）《生物多樣性法（2003）》的保護對象

《生物多樣性法（2003）》適用于不丹原地和遷地的所有遺傳與生物化學資源，包括野生、馴養以及培養的動植物種群。該法規定的條件和程序適用于使用權位于保護區或政府保留森林中的遺傳資源；具體條款適用于傳統知識以及生物多樣性保護。同時，規定6種免除適用情況：在遺傳資源的使用和用途方面，由主管部門決定作為商品直接使用和消費的生物材料；因傳統習俗在當地社區間取得、使用和交換的生物和遺傳資源；人類遺傳資源；適用專利保護的品種；預防商業利用、損害環境、公共利益和農民傳統權利；根據特殊規章制度，有關部門可決定遺傳資源的獲取。

（二）遺傳資源的取得與利益共享

《生物多樣性法（2003）》對遺傳資源的取得與利益共享的規定主要集中在以下方面。

1.遺傳資源范圍界定?！渡锒鄻有苑ǎ?003）》規定遺傳資源的取得與利益共享的管制客體范圍：適用于不丹領域內原地和遷地的所有遺傳和生物化學資源。“遺傳資源”定義為：植物、動物、真菌或微生物，包括遺傳功能單位。生物化學資源是指來源于植物、真菌、動物或微生物的物質，包括特殊特征和特殊分子?！斑z傳資源”“生物化學資源”與聯合國《生物多樣性保護公約》關于生物資源的界定基本一致，既包括傳統生物資源，也包括遺傳資源?？梢姡坏⑸镔Y源與遺傳資源均作為管制客體。在例外規定方面，該法不適用于人類遺傳資源，同時明確排除糧食與農業遺傳資源。

2.遺傳資源取得與利益共享程序。將“事先知情同意”是遺傳資源取得與利益共享制度的基本原則。生物資源和遺傳資源的取得需征得代表不丹國家利益以及擁有、培育、開發、維護生物多樣性權力的當地社區利益主管部門的事先知情同意。“事先知情同意”程序是指申請者在獲得不丹皇家政府的遺傳資源取得與利益共享許可前，需提供所有相關信息，經雙方同意達成一致。申請人為研究、商業、生物勘察目的而獲取生物化學資源和遺傳資源，以及轉讓在不丹獲得或源自不丹的生物化學資源和遺傳資源相關研究成果，均須向主管部門提出申請，主管部門接到申請30天內作出決定并書面通知申請人。此外，還制定保密程序，被授權機構應保護所有該法認定為秘密的信息，如商業秘密和其他知識產權形式。以事先知情同意程序為核心，明確規定獲取資源與利益共享條件。申請者在滿足規定條件時，主管部門通過被授權機構授予申請者取得遺傳資源與利益共享權利。

3.遺傳資源取得與利益共享條件。《生物多樣性保護公約》為締約國的遺傳資源取得與利益共享確定基本制度——“共同商定條件”。不丹雖未明確規定“共同商定條件”，但將該制度滲透于整部法律中。具體而言，獲取遺傳資源和生物化學資源的申請者與主管部門協商，必須就共享條件達成一致。根據規定，申請人必須遵守以下條件：承擔獲取資源的費用，包括支付主管部門參與人員勞務等相關費用；在被授權機構存放全部樣品副本，上報原料采集地信息；根據雙方簽訂的轉讓協議，通過被授權機構告知主管部門后續研究和開發進展；主管部門如未授權，不能轉讓資源或相關傳統知識；在申請者和主管部門簽訂的協議中應明確利益分享條件；向被授權機構提交完整的收集活動報告，包括收集地點、樣品數量以及相關信息等。

（三）植物多樣性保護系統

不丹的森林資源非常豐富，《生物多樣性法（2003）》將植物多樣性保護單獨列為一章。

1.植物多樣性保護條件?！渡锒鄻有苑ǎ?003）》對植物多樣性保護條件設計較明確，規定保護對象應為新穎、可識別、獨特、統一和穩定的植物品種。根據規定，未經出售，且于遞交申請材料截止前提交的品種均具新穎性；可識別性是指申請保護的植物新品種必須在申請截止日期前通過公共常識從其他品種中區別；獨特性要求植物新品種具有區別于其他植物品種的特殊性；植物新品種的統一性取決于植物多樣性可能被期待的特點，及其傳播和繁殖方式；如能夠保證多次傳播后該植物新品種的相關特征不變，則多樣性穩定；在申請植物多樣性保護過程中，要求多樣性具有可識別性，技術人員識別后由相關機構確認。

