德國刑事司法協(xié)商制度淺析

郭澤正

摘 要 上世紀70年代末，曾有比較法學家以贊賞的口吻稱德國“是沒有辯訴交易的國家”。但正是從彼時起，協(xié)商在德國刑事司法的土壤里悄然發(fā)芽。在此后的30年間，其從起初限于輕罪案件，逐步發(fā)展至重罪領域 ，聲勢愈發(fā)浩大。2009年8月，新刑事訴訟法修改并確立有關“供述協(xié)議”的條款，一套體系化的司法協(xié)商制度至此構建完畢。本文首先在前人的基礎上，結合最新的法條對輕罪協(xié)商、處罰令程序及供述協(xié)議的內涵進行重述；其次，以三大制度之間的異同為視角，探究德協(xié)商式司法的整體架構；再次，以美辯訴交易制度為參照，明確德國制度的特色。最后，落腳于我國“認罪認罰從寬制度”的建設上，以求豐富學理，并對實踐有利。

關鍵詞 輕罪協(xié)商 附條件不起訴 處罰令 供述制度 辯訴交易

中圖分類號：D9516 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.329

一、制度簡釋

（一）輕罪協(xié)商

輕罪協(xié)商，又稱附條件不起訴制度。是指依據(jù)德國《刑事訴訟法》第153a條所建立的，經被告履行一定義務而終結起訴的程序。從條文來看，應對該制度作如下理解：

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（二）處罰令程序

處罰令程序規(guī)定于特別程序一章，是一種不經主審判程序即對被告人作出判決的書面程序。根據(jù)第407條及其相關條文，應對該制度作如下理解：

從適用范圍看，同樣限定于輕微犯罪。從適用條件看，當公訴方根據(jù)調查結果認為啟動主審判程序無必要時，得自行發(fā)起。從處罰內容看，限于法定刑種，如罰金、禁止駕駛等。 從制度運行看，首先，控方應依法定格式制作令狀，并申請法院簽發(fā)。隨后，法官對令狀內容予以審查，審查會產生三種情況：法官認為起訴理由不充分，有權拒絕簽發(fā)；法官要求檢方變更處罰內容而檢方堅持不變更的，可以直接啟動主審判程序；法官對處罰令無異議的，應當簽發(fā)。最后，被告人有異議的，應在兩周內向簽發(fā)處罰令的法院提出，否則時限屆滿處罰令生效，效力等同于生效判決。

（三）供述協(xié)議

供述協(xié)議被認為是與美國辯訴交易最為相似的一項制度。其立法依據(jù)來源于德國2009年刑事訴訟法修法所增設的第257條c款。結合條文，應當對該制度做如下理解：

從適用范圍看，立法未做明文限制，但在實踐中主要適用于重大疑難的案件。從適用條件看，法院享有協(xié)商啟動權，只要“對促進程序是適當”的，便可“隨時”啟動。從協(xié)商內容看，必須包含供認，且排除有罪宣告以及保安處分措施。從協(xié)議的生效看，法院首先應告知被告可能的刑罰范圍，且各訴訟參與人有權提出意見。若控辯雙方皆同意，則協(xié)議生效并對法庭產生拘束力。從協(xié)議的失效看，若有法律上或事實上具有意義的新情況被忽略或出現(xiàn)，進而使得被承諾的刑罰不再與被告罪責相適應，法院便不再受協(xié)議拘束。除此之外，若被告嗣后的訴訟行為與法院預期不符，法院同樣不受協(xié)議拘束。從被告權利的保護與救濟看，被告在失效的供述協(xié)議中作出的陳述，不得再使用。任何在協(xié)議中宣稱放棄法律救濟的聲明都無效，對協(xié)議的法律救濟原則上沒有限制。

二、內部比較

（一）共通之處

三制度的共通之處在于：

第一，都強調法院對協(xié)商程序的控制。如“輕罪協(xié)商”程序的啟動，需經法院同意；“刑事處罰令”的簽發(fā)權掌握在法官手上，且當法院與檢方意見不一致時，法院可徑直啟動主審程序；在供述協(xié)議制度中，法官掌控程序的啟動、主動參與協(xié)商，并能夠依職權否認供述協(xié)議的效力。這些設計的目的在于限制檢方的權力，保障法官對協(xié)商程序的掌控力，具有鮮明的職權主義特色。

