農村土地“三權分置”制度化的合理性分析與路徑選擇

魏 華

（北京林業大學，北京 100083）

農村土地“三權分置”制度化的合理性分析與路徑選擇

魏 華

（北京林業大學，北京 100083）

我國確定農村土地政策“三權分置”改革方向后，針對“三權分置”應否制度化問題，經濟學、社會學、法學界存在意見分歧。“三權分置”制度化的現實合理性表現為土地經營權流轉和抵押，此雖有民間實踐基礎，但缺少法律依據。“三權分置”制度化的理論價值體現在有助于厘清概念，優化流轉規則，實現術語通俗化。“三權分置”制度化目標應為“規范流轉”，并貫徹于制度設計：嚴格限制土地承包權轉讓條件，簡化土地經營權流轉方式，放開土地經營權抵押區分類型。

農村土地；“三權分置”；正當性；規范流轉

2014年中共中央、國務院發布一號文件《關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》，提出“在落實農村土地集體所有權的基礎上，穩定農戶承包權、放活土地經營權，允許承包土地的經營權向金融機構抵押融資”，即農村土地“三權分置”的政策創新。2015年、2016年和2017年中央一號文件將此作為重點問題加以闡述，指明我國新時期農村土地改革的方向。2016年10月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》，作為指導農村土地“三權分置”的具體辦法。

“三權分置”是將當前“土地所有權——土地承包經營權”二元土地權利體系擴展為“土地所有權——土地承包權——土地經營權”三層架構，核心是增設“土地經營權”權利層級。農村土地“三權分置”政策創新在學界引起激烈討論，經濟學、社會學以及法學界從各自專業視角評價“三權分置”，形成不同觀點。本文主要從法學視角，從“三權分置”的現實意義、理論價值等方面論證“三權分置”制度化的合理性，以期為農村土地法律制度變革提供論據支撐，并以“規范流轉”為制度目標探討“三權分置”制度化具體路徑。

一、“三權分置”問題的研究維度及評析

農村土地“三權分置”合理性問題在經濟學、社會學和法學領域均為研究熱點。

1.經濟學效率最大化分析——小農經濟弊端，以及土地流轉必要性。經濟學主流觀點以經濟分析方法，根據效率最大化原則，分析當前家庭承包經營模式弊端，以及農村土地“三權分置”對此的解決方案。經濟學觀點首先分析當前農村土地經營模式困境：（1）家庭經營規模小，土地利用效率低，小農經濟缺乏競爭力，無法對接國際市場[1]；（2）農業比較效益低，農民對土地依賴性減弱，土地拋荒，造成資源浪費；（3）土地無法變現，農民缺乏融資渠道，農業投入不足[2]。經濟學者認為，只有放開土地流轉和抵押，推動土地規模化經營和抵押融資，方可化解經營效率低、資源浪費和融資難問題，形成放開土地承包經營權流轉和抵押、釋放土地融資功能觀點。基于土地的社會保障作用共識，保障農民承包權應作為改革底線，因此土地“三權分置”思想逐漸清晰[2]。“三權分置”思想認為，將土地權利結構拆分，不同權利賦予不同主體：確保農村集體對土地的所有權，穩定農民對土地的承包權，放活土地利用人的經營權，實現土地多重功能，滿足國家、集體、農民和經營者對土地的多元化需求。

2.社會學理性選擇理論——家庭經營的現實合理性以及“三權分置”的沖擊。與經濟學力圖改革現實不同，社會學重視理解社會現實，并通過實證分析解釋現實合理性。社會學研究認為，當前家庭經營模式有存在價值：科技發展和機械化作業縮短耕作時間，降低勞動強度，使老人農業和半工半耕模式成為可能，農民進城務工與耕種土地并非互相排斥。農村土地有助于降低農民抵御非農就業不穩定風險，因此農民不愿放棄土地權利。盲目推崇規模化經營和推進土地流轉會導致土地流轉制度化，壓縮農民自發流轉的彈性空間，給農業經營、農民勞動力安置以及農村社會結構帶來巨大沖擊[3-5]。社會學認為，“三權分置”改革為政府強制推行大規模土地流轉提供可能，嚴重損害農民利益，破壞農村社會結構穩定。

3.法學邏輯分析范式——“三權分置”與法律邏輯的沖突與協調。法學界對于“三權分置”的研究側重于法律邏輯層面，討論“三權分置”在制度上的可行性與具體制度安排。其中，反對“三權分置”的觀點主要認為，土地承包權與經營權分立違背“一物一權”原則；土地經營權作為債權性使用權，不得作為抵押權客體[6-7]。支持觀點則認為，“三權分置”的權利客體，以及權利性質問題可通過理論擴展和變通解決，不應成為阻礙產權制度改革的羈絆[8-9]。