2.植物多樣性保護的權利分配。享有授權的權利人應為生物多樣性開發者或其權利繼承人。如植物多樣性的培育和發展負責人為雇員，權利應屬于雇主，法律另有約定的除外。如權利已賦予不應被賦予之人，被授權者可提出異議要求權利返還。為允許小農戶繁殖其田產收獲或非商業交換的種子，主管部門具有限制植物保護品種的權利。此外，該法規定任何人均享有申請強制許可的權利，具有一定先進性。但申請強制許可必須至少滿足以下條件之一：為保護公共利益；因品種所有權人供給不足且進口國家不生產，由不丹所有權人為銷售提供植物品種；權利持有人不會基于合理的商業條件同意許可。在滿足申請條件前提下，還規定主管部門應提供機會供權利人知悉并回應強制許可申請者的主張，在同意或拒絕授予強制許可前，聽取相關利益群體和專業組織的意見。此外，要求權利人授權的行為：基于商業營銷的生產或再生產；公開出售、推售或其他交易行為；進出口行為以及以前幾項為目的的囤貨行為等。

（四）傳統知識保護

“傳統知識”（Traditional Knowledge，簡稱TK）是指“土著和地方社區體現傳統生活方式而與生物多樣性的保護與持久使用相關的知識、創新和做法。”其在全球生物多樣性保有和可持續利用中發揮重要作用。不丹重視傳統知識保護，在《生物多樣性法（2003）》中作專章規定。傳統知識即與生物遺傳資源或其組成部分相關，無論傳統知識是否具物質形態，均存在永久生效、不可剝奪的傳統知識權利，權利一旦被授予，則傳統知識享有權是一種額外權利，不影響依據知識產權法產生的權利。該法明確規定傳統知識保護的申請程序。首先，申請者非習慣性使用傳統知識應征得傳統知識所有人的事先同意。其次，明確規定用戶協議和事先知情同意制度，如申請人和傳統知識所有者簽訂授權協議，傳統知識所有者則被認為事先知情并同意使用，協議副本須上交主管機關，否則無效。

（五）違法責任追究

《生物多樣性法（2003）》規定了6種違法行為。違反者會受到1～3年的監禁或按最低日工資標準處以2～6年工資額的罰款，或兩種處罰并處。對申請者提供虛假信息誤導主管機關、不遵守重要合同協議等情況，主管機關有權吊銷資源獲取許可證。該法還規定了責任確定條件：違法行為的嚴重性、頻次，對植物遺傳資源的實際或潛在影響，違法行為程度，違法行為的獲利情況等。該法第47條規定了善意行為的保護，即主管部門、被授權機構、成員或雇員為善意履行本法或依據本法細則而實施的善意行為不受法律追究。另外，還規定了審判權問題，如出現生物多樣性保護糾紛，不丹政府設立具有原始審判權的法庭或其他專門法庭應依據本法解決糾紛。

綜上所述，不丹的生物多樣性保護制度及舉措值得借鑒：第一，具有專門生物多樣性保護法及完備的保護體系。第二，保護對象明確、廣泛，系統規定生物遺傳資源的取得與利益共享，突出生物遺傳資源保護的重要性。第三，明確規定生物多樣性保護的程序以及責任分配問題。

二、我國生物多樣性保護現存問題

（一）立法系統性欠缺

我國沒有生物多樣性保護專門立法，相關規定散見于其他部門法中，如《森林法》《草原法》《漁業法》《野生動物保護法》《野生植物保護條例》《自然保護區條例》等；國務院批準發布的《中國生物多樣性保護戰略與行動計劃（2011—2030年）》為生物多樣性保護的綱領性文件，據此編制實施了諸多規劃，如《全國生物物種資源保護與利用規劃綱要》《全國生態功能規劃》《全國主體功能區規劃》等?？傮w而言，我國已形成以《環境保護法》為核心，其他法律法規和政策規劃為補充的立法模式。但這種立法模式下生物多樣性保護制度缺乏系統性?！吧锒鄻有员Ｗo分部門管理模式易造成各部門配合銜接不足，缺乏系統性和整體性，保護效率低下?！盵8]《環境保護法》的規定過于籠統，且未涉及遺傳資源與傳統知識的保護；對破壞生物多樣性的責任追究等未作詳細規定；《野生動物保護法》等對野生動植物的保護未涉及遺傳資源獲取與利益共享。

