論民漢雙語庭審中的司法變通行為

陸晨燕

摘 要 民族區域自治制度賦予少數民族自治區法律變通權，在自治區跨民族審判中，民-漢雙語審判作為解決庭審語言問題的出路，成為自治區法制工作的一大亮點，也是自治區司法工作中變通行為的具體體現。“雙語法官”作為一類特殊的人群，備受外界關注。本文基于2016年7月對烏魯木齊市司法機關的實證調研，擬從庭審出發，以雙語審判為對象，探討在雙語庭審中具體的司法變通行為。

關鍵詞 雙語審判 司法變通 變通權 民族區域自治制度

中圖分類號：D926.2 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.331

我國對民族區域自治制度進行了長時間的探索和實施，按民族自決——建立聯邦共和國——設立民族自治地區的發展軌跡，逐步發展成熟 。據此，民族自治地方柔性的法律變通權被確立。學界對變通行為的概念尚有紛爭。有人認為，民族自治地方的“變通”，即在法律許可的范圍內，依據國家法律以及基本法理，結合自治區民族特點，實施民族自治區對某些特定法的柔性適用。 也有人認為，“變通權”即權力主體依憲法及其他法律的授權，或依其相關職權，對法律、行政法規、規章和其他非規范性文件作出的非原則性變更的權利。

法律變通適用的具體形式，既應包括立法變通權，也應包括司法變通權。司法變通權雖有學者論證，立法上也有相應說明 。本文基于2016年7月對烏魯木齊市司法機關的實證調研，擬從庭審為出發，以雙語審判為對象，探討在雙語庭審中具體的司法變通行為。

一、雙語審判：情理相融，有法可依

民漢雙語系案件是我國少數民族自治區特有的案件，以疆、蒙、藏為典型，而新疆維吾爾自治區的雙語系案件以其涉及語種多樣而頗具特色。雙語系案件，即在訴訟中，一方當事人使用漢語系語言，另一方當事人使用維吾爾語系語言或部分當事人使用漢語系語言，部分使用維吾爾語系語言的案件 ，雙語庭審中的變通行為，體現在對庭審語言的選擇與翻譯，調解時的具體執行等方面。

（一）雙語審判的現實需要

新疆維吾爾自治區一級適用維吾爾語和漢語雙語制；自治州、自治縣適用自治民族語言、漢語和維吾爾語三種語言體系。雙語審判與自治區、自治州、自治縣的實際情況相符合，保證當事人“完全明白并理解”，助其克服語言障礙，更好地定紛止爭。

（二）雙語審判的法律依據

民族區域自治制度賦與民族自治地區自治權，是我國對“如何衡平民族習慣法與國家統一法”的創造性做法。不同于歐、美、英、俄，我國的自治權包容性更強，其中的法律變通權在我國多處法律法規中，都有體現 。

就現行立法而言，對變通行為的表述主要體現在了《中華人民共和國憲法》第115條；《中華人民共和國民族區域自治法》第4條、第19條、第20條；《立法法》第66條。此外，還在三大訴訟法、婚姻法、刑法等等法律法規中有所體現。

二、實施現狀：成效顯著，困境仍存

（一）現有成果

1.語言選用方面：調研中，筆者發現，許多基層民族法官不僅精通漢語、維吾爾語，還能夠適用哈薩克語等等民族語言進行庭審。語言選擇上，烏市中院法官表示，如有一方是漢族，另一方是維吾爾族，法官會充分尊重當事人意見，決定是否需要翻譯。立法上，可參《云南省怒江傈僳族自治州自治條例》第21條 。然而，新疆地區民族種類更多樣，成分更復雜，一刀切的規并不可取。因此，在實踐中的這一套尊重當事人選擇權利的做法，高效可靠，受到好評。

2.軟件開發方面：司法工作中，自治區專門有相應民族語言打字、打印辦公系統，方便書記員記錄庭審，使得雙方當事人可以核實庭審記錄。針對判決書，也有專門的辦公打字系統，方便法官工作。具體而言，在推廣無紙化、電子化辦公的進程中，已有了一定成效。中國裁判文書網也全文收錄了相應民語、漢語判決書。

3.法官任用方面：據本次調研，筆者了解到，現階段，烏魯木齊市中級人民法院現有編制324人，34名事業編，共有法官149名。一線的法官年齡為41歲平均年齡。36～44歲有80名法官。少數民族法官共63名，覆蓋維吾爾族、回族、蒙古族、錫伯族、哈薩克族等多個少數民族。占了所有法官的五分之一。其中具備完整法學教育背景的人達到了90%。由此可見，法官的教育背景較之以往有了明顯提升，具體職數也側面反應了現階段法院工作量分配現狀。