經濟學重視土地資源利用效率，考慮農產品市場競爭；社會學重視農民生存需求，兼顧農村社會穩定。表面而言，二者矛盾不可調和，效率與公平的價值追求不可兼得。但經濟學和社會學觀點均預設一個理論前提，即“三權分置”是為推動土地流轉，社會學者甚至認為，其結果是強制農村土地流轉。對此，筆者持不同意見，“三權分置”作為一項權利結構安排，作用在于規范流轉，而非鼓勵流轉或強制流轉，制度設計后果不能絕對化為侵害效率或違背公平，尚需一定制度設計平衡效率與公平。法學界集中分析法律邏輯，但法律理論與邏輯并非一成不變，順時而動方可指導和規范社會生活。

二、農村土地“三權分置”制度化的現實意義

農業經營比較效益較低，非農就業成為中青年農民首選，但農民對土地的依賴并未消失，于是保留土地承包權，流轉土地經營權成為普遍現象，土地經營權抵押漸露端倪。農村土地制度應指導社會現實，不能固步自封，避免制度穩定性成為阻礙社會實踐前進的藩籬。農村土地制度“三權分置”的現實合理性在于，其正視農民保留土地權利與獲得非農收入的雙重需求，是順應時代發展潮流的制度選擇。

1.“三權分置”已成普遍現實。據統計，截至2015年底，全國家庭承包耕地流轉面積達到4.47億畝，占家庭承包經營耕地總面積的1/3，流轉合同簽訂率達67.8%[10]。2016年國民經濟和社會發展統計公報顯示，2016年全國農民工（包括年內在本鄉鎮以外從業6個月及以上的外出農民工和在本鄉鎮內從事非農產業6個月及以上的本地農民工兩部分）占比78%；其中，外出農民工占六成[11]。上述數據表明，農民外出務工以及土地流轉成為普遍現象。土地承包權和土地經營權分離客觀存在并形成趨勢，法律制度需順應趨勢相應變革，以適應社會發展，為流轉行為提供規范保護。

2.林地經營權抵押無法可依。我國集體林權制度改革于2003年開始試點，2008年在全國開展，林權抵押作為金融業務已在各地開展[12-13]。2013年中國銀監會、國家林業局出臺《關于林權抵押貸款的實施意見》。林權抵押主要以生長中的林木價值提供擔保，因我國土地及其地上定著物一體處分規則，林權抵押客體必須是林木所有權以及相應的土地權利，為避免農民因抵押失去土地承包權，可附帶抵押的土地權利僅為林地經營權。因現行法律并無土地經營權概念，林權抵押始終處于法律依據空缺狀態，法律制度嚴重滯后于社會發展和現實需求。

