對《刑事訴訟法》第79條社會危險性的分析

李珊珊

摘 要 本文是以《刑事訴訟法》第79條為指導，具體的探討關于社會危險性的認定，主要涉及法條中對于主觀惡性的具體判斷；關于有證據表明和有跡象表明的證明程度；對于現實危險和企圖的界定，如何判斷最有可能實施打擊報復行為的犯罪，從客觀上對企圖自殺行為進行認定，以及從主客觀上對逃跑進行全面的分析，從而使社會危險性更加具有可操作性。

關鍵詞 社會危險性 有證據表明 現實危險

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.411

一、對社會危險性的內涵界定

逮捕是我國的刑事訴訟法中最為嚴厲的一種強制措施。依據我國現行法律的規定，逮捕需要滿足一定的條件：證據條件，預期刑條件，和社會危險性條件（1996年刑事訴訟法中稱為“逮捕必要性”條件）。在長期的司法實踐中，已經形成了較為具體的證據條件和預期刑條件的判斷，而社會危險性條件的主觀判斷較強，不易于統一操作，因此，在判斷對犯罪嫌疑人、被告人逮捕與否時，需要著重考察社會危險性。

王占洲教授認為，刑事訴訟中的“社會危險性”是作為是否適用強制措施的依據，與此同時，需要提供相應的證據，從而證明犯罪嫌疑人、被告人實施了危害社會或者實施了妨害訴訟正常進行的可能性。王占洲教授認為社會危險性的本質就是一種預測。

中國政法大學的樊崇義教授的觀點是，刑訴中的“社會危險性”是指行為人本身的危險性大小以及是否有羈押的必要性。樊崇義教授是從程度的深淺上進行的界定，并非所有對所有的犯罪嫌疑人都需要進行羈押，對具有社會危險性的犯罪嫌疑人也不能隨意的侵犯其人身權利，羈押時需要達到不得不羈押的程度。

綜合上述有代表性意義的學者們的觀點，筆者認為，由于社會危險性是作為適用具體強制措施的法定依據，在決定對犯罪嫌疑人或者被告人采取什么樣的強制措施時， 司法工作人員應當依據已經發生的行為或事實，對行為人將來可能會發生什么樣的行為，所做出的一種有依據的推測。因此，在訴訟過程中，根據已有的證據進行客觀的判斷，以了解犯罪嫌疑人是否會妨礙刑事訴訟或是否對社會有新的危害，所做出的一種綜合性的評價。

二、社會危險性認定標準存在的缺陷

（一）理論上對社會危險性的認定標準模糊性較大

刑事訴訟法將逮捕條件中的社會危險性條件細化成五種具體情形，《刑事訴訟法》第79條在對“社會危險性”的五項具體的規定中，運用了三次“可能”、兩次“企圖”和一次“有現實危險”的描述。“可能”、“企圖”、“有現實危險”這三個詞都是帶有主觀色彩的詞語，是一種可能性的推測。法條的規定具有很強的伸縮性，每個人的判斷能力和認知水平是不一樣的而且在司法的實踐中，并沒有統一的證明的標準，在認定上出現“仁者見仁、智者見智”、“同罪不同罰”的現象。

（二）實踐中對社會危險性的認定標準隨意性較大

社會危險性本身就是一種對未發生的行為可能性的預測，對其認定有很大的隨意性。在實踐中，受偵查人員的素質以及偵查業務的水平和我國歷來都是“重打擊、輕保護”思想的影響，對絕大多數提請逮捕案件按“構罪即捕”的原則做出批捕決定。因此，偵查人員會出于對保障刑事訴訟順利進行的考慮，對于社會危險性的認定會降低標準，對涉嫌構成犯罪的犯罪嫌疑人、被告人最大程度的進行逮捕，而且《刑事訴訟法》第79條的規定的五種情形，都很容易在推定符合犯罪嫌疑人、被告人具有社會危險性。