（二）缺少利益平衡與激勵機制

生物多樣性保護立法關鍵是建立健全以界定利益關系、規范逐利行為為主要內容的協調機制。生物多樣性能否得到有效保護，取決于利益相關者利益分享的公平性和合理性。在自然保護區管理過程中，政府過于重視資源開發的經濟效益，導致經濟利益與生態利益失衡；在管理中“照顧”部門利益，損害群眾利益。如何在保護生物多樣性同時滿足民眾日益增長的物質需求，協調好當地居民同保護區的關系等問題亟待解決。此外，生物多樣性保護的利益激勵機制缺乏也不利于工作有效開展。生物多樣性保護過程中，保護者付出較高成本，但無法獲得相應回報，導致保護者逐漸喪失積極性，保護效果不佳。

（三）責任規定欠缺

法律責任缺失是生物多樣性保護制度缺乏針對性和有效性的重要原因。我國《環境保護法》少有關于生物多樣性保護責任追究規定，尤其對政府責任規定不足。如西雙版納熱帶雨林保護面臨嚴峻挑戰，如人象矛盾突出、林地面積減少等?！对颇鲜…h境保護條例》第32條第2款規定，“嚴格保護西雙版納等地的熱帶雨林”，卻未明確“嚴格保護”具體措施，也無相應違法責任。《云南省環境保護條例》第28條第2款規定，“禁止圍湖造田，過量放水，防止破壞湖泊生態環境”，但在法律責任部分不見針對圍湖造田行為的處罰措施。一些命令性、禁止性規范缺乏相應法律責任規定，缺乏強制力保證。

三、《生物多樣性法（2003）》的經驗借鑒

我國生物多樣性保護領域尚存立法空白、管理體制混亂、部分問題規定籠統以及責任追究規定不夠全面等問題。《生物多樣性法（2003）》可為在遺傳資源獲取與利益共享方面存在類似問題的國家提供立法經驗。

（一）制定專門立法

專門立法是生物多樣性保護關鍵。生物多樣性保護存在多種立法模式，以不丹、印度等國家為代表的專門立法模式，主要是制定專門生物多樣性法。也有國家采用單行法，立法解決生物多樣性的某一問題[9]。我國立法模式類似于后者。近年來，逐漸形成了以《環境保護法》為核心的環境保護法律體系。《環境保護法》第30條規定：“開發利用自然資源，應當合理開發，保護生物多樣性，保障生態安全……引進外來物種以及研究、開發和利用生物技術，應當采取措施，防止對生物多樣性的破壞?！钡珜τ谏锒鄻有缘木唧w保護語焉不詳。以此為基礎發布實施一系列生物多樣性保護法規、政策、規劃也僅將遺傳資源的獲取與利益共享以及傳統知識的保護作為階段性戰略目標，缺乏系統性和可操作性。因此，有必要借鑒不丹立法經驗，明確立法目的和宗旨，從立法目標認識上，加強對生態系統和生物多樣性保護工作的重視，制定全面規范的法律；及時修訂不符合生態系統保護目標的條文，保證法律條文符合自然生態發展需要。針對工作中出現的新問題，及時制定相關法律填補空白?；\統的法律規定嚴重影響相關工作開展，造成生物多樣性保護執行困難，影響法律規范糾正作用的實現。如在防范外來物種入侵方面，應加強控制外來物種入侵力度，需管理部門、技術部門和法律界人士共同參與制訂《防止外來物種入侵管理法》，從法制高度重視生物入侵問題；分別制定相應配套法規，形成適合我國國情、可操作的法律法規體系；應從維護國家生態安全角度出發，加強和完善對外來物種引入的評估和審批，實現統一監督管理；充分考慮外來入侵物種傳入的各環節，針對各傳入途徑制定相應對策，尤其要明確生物引種、交通運輸、國際貨物貿易、出入境旅游等的監管方式；在充分調研基礎上，制定外來入侵物種的管理控制名錄和評估方法，將其作為法律附件，為司法實踐提供科學參考。