3.土地經營權抵押已有民間實踐。家庭承包方式取得的土地承包經營權能否抵押，在《農村土地承包法》和《物權法》中均未明確，但探究立法者原意，是為避免農民失去土地權利而禁止抵押[14]。隨著農村市場開放，農民融資需求增加，盡管法律未承認土地經營權抵押，但以土地經營權抵押的民間實踐逐漸顯現。筆者從中國法律裁判文書網上搜集案例，土地經營權抵押已非孤例。抵押人既有土地經營權人①民法院民事判決書（2015）成民初字第659號，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=87059e69-c28d-48fc-9a2c-20cb4dd19fc0&KeyWord=土地經營權|抵押|借款；蒙自市農村信用合作聯社金融借款合同糾紛二審民事判決書，云南省高級人民法院民事判決書（2014）云高民二終字第38號，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=cea7bac7-1a61-4fdf-b136-7e6cd9364386&KeyWord=土地經營權|抵押|借款。前一案中被告成都市淼垚生態農業發展有限公司以流轉獲得的1 500畝土地經營權以及地上苗木設定抵押。法院認為因雙方對于抵押物約定不清，并且抵押未辦理登記，因此，否定原告對于抵押物行使優先受償權的訴訟請求。后一案件中被告經村民小組討論同意，2006年以200畝土地經營權，以及地上樹木設定抵押，法院認定抵押土地并非荒山，土地經營權抵押無效；原告對于地上定著物享有優先受償權。，也有土地承包人②劉冬梅與盧里伙、曹衍剛、曾洪民間借貸糾紛二審民事判決書，四川省涼山彝族自治州中級人民法院民事判決書（2016）川34民終101號，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=add30b92-7b0c-4259-ae32-4696120f1270&KeyWord=土地經營權|抵押|借款；趙立溫等訴虎林農村商業銀行金融借款合同糾紛二審民事判決書，黑龍江省雞西市中級人民法院民事判決書（2015）雞商終字第35號，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=cc403d5a-0e92-45fa-9e38-29cdb8ce0c8c&KeyWord=土地經營權|抵押|借款；高忠孝與中國農業銀行同江市支行、于興波農村土地承包合同糾紛二審民事判決書，黑龍江省佳木斯市中級人民法院民事判決書（2015）佳民終字第134號，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=69fc4a7a-d472-4023-9620-d073e9de2c76&KeyWord=土地經營權|抵押|借款。；既有集體農用地，也有國有農用地③劉占明、楊子明、王學義與張方磊返還原物糾紛再審民事判決書，寧夏回族自治區高級人民法院民事判決書（2013）寧民提字第19號，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=69070d75-6e88-49f2-ace5-1758df951916&KeyWord=土地經營權|抵押。該案中，被告從國有農場流轉土地，其后以2800畝土地經營權設定抵押，因未能按時償還，被法院判定土地經營權抵償給債權人信用社。信用社拍賣土地經營權給原告，后因土地交接引發糾紛。；擔保的債權既有私人間借貸也有金融機構貸款；案件涉及四川、云南、寧夏、黑龍江等地。但涉及土地經營權抵押合同效力的案件，法院無一例外地判定合同因無現行法律規定而無效。此外，還出現以一定期限的土地經營權抵債案件④高忠孝與中國農業銀行同江市支行、于興波農村土地承包合同糾紛二審民事判決書，黑龍江省佳木斯市中級人民法院民事判決書（2015）佳民終字第134號，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=69fc4a7a-d472-4023-9620-d073e9de2c76&KeyWord=土地經營權|抵押|借款；陳鳳芹訴被告何玉靜民間借貸糾紛一審民事判決書，吉林省扶余市人民法院民事判決書（2015）扶民初字第1503號，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=0453c73f-79a2-4e10-860c-4b9f347f64b9&KeyWord=土地經營權|抵押|借款。，以土地經營權抵債側面說明土地經營權抵押變現的現實可能性。這些案例表明土地經營權抵押，以及土地經營權變現已有民間實踐，可為土地經營權抵押法律制度提供現實基礎。

三、農村土地“三權分置”制度化的理論價值

現行農村土地承包經營權制度在權利類型、權利結構以及流轉制度方面，存在一定缺陷，“三權分置”理論有助于厘清概念，優化制度結構，完善法律規則，體現農村土地制度變革的理論意義。

第一，明確權利類型，避免概念混淆。現行法的土地承包經營權制度中無土地經營權概念，導致長期以來，實務工作和學術討論中無法區分土地承包經營權轉讓、出租后產生的權利類型，統一以“土地承包經營權”概稱之。概念混亂反映實務中對土地承包經營權流轉的錯誤認識，以致土地承包權成為可隨意轉讓、抵押的對象。“三權分置”改革提出后，概念混亂得以清理，權利類型區分逐漸清晰：土地承包權應嚴格保護，以保障農民基本權利；土地經營權可放開流轉，實現土地價值變現。土地承包權與土地經營權分置，糾正了對土地流轉的錯誤認識。

第二，改變流轉規則，結構更加清晰。現行土地承包經營權制度未區分流轉客體，完全依賴流轉方式區別，且制度規范不完整：轉讓、互換后產生的依然是土地承包經營權，屬于用益物權；轉包、代耕、出租后產生的權利，既無法定名，也無權利定性。土地承包權與土地經營權分立后，土地流轉規則轉變為以流轉客體區分，針對土地承包權與經營權的流轉設立不同規則，既簡化流轉規則，又明確流轉的不同后果和效力。

第三，實現術語通俗化，適應利益主體認知水平。《農村土地承包法》和《物權法》將土地流轉規則建構在流轉方式的區分上。不同流轉方式決定流轉對象和后果。但不同流轉方式的差別，僅通曉民法者可辨別清楚，真正利益相關的農民無從分辨，更無法準確應用這些術語。實務中出現眾多以流轉方式認定為訴因的案例⑤筆者在“北大法寶”案例庫中以“土地承包經營權流轉”為檢索詞搜索，分析搜索到的“推薦案例”，共篩選出77例相關案件。77例裁判文書中，因流轉方式引發爭議的共17例，占比近1/5。，法律規則僅為法官裁判案件依據，卻不能為利益主體提供相應行為示范。“三權分置”改革有助于厘清土地承包權和土地經營權，嚴格限制土地承包權轉讓條件，放開土地經營權轉讓和抵押，簡化規則，更易被農民接受。