在實踐中，對可能實施新的犯罪中的主觀惡性的判斷程度不同，造成了社會危險性范圍的擴大化；由于缺乏證據證明標準，工作人員在取證過程中隨意性很大，忽略對社會危險性的取證或者取證不足，造成侵犯對犯罪嫌疑人、被告人的人身權利；對于有很大可能性的打擊報復的犯罪，沒有明確的判斷的標準，只是依辦案人員的經驗進行判斷，具有很強的隨意性；對于逃跑沒有明確的認定標準，實踐中，對于逃跑有很多的認定的標準，如逃離場地，有逃跑意圖等就認定逃跑，對逃跑的認定各執一詞。

三、對社會危險性認定之細化

從我國的司法實踐，《刑事訴訟法》第79條以及相關的《高檢規則》的第139條的規定出發，具體分析我國社會危險性的認定標準。

（一）對“可能實施新的犯罪”的認定

本條款主要是看行為人是否有實施新的犯罪的可能性。若有證據或跡象表明行為人實施新的犯罪的可能性較大，那么則認定具有社會危險性，需要進行羈押，以防止其危害社會。實施新犯罪的可能性主要是以主觀惡性和犯罪習性為基礎進行判斷。行為人如果存在連續、多次或者流竄作案的情形，那么說明其主觀惡性較大和犯罪習性惡劣，此時，如果有一定的證據可以證明犯罪嫌疑人已經開始實施犯罪預備，那么其具有社會危險性。

多次作案是指三次以上作案；流竄作案是指犯罪嫌疑人跨市縣管轄范圍連續作案或者在居住地作案后逃跑到外市縣繼續作案。筆者認為，本條包括兩方面的含義：一是表明可能實施新的犯罪。主觀惡性是通過犯罪行為表現出來的，因此在對“可能實施新的犯罪”進行判斷時，絕不能進行泛化主觀的推定。犯罪嫌疑人的主觀惡性與犯罪習性要通過其是否存在多次作案、連續作案、流竄作案的證據證明材料進行論證，確定主觀惡性和犯罪習性要從犯罪嫌疑人已實施的違法犯罪行為中體現出來，如是否為多次作案、連續作案、流竄作案，是否為慣犯，是否曾經受過刑事處罰，被指控的犯罪是故意還是過失犯罪。二是需要有一定證據，并且證據可以證明行為人已經開始實施犯罪預備。筆者認為，這種證據證明的程度要達到“實然”，要求偵查機關掌握的證據必須足以進行推斷。

（二）對“有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險的”的認定

此條款的社會危險性是對特定領域進行了限定，僅包括危害國家、公共或者社會秩序這三個領域，若是其他領域的犯罪則不在本條的規制范圍之內。

對“現實危險”需要達到何種的程度的界定，筆者認為，本款的規定主要是為了強調保護國家、公共和社會的安全秩序以及大多數人的利益，本條對危害程度做出了一定的限定，不需要達到犯罪的程度，主要是重大違法的危險性即可。這里現實危險的標準低于第一款規定的犯罪程度，這是與第一款可能實施新的犯罪的一個重大的區別之處。

“有證據證明或有跡象表明”指的是辦案人員不能完全憑借其主觀判斷，而是要以一定的證據、材料和理由作為社會危險性判斷的依據。筆者認為：有一定證據證明，是一種“實然”，證據和材料必須可以證明行為人的行為是在積極的對上述三種重大違法行為進行積極的預備；而有跡象表明，則是一種“應然”，其要求的證明程度較“實然”輕，要求根據行為人的行為跡象，并以一般的常識進行推理，來進行判斷。在這里，不需要有確鑿、確切的證據來證明，“跡象”包含了一個主觀判斷的過程，對證明程度的要求程度也顯然比有證據證明的程度要低。

（三）對“企圖毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供的”的認定

首先，本條款也是建立在一定的證據或者跡象的基礎之上的，即司法機關有一定的證據或者跡象推斷出行為人，在歸案前后，以及或者有意圖實施干擾訴訟的行為。

其次，企圖在字面上的含義只是一種想法，但是由于法律不處罰思想犯，所以在這里的企圖并不是單純的主觀上的臆斷，而是需要達到犯罪預備的條件特征，即制造了工具準備了條件，而且這些必須由證據加以證明，證據需要達到有證據表明或有跡象表明的程度。

