確認不侵犯專利權之訴

劉迎春

摘 要 確認不侵犯專利權之訴在當前的法制環境下能夠有效地防止權利人濫用專利權，有助于穩定涉及專利權的法律關系，但是還需要進一步完善。本文對確認不侵犯專利權之訴的起訴和受理條件、管轄、舉證責任分配等進行了介紹。

關鍵詞 專利權 侵權 確認之訴

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.339

我國專利法的立法目的就是為了保護專利權人的合法權益，鼓勵發明創造。專利權人以公開換保護，自主地處分權利無可非議，但是專利權的無形性使得維權會觸及其他人的利益，不及時繼續行使權利，不確定的法律狀態會對涉及到的其他人的權益造成損害。筆者就職于一家大型律所，隨著近幾年專利侵權訴訟案件的增多，很多客戶在收到專利侵權警告之后咨詢，權利人后續很久沒有任何動作，影響了客戶的正常生產經營如何處理。這就涉及到確認不侵犯專利權之訴。

實際上，確認不侵犯專利權之訴的出現也是近些年的事情。2002年最高人民法院關于蘇州龍寶生物工程實業公司與蘇州朗力福保健品有限公司糾紛案的批復 ，第一次確認了人民法院應受理以“請求確認不侵犯專利權糾紛”作為案由的確認不侵權之訴。并且在后續的最高人民法院發布的民事案件案由規定 中也明確列出了包括確認不侵害專利權糾紛、確認不侵害商標權糾紛和確認不侵害著作權糾紛的確認不侵害知識產權糾紛的案由。

但是，批復中僅僅指出：起訴中有明確的被告；被告朗力福的函使得原告龍寶的利益受損，原告與該案有直接利害關系；有具體的訴訟請求和事實、理由；屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄，因此應予受理。這也是一般民事案件起訴的條件。而確認不侵犯專利權之訴有其自身的特點，僅僅參照民事訴訟法對于一般案件的起訴和受理，還遠遠不能滿足實際情況的需要。

確認不侵犯專利權之訴是對被控侵權方的救濟，目的在于防止權利人濫用專利權。但是反過來，如果動不動就有第三方跑到法院提出確認不侵犯專利權之訴，也會造成權利人疲于奔命，不利于專利權的保護。需要對于確認不侵犯專利權之訴的起訴和受理條件以及管轄等進行細化。

2010年1月1日生效的《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱若干問題的解釋）中對于確認不侵犯專利權之訴的起訴和受理條件進行了明確規定 ：（1）權利人已發過他人侵犯專利權的警告；（2）被警告人或利害關系人已經書面催告權利人行使訴權；（3）權利人怠于行使權利，自收到該書面催告之日起一個月內或者自書面催告發出之日起二個月內，既不撤回警告也不提起訴訟。

在實踐中，“他人”可能是涉嫌侵權產品的制造者，也可能是涉嫌侵權產品的銷售者。

警告通常是律師函等形式體現的警告函，還可能是投訴函、異議函，通常是涉嫌侵權方收到律師函，但也可能是網站管理方收到投訴函 ，還可能是國家或者第三方管理或監管機構收到投訴函、異議函 。警告的形式和對象正逐漸變得寬泛，關鍵在于，無論是權利人和涉嫌侵權方直接的侵權警告關系，還是通過向第三方投訴、異議而導致的間接的侵權警告關系，這種警告已經直接影響到了涉嫌侵權方（被警告人或利害關系人）的正常生產經營活動。對于侵權警告的這種理解可以避免在市場經營活動中當事人借助合法形式拖延、干擾他人正常的生產經營活動，更好地制約權利人，防止權利濫用。

在收到侵權警告后，被警告人或利害關系人如果認為并未侵犯專利權，為防止給后續生產經營造成負面或惡劣影響，應書面催告權利人行使權利，并留存好書面催告的相關證據，諸如致權利人的函復印件、快遞單據、發票、快遞查詢記錄、郵政掛號信收據等等。

實踐中有可能有些權利人已經變更了住所地，導致其未實際收到催告函。對此，如果被警告人或利害關系人已經窮盡方法無法送達催告函，例如將催告函通過郵政快遞寄至權利人的住所地及曾經的住所地，但是均因“人已他住”而退回，權利人亦無其他在工商行政管理部門備案或在企業信用信息系統公示的聯系地址，由此產生的法律后果會由權利人自行承擔，法院會確認被警告人或利害關系人已向權利人書面催告 。

如果權利人自收到書面催告之日起一個月內或者自書面催告發出之日起二個月內既不撤回警告、也不提起訴訟或者請求地方知識產權局處理，則滿足了確認不侵犯專利權之訴的起訴和受理條件，可能導致確認不侵犯專利權之訴。需要注意的是，雖然若干問題的解釋中只提及了訴訟這種后續行使權利的方式，但是因為我國采用行政和司法共同保護專利權人的合法權益的方式，因此也應當將權利人請求地方知識產權局處理專利糾紛作為后續行使權利的一種方式，而不應認為權利人怠于行使權利。