四、農村土地“三權分置”法律路徑選擇

與經濟學觀點和社會學觀點不同，筆者認為土地“三權分置”功能應定位為規范流轉，而非推動流轉。“三權分置”作為一項權利結構的制度安排，嚴格制度設計可避免利益沖動，同時也不必然排斥農戶自發、不規范的流轉。規范流轉可準確、清晰地告知農民土地流轉的權利及后果，并非強制簽訂書面合同，確定長期固定期限。只要充分尊重農民意愿，規范流轉并不必然產生推動土地流轉，特別是強制土地流轉效果。為實現規范流轉的制度目的，農村土地“三權分置”在制度設計上應設置一定條件。

1.嚴格土地承包權轉讓條件。現行法嚴格限制土地承包經營權轉讓條件，要求轉讓人具有穩定的非農職業或非農收入；受讓人必須為其他從事農業生產經營的農戶；轉讓需經過發包人同意。對現行法中規定的條件，溫世揚[15]、曾玉珊[16]、郭繼[17]等認為過于苛刻，應放寬限制，取消發包人同意、轉讓雙方條件限制等。應給予農民充分的土地自主權，其可自由處分土地；剝離土地社會保障功能。

在“三權分置”制度語境下，筆者認為，土地承包權轉讓條件不僅不能取消，反而應加強。因土地承包權與土地經營權分立的制度目的是將土地自由流轉、提供融資保障等功能從土地承包權中剝離，交由土地經營權實現；土地承包權的基本功能即為集體經濟組織成員提供基本社會保障，具有一定福利性質。因此，其轉讓條件應保證土地承包權在集體經濟組織內部轉讓，否則對集體經濟組織成員不公平。土地承包權轉讓條件應限定為：第一，轉讓人應具有穩定的非農職業或非農收入，且全家轉為非農戶口；第二，受讓人應是具有農業生產經營能力的本集體經濟組織內成員；第三，轉讓需經發包方同意。

2.簡化土地經營權流轉方式。現行《農村土地承包法》中規定土地承包經營權流轉方式包括：轉讓、出租、轉包、入股等。在土地承包權與土地經營權分離后，應簡化土地經營權流轉方式：剔除出租、轉包方式，保留土地經營權轉讓、入股方式。

土地經營權轉讓期限應限于土地承包權的剩余期限，轉讓不得改變土地用途；受讓主體不受限制。有學者認為，為防止非農資本獲得土地經營權后炒賣土地獲取暴利，應限制土地經營權人再次轉讓。筆者認為，因農業生產是弱質產業，并非暴利行業，只要限定土地用途，炒賣土地可行性較低，不應過多限制。

土地經營權入股是以一定期限的土地經營權折算成股份入股農業合作社或農業經營公司等，以此作為獲取經營回報的投資。現行《農村土地承包法》規定家庭承包方式的土地承包經營權，只能采取村民自愿聯合入股成立合作社；其他承包方式產生的土地承包經營權，可成立合作社或入股農業經營公司。土地承包權與土地經營權分離后，在一定程度上解決了土地入股難題，土地經營權入股沒有方式限制，經營權人可自由決定入股農業生產合作社或農業經營公司。

3.土地經營權抵押類型限制。土地經營權可否設定抵押，應根據類型規制。根據土地經營權與土地承包權主體身份不同，土地經營權抵押可分為兩類：土地承包人設定土地經營權抵押，土地經營權人設定土地經營權抵押。

第一類是土地承包權與經營權主體合一，即土地承包人自行將一定期限的土地經營權作為客體設定抵押。一旦產生債務不能清償后果，債權人可將一定期限的土地經營權變價優先受償。此類土地經營權抵押變現后果即設定一定期限土地經營權，抵押產生風險可控，法律應允許。

第二類則是土地承包人已為他人設定土地經營權，土地承包人與土地經營權人主體不一致，土地經營權人僅享有一定期限的債權性使用權，權利具有暫時性和不穩定性，不宜成為抵押客體。此類土地經營權抵押，存在三方利害關系人：土地承包人、土地經營權人和土地抵押權人。土地經營權人作為中間環節，如未向土地承包人支付全部使用費，即向債權人設定抵押，存在土地經營權透支現象，易損害土地承包人或債權人利益。在當前我國土地經營權抵押放開的初始階段，應盡量規避風險發生，此類土地經營權抵押應暫時禁止。

五、結語

農村土地“三權分置”順應時代發展需要，優化土地流轉規則，滿足利益主體對土地利用的不同需求，應在立法中予以確認，將改革政策制度化，規范土地流轉關系。但“三權分置”并不能直接推動土地流轉，在制度設計中也應避免其成為強制推行土地流轉的工具。因此，應嚴格限制土地承包權轉讓條件，簡化土地經營權流轉方式，規制土地經營權抵押分類。

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D922.3

A

1672-3805(2017)04-0026-05

2017-07-03

魏華（1974-），北京林業大學人文學院副教授，博士，研究方向為民商法、林業法。