最后，干擾訴訟中的一系列行為之中，“串供行為”則是指與其他同案犯建立攻守同盟、統一口徑的行為。“毀滅、偽造證據”，包括行為人用積極的行為銷毀證據，即毀滅證據；制造虛假的證據或在真實的證據材料上進行變造，即偽造證據。“干擾證人作證”是指用各種手段對證人、鑒定人實加壓力，妨礙其真實作證。

（四）對“打擊報復”的認定

本條的規定體現了強制措施的訴訟保證功能，保證舉報人、控告人、被害人的合法權益。

打擊報復的對象必須是參與到刑事訴訟中的相關人員，如案件的舉報人，提起訴訟的控告人，案件的被告人和被害人等等。這些被報復的對象必須是與案件有關的人員，如果是對案件沒有關系的人員進行打擊，那么就是新的犯罪，依照行為人的犯罪行為再進行定性。

打擊報復的手段很多樣化。打擊報復的行為可以采取暴力或者是非暴力的行為進行。暴力方式就是直接的物理性身體攻擊或者是以暴力相威脅。其方式可以是利用職權、地位進行要挾。最有可能進行打擊報復的方式包括：涉黑等惡勢力性質犯罪；職務犯罪；某些蓄意的惡性犯罪等。筆者認為，打擊報復的認定可以從以下幾個方面進行考慮：第一，犯罪性質。犯罪性質之間的差異，也會影響是否會進行打擊報復，如財產類犯罪打擊報復的可能性較小，而蓄意的惡性犯罪、涉黑等惡勢力犯罪、貪污犯罪、賄賂犯罪、毒品類犯罪的打擊報復可能性較大。第二，現實條件。是否存在打擊報復的現實條件，對訴訟參與人基本情況是否有所了解。第三，道德因素。犯罪嫌疑人的道德是否高尚，以及平時的表現出的人品等。

（五）對“企圖自殺或逃跑的”的認定

本條是指在歸案前，犯罪嫌疑人曾經有自殺的行為，或者有一定跡象證據證明在歸案前后其曾經試圖逃跑或者自殺的。

對于歸案前或歸案后曾經自殺，這是一條考察是否有客觀上自殺的行為，需要注意的問題是，是否要考慮犯罪嫌疑人自殺的主觀動機。筆者認為，犯罪嫌疑人歸案前和歸案后無論是出于何種的目的都會妨礙刑事訴訟的順利進行，因此不需要考查犯罪嫌疑人自殺的原因，只要客觀上有自殺的行為就可以。但是，對于歸案前的自殺要有一定的合理的時間的限制，不能對所有的自殺的行為一律簡單的考察就認定為有社會危險性，若是犯罪嫌疑人在作案前由于情緒上或其他的原因而自殺的，則不能一概而論，應把歸案前自殺的時間限定在犯罪嫌疑人作案后到歸案前，在此期間只要有自殺的行為即可，不需要考慮主觀上是否是為了逃避法律的追究。

對于逃跑的認定，筆者認為，逃跑不能的簡單的認為逃離犯罪現場即為逃跑，逃跑需要考慮主觀和客觀的方面，在偵察機關的管轄權范圍內沒有逃跑的意圖則不具有社會危險性，逃跑的意圖可以通過犯罪嫌疑人是否有逃跑的準備如：準備機票、火車票、準備逃跑的條件等認定：在管轄權的范圍外不論是否有逃跑的意圖都具有社會危險性。

參考文獻：

[1]王占洲.試論社會危險性的證明標準.云南大學學報法學版.2005.

[2]孫謙.人民檢察院刑事訴訟規則（試行）理解與適用.中國檢察出版社.2012.

[3]郎勝.中國人民共和國刑事訴訟法釋義.法律出版社.2012.