（二）完善配套制度

我國《野生動物保護法》第7條規定：“國務院林業、漁業行政主管部門分別主管全國陸、水生野生動物，縣級以上地方人民政府林業、漁業主管部門分別主管本行政區域內陸生、水生野生動物保護工作?！薄掇r業野生植物保護辦法》第3條規定，農業部負責全國野生植物的監督管理工作，縣級以上地方人民政府農業（畜牧和漁業）行政主管部門負責本行政區域內野生植物的監管工作?？梢姡覈谏锒鄻有员Ｗo管理方面存在部門職責重疊現象，導致責任分配不清，嚴重影響監管效果[10]。縱觀《生物多樣性法（2003）》，不丹農業部門負責生物多樣性保護工作，可授權有關部門行使農業部部分職權，如遺傳資源取得權的授權等。這種單一、垂直的主管部門管理模式在組織、財政、人員等行政資源方面，優于協調型的主管模式（我國傾向于協調型主管模式）[11]。因此，在生物多樣性保護中“大部制”利益相關者參與機制建立十分必要，應成立生物多樣性保護綜合部門，統籌規劃，統一管理、布局，由該部門牽頭建立多方利益相關者參與機制[12]。明確相關主體利益、權利、責任和義務，從根本上解決部門職能重疊及協調配合問題。此外，應建立生物多樣性保護補償機制，明確補償主體、對象、程序、標準。以增加“最少受惠者”利益為目標，健全生物多樣性保護利益激勵制度，平衡生物多樣性保護者利益，提高公眾參與積極性。

（三）完善程序制度

我國遺傳資源相關法規強調生物品種保護，忽略了遺傳資源取得的程序性規定?！斗N子法》《國家重點保護野生動物馴養繁殖許可證管理辦法》中對種子品種選育、審定以及申請馴養繁殖許可條件、程序規定不夠詳細，行政審批過程中缺少利益相關者參與，難以保證公平。為解決遺傳資源提供者與利用者在遺傳資源取得與利益共享交易中的權益不平衡問題，應采用程序性的事先知情同意制度和實體性的共同商定條件制度，要求申請者在合理期限內提供關于申請生物多樣性保護的全面信息，避免信息不對稱[13]。

（四）健全追責機制

我國對獵殺野生動物、砍伐珍稀樹木等法律責任追究散見于不同法律中，且責任規定不明確?！兑吧鷦游锉Ｗo法》《森林法》《野生植物保護條例》等法律規范中關于責任追究的規定未涉及遺傳資源獲取與利益共享方面的責任。如我國《專利法》未規定通過竊取遺傳資源方式開展研究獲得的專利如何處理，導致遺傳資源大量流失。不丹《生物多樣性法（2003）》第五章則規定違法和懲罰的內容，包括民事責任、刑事責任、行政責任，同時規定責任確定條件、善意行為保護及審判權等。我國應借鑒不丹經驗，規定申請者與被授權機構的違法責任和懲罰措施。被授權機構應對損害結果承擔賠償責任，并支付賠償金等額罰款。應明確生物多樣性保護的責任追究機制，健全司法責任追究責任機制，同時加強生物多樣性保護行政問責機制，明確問責對象、問責程序、懲罰標準等。

［1］ 章軻.中國生物多樣性:年估值4.6萬億美元[N].第一財經日報, 2014-12-17(B02).

［2］ 李干杰.新形勢下如何做好我國生物多樣性保護工作[N].光明日報,2015-04-23(007).

［3］ 萬政鈺,劉曉莉.我國草原生物多樣性保護立法問題研究[J].河北法學,2012(10).

［4］ 解魯云.云南生物多樣性保護與少數民族生態觀研究綜述[J].云南民族大學學報（哲學社會科學版）,2009(5).

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［6］ 齊虹麗,楊士龍.不丹王國經濟貿易法律指南和法律匯編[M].北京:法律出版社,2014.

［7］Royal Government of Bhutan Ministry of Agriculture.Biodiversity Act2003[EB/OL].[2017-2-5].http://www.bhutan.gov.bt/government/acts.php.

［8］ 柏成壽,崔鵬.我國生物多樣性保護現狀與發展方向[J].環境保護,2015(5).

［9］ 秦天寶.遺傳資源獲取與惠益分享的立法典范——印度2002年《生物多樣性法》評介[J].生態經濟（學術版）,2007(2).

［10］張風春,劉文慧.生物多樣性保護多方利益相關者參與現狀與機制構建研究[J].環境保護,2015(5).

［11］秦天寶.生物多樣性國際法原理[M].北京:中國政法大學出版社,2014.

［12］秦天寶.生物多樣性保護的法律與實踐[M].北京:高等教育出版社,2013.

［13］湯潔.西雙版納傣族自治州生物多樣性保護法制研究[D].北京:中央民族大學,2012.

D912.6

A

1672-3805(2017)03-0055-05

2017-04-26

云南省教育廳科學研究基金項目“云南省生態環境損害賠償法律制度的完善研究”（2016YJS033）

楊士龍（1964-），男，昆明理工大學法學院教授，研究方向為環境與資源保護法。