對于確認不侵犯專利權之訴的管轄，最高人民法院關于本田技研工業株式會社與石家莊雙環汽車股份有限公司、北京旭陽恒興經貿有限公司專利糾紛案件指定管轄的通知 中指出，確認不侵犯專利權訴訟屬于侵權類糾紛。雖然對此學界有很多不同觀點，但是該通知解決了不侵犯專利權之訴的管轄問題。據此通知，根據民事訴訟法和相關司法解釋可以確定，確認不侵權之訴案件的管轄法院既可以是發警告的權利人的住所地（被告所在地），也可以是被警告人或利害關系人的產品生產和銷售行為地（侵權行為實施地、侵權結果發生地）。

另外，在該通知中還指出，涉及同一事實的確認不侵犯專利權訴訟和專利侵權訴訟屬獨立的訴訟，一方當事人提起的確認不侵犯專利權訴訟不因對方當事人另行提起專利侵權訴訟而被吸收。雖然該通知的時間早于若干問題的解釋，但是二者并不相悖。通知中案例的確認不侵犯專利權訴訟在先，而涉及同一事實的專利侵權訴訟在后。如果是涉及同一事實的專利侵權訴訟在先，那么確認不侵犯專利權訴訟將因權利人已經在合理期限內依法啟動糾紛解決程序而不具備起訴和受理條件，被控侵權方的不侵權主張可以作為侵權抗辯事由在已經啟動的法定爭議解決程序中審查。

在確認不侵犯專利權之訴中，舉證責任如何分配至今仍是個爭議話題。但是很明確的是，被警告人或利害關系人對于權利人發出侵權警告以及在催告后怠于行使權利是需要進行舉證的。至于所涉及的權利的具體類型和內容、被警告人或利害關系人是否侵權的舉證則爭議頗多，實踐中也需要具體情況具體分析。

首先，我國相關法律法規對于侵權警告的信息披露規則尚無具體要求，實踐中在發出侵權警告時，律師函、投訴函、異議函等通常至少會寫明涉嫌侵權方所侵犯的具體權利是什么，狀態如何，很多還包括涉嫌侵權產品和專利保護方案的具體比對。如果未寫明具體權利，在被警告人或利害關系人提起確認不侵犯專利權之訴時，筆者認為對于侵犯的何種權利、權利的具體內容和具體比對的舉證責任應由權利人承擔。之前筆者的客戶就曾遇到類似的情況，權利人在幾次警告函中只聲稱客戶的產品外觀涉嫌侵權，但均未提及具體權利是什么。搜索一下發現權利人的專利高達數百項，由被警告人或利害關系人來舉證權利的類型和具體內容既不恰當也不現實。這可以參照丹東克隆集團有限責任公司與江西華電電力有限責任公司侵害商業秘密糾紛申請再審案 而由權利人承擔相應舉證責任。

如果在發出侵權警告時權利人明確了具體權利，在審理確認不侵犯專利權之訴過程中，是否一定要原告（被警告人或利害關系人）對侵權事實進行舉證呢？筆者認為，從導致訴訟的起因來看，權利人發出警告后出于某種原因未繼續行使權利又不撤銷警告，給他人的正常生產經營活動造成負面或惡劣影響，是導致確認不侵犯專利權之訴的根本原因，確認不侵犯專利權之訴是消極確認之訴，權利人理應承擔舉證責任。從舉證便利角度來看，通常權利人在發出侵權警告時，已經掌握了一定情況，對是否侵權至少有了初步判斷，因此由權利人對侵權事實進行舉證更為恰當。但是在實踐中，如果權利人并未在警告時提供具體比對，通常原告會提供具體比對結果和不侵權的證據，這樣也可以加快審理的進程。

在確認不侵犯專利權之訴中，可否同時訴權利人侵犯被警告人或利害關系人的名譽權、榮譽權，要求停止侵害、賠償損失、消除影響呢？由于此時的訴訟標的已經發生了變化，與確認不侵犯專利權之訴的訴訟標的不同，應為不同的訴。但是實踐中法院出于訴訟經濟和/或效率的考慮，極有可能會合并審理。例如成都我來啦網格信息技術有限公司訴深圳市智萊科技有限公司確認不侵害專利權及不正當競爭糾紛案 ，就同時審理了專利權糾紛和不正當競爭。

確認不侵犯專利權之訴適用范圍明確有限，法院在實體裁判時采取宣告式判決，在專利侵權不成立時，判決原告的行為不構成專利侵權；在專利侵權成立時，判決駁回原告的訴訟請求。

作為特殊形式的訴訟，確認不侵犯專利權之訴在當前的法制環境下能夠有效地防止權利人濫用專利權，有助于穩定涉及專利權的法律關系。但從目前來看，不侵犯專利權之訴的諸多方面、特別是其舉證責任分配等問題還需要立法進行完善，既維護好權利人的利益，也使其能夠審慎行使權利，以免影響其他人的正常生產經營活動。

注釋：

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