（二）面臨困境

1.如何處理好民族傳統習慣法與現代法治關系的問題：少數民族同胞的傳統習慣法通過現代化改造，可增強少數民族對現行法律的心理認同，這種認同，恰是法治現代化必需的土壤。比如，在2004年，藏區曾發生了一起毆打致死的案件，雖然法院依法判處，但被害人家屬拒絕接受，說一定要報仇。 與之相對，也有因考慮到當地習俗而裁判的案例，取得了較好效果。 但同時，應注意到，民族傳統習慣法存在與現代法治理念不相適應的部分 ，如何良好融合民族習慣法與現代法制，成為立法工作的重要問題。

2.如何解決好民族法官人才短缺，案多人少的問題：調研發現，兩級法院2013、2014、2015年分別共受理各類案件55549件、62978件和71684件。2013年全年，中級法院共受案12281件（舊存433件），同比上升19.11%，審（執）結案見共計11813件，同比上升17.21%。2014年中級法院受理各類案件14260件，其中新收13775件，結案13229件，同比分別增長14.25%、9%。2015年全年，中級法院共受案14692件，其中新收入13662件案件，總計結案數達13453件。

由此可見，兩級法院整體案件數量逐年上升，而法官人數嚴重不足——烏市中院僅338人，少數民族法官僅63名，能用雙語進行審判的基本上都是少數民族法官。足以看出，法官壓力巨大，案多人少矛盾突出。

3.如何解決好翻譯訴訟角色的沖突問題：庭審中，由法官或書記員等庭審參與人員擔任庭審翻譯，其實存在一個翻譯角色與法官角色在庭審中的沖突問題。雖在法院系統對雙語案件的法官工作績效有不同的評判標準，但是法官擔任翻譯，無形中加大了法官的工作壓力，這讓雙語庭審較一般單一語言庭審而言，時間更為冗長。然而，法律翻譯地位獨特，既不可以是完全的“法盲”，又需要精通雙語，確保翻譯的準確性，這樣的翻譯人才并不好找，利用現有法官、書記員甚至律師充當翻譯，其實也是現有條件下最好的解決方案。因此，如何從學理上和實踐上同時解決好這一角色沖突，仍有討論空間。

4.如何解決好群眾心理上對法律的認同問題：各少數民族對法律理解存在偏差，加上國家現行統一的法律規定，無法完全與少數民族習慣做法、歷史文化相適應。比如，在調解中，尤其是關于婚姻類的案件，請阿訇來調解效果可能更好。費孝通先生在《鄉土中國》中曾論述過這種的心理 ，公丕祥先生亦曾為這一觀點背書。 如何解決好這一問題，有待進一步討論。

三、對策分析：立法先行，依托群眾

（一）立法要貼合實際，調和好傳統習慣法與現代法治

雙語審判是民族自治地方變通權的體現，這一變通實質上是民族習慣法與法治現代化的融合，這樣的融合，雖然需要一定時間，但是從長期看，是有利于自治區發展的。變通立法，意義深遠。正如李斯特所說：“立法完全是有能力謹慎地引導并培養人們的法律觀的。” 應該重視好法律的軟性變通適用 ，讓立法更加貼合實際、貼合群眾。

（二）“雙語法官”要精心儲備，注重人才培養

最高人民法院和國家民族事務委員會共同提出，要在2020年前，培養出雙語法官1500名，基本解決民族地區人民法院雙語法官欠缺的矛盾。 欲達此目標，需要的是配套的語言教育和法律教育：要讓會說民語的人成為法律界的專家，也要讓懂法律的人積極主動配合工作學習相關民族語言。

值得注意的是，筆者發現，有許多法官對民族語言是一個“會說不會寫”的狀態，這部分法官可以用民族語言完成庭審，但是無法寫出民族語言的判決書，這其實是十分可惜的。筆者認為，這部分法官可以作為重點培養對象，著力培養這部分法官的寫作能力，從長期來看，可以壯大“雙語法官”隊伍。短期而言，讓“會寫”的人（翻譯或者其他民族法官等）寫，“會審”的人審，兩人充分溝通，或許可以暫時緩解雙語法官人才短缺的壓力。

（三）群眾普法要更加平民化，多語言化

1.群眾普法，任重道遠：通過調查，可以看出，許多群眾依然對法律存在誤解，也不了解國家提供的這一套糾紛解決機制。此外，許多自治區群眾在遇到訴訟時，內心會介意主審法官的民族問題，認為民族會影響裁判的公允。至于宗教人士參與庭審調解，這里依然需要立法填補空白。這些都更多與群眾法律素養有關，自治區普法，又因其地廣人稀之地理特點，工作依然任重道遠。

2.普法材料，注意語言：普法是為了讓法律走下高臺，如何用群眾可接受的方式，做好法律普及，是法律工作者應思索的問題。與其他地區不同，在民族成分復雜的農村、社區，如何選擇好普法宣傳材料語言，使用好普法宣傳材料行文的詞句等等，是普法工作中的重難點。只有做好細節，才能讓群眾感受到這份普法的誠意，避免普法流于形式。

（四）語言教育也應該“雙向”

現階段，少數民族同胞學習漢語十分常見，而漢族同胞研習少數民族語言的則較為罕有，這其實有違語言溝通的雙向性。就烏魯木齊市中級人民法院而言，關于漢族法官精通少數民族語言問題，中院目前只有一名漢族法官精通維吾爾族語言。漢族同胞進修少數民族語言之熱情遠遠低于民族同胞進修漢語的熱情，長久看來，是不利于少數民族的語言文化傳承發揚的。因此，鼓勵漢族同胞學習少數民族語言，鼓勵漢族走進新疆，了解、學習少數民族文化，是文化交流的必要，也是繁榮少數民族文化必經之路。

注釋：

張文山.通往自治的橋梁——自治條例與單行條例研究.中央民族大學出版社.2009.17.

胡啟忠.論民族地區的法律變通.西南民族學院學報（哲學社會科學版）.2002（7）.86.

汪燕.論民族自治地方的變通權.北民族學院學報（哲學社會科學版）.2006（1）.56.

如在婚姻法第36條：“民族自治地方人民代表大會和它的常務委員會可以依據本法原則，結合當地民族婚姻家庭的具體情況，制定某些變通的或補充的規定。”刑法第90條規定：“民族自治地方不能全部適用本法規定的，可以由自治區或者省的國家權力機關根據當地民族的政治、經濟、文化的特點和本法規定的基本原則。

《烏魯木齊市沙依巴克區法院審判組織暫行規定》.

這里的法律變通權，包括自治條例、單行條例的制定，具體貫徹執行國家的法律、政策時的變通等等。

《云南省怒江傈僳族自治州自治條例》第21條規定：“自治州的人民法院和人民檢察院使用漢語或者傈僳語檢察和審理案件。保障各民族公民都有使用本民族語言文字進行訴訟的權利。對于不通曉漢語言文字、傈僳語言文字的訴訟參與人，應為他們翻譯。法律文書應當根據需要，可以同時或者分別使用漢文和傈僳文。”關于這一原則的詳細論述，可參：王磊.“各民族公民有權使用本民族語言文字進行訴訟”原則之思考.

蘇永生.中國藏區刑事和解問題研究——以青海藏區為中心的調差分析.法制與社會發展.2011.10.

這里可以參見澤庫縣譚某故意傷害案。2003年8月8日下午6時許，澤庫縣民族中學學生格日杰布和扎西東智兩人將籃球帶進位于澤庫縣北大街的新時代商場內拍打。為此，被告人譚某和其兄譚勇與格、扎二人發生爭執，后被勸離。當日晚7時許，被告人譚某與譚勇關閉商場后回家，路遇被害人達布，達布因格日杰布之事故意堵住被告人譚某及譚勇的去路進行滋事。雙方在撕扯過程中，被告人譚某使用隨身攜帶的刀將被害人連刺兩刀，一刀位于左上臂，一刀刺于左肺上葉靜脈。后被害人搶救無效死亡。案發后，被告人家屬主動對被害人進行了賠償。澤庫縣人民法院認定被告人譚某犯故意傷害（致人死亡）罪，判處有期徒刑9年。如果依據我國《刑法》第234條第2款的規定，故意傷害致人死亡的，判處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。在該案中，被告人并沒有任何可以或者應當從輕或者減輕處罰的情節，但判處被告人有期徒刑9年，就是考慮到了當地賠命價的習俗。

如像青海藏區的“賠命價”、“賠奸價”、“賠盜價”，回、蒙、布依、苗等少數民族中長期以來不同程度上存在的姑舅、兩姨的子女通婚，以及一些少數民族族內的血親復仇等等有違現代法治精神的做法。

對一種行為的規矩熟悉到不假思索時的可靠性//費孝通.鄉土中國.北京大學出版社.2012.15.

即“缺乏世代相傳的民族法律文化心理的支持與認同，無論現行社會秩序受到現行法律規則的怎樣強化，它也是脆弱的不穩固的。”公丕祥.法律現代化的理論邏輯.中國政法大學出版社.1999.355.

[德]弗蘭茨·馮·李斯特著.徐久生譯.德國刑法學教科書.北京：法律出版社.2000.21.

關于軟性變通的立法，現行自治區、自治洲等等規定都有體現。比如，內蒙古自治區規定：“大力提倡三代以內旁系血親不結婚。”黔南布依族苗族自治州規定：“推行三代以內旁系血親不結婚。”這都是軟性變通的典型例證。

最高人民法院、國家民族事務委員會近日聯合印發《關于進一步加強和改進民族地區民漢雙語法官培養及培訓工作的意見》.

參考文獻：

[1]吳宗金.中國民族區域自治法學.法律出版社.2004.

[2]黃元姍.民族區域自治制度的發展與完善.中國社會科學出版社.2014.