第二，都強調協(xié)商內容法定。輕罪協(xié)商中，被告人雖能與檢方就履行義務的內容進行協(xié)商，但必須符合法定的“兩要件”。處罰令程序中，處罰內容應是法定刑種。供述協(xié)議中，對不能進行協(xié)商的內容作了明文規(guī)定。這種類型化的思路既遵循了大陸法系的立法傳統(tǒng)，也有助于規(guī)范實踐中的協(xié)商行為，從而防止協(xié)商“失控”導致殆害正義。

（二）不同之處

從制度框架的角度觀察，這三種協(xié)商形式亦具有諸多不同之處：

首先，從主導者看，輕罪協(xié)商以及刑事處罰令程序都是在檢方主導下進行的，而供述協(xié)議中法官才是主要推動力。其次，從適用范圍看，輕罪協(xié)商制度和處罰令程序的適用都被限定在輕微犯罪之內。同時由于前者在適用上有“不起訴不減損公共利益”的要求，故實際上二制度的適用范圍存在細微差異。對于供述協(xié)議制度，雖然法律并未明文規(guī)定其適用范圍，但其“主要不用于處理普通案件，而是作為處理重大疑難案件的一種特殊機制存在。” 最后，上述三種協(xié)商形式由于簡化程序的路徑不同，故其可協(xié)商的標的也有所不同。輕罪協(xié)商中，控辯雙方主要就被告應履行何種義務進行商討。處罰令程序下，協(xié)商的主要內容為被告是否接受處罰令以及刑罰的種類與程度。供述協(xié)議制度里，由于協(xié)商主體涵蓋了法官，故除控辯雙方常規(guī)的協(xié)商內容之外，還可就法院有權作出的行為予以協(xié)商。

三制度的不同，體現(xiàn)了一種分流處理的思路。將案件依社會危害性為標準進行區(qū)分，社會危害性越嚴重的案件法官對協(xié)商的參與程度就越高。這種思路既維護了職權主義的傳統(tǒng)，又能調和公正和效率之間的沖突，具有非常高的借鑒價值。

三、與美辯訴交易制度進行比較

（一）適用范圍的不同

美國的歷史較為短暫，其來傳統(tǒng)的負擔遠遠小于其他國家。因此，以“實用”為基準的價值觀成為了美利堅人民普遍奉行的守則。辯訴交易雖在誕生初期遭受到了來自保守派的批判，但在實踐中飛速發(fā)展的態(tài)勢始終無法遏制。最終，今天的美國已經不存在“不能適用辯訴交易“的案件了。

美德兩國案件適用上的區(qū)別在于，德國并未籠統(tǒng)地使用一項制度解決所有問題，而是將案件以嚴重性為劃分標準分流給不同的機制處理。這樣做的目的在于保障法官對那些最為嚴重的犯罪仍有絕對的“掌控力”。

（二）允許協(xié)商的標的不同

就指控而言，雖然美國在刑事司法政策上要求檢方應當追求“最為嚴重的易證明指控”，但在實際的協(xié)商中檢方仍具有相當大的裁量權。就量刑而言，“一旦檢察官決定指控，控辯雙方就不得對某特定違法行為適用的量刑指南條款予以協(xié)商”。但在其他影響量刑的因素上仍存在協(xié)商的可能，比如雙方可就毒品犯罪中的毒品數(shù)量認定問題進行協(xié)商。

與此同時，被告人可用于協(xié)商的砝碼也相當豐富，其甚至可以將上訴的權利拿來交易。簡而言之，辯訴交易制度在可協(xié)商的標的上幾乎是“沒有限制”的。

在德國的司法實踐中，對協(xié)商的限制要嚴格得多。首先，奉行起訴法定主義的德國原則上是不允許就指控討價還價的。其次，就量刑而言也有諸多立法限制。如法律明文列舉了刑事處罰令所能包含的刑種，辯訴雙方僅在刑罰幅度上具有一定的協(xié)商空間。最后，德國《刑事訴訟法》明文規(guī)定不得以上訴的權利進行交易，任何“宣布放棄救濟權利的聲明”都是無效的。

（三）認罪的性質不同

美國存在罪狀否認制度，被告做出有罪答辯即受證人規(guī)則約束。其有義務保證答辯內容的真實性，否則將被克以蔑視法庭罪或偽證罪。同時，認罪也是對指控事實的承認。這不僅意味著對確立刑事責任所要求的法律要件不再進行抗辯，也意味著不再提出任何積極性抗辯。因此，在辯訴交易的語境下，認罪必須是“真實”的，且認罪具有終結訴訟的程序法功能。

就德國而言，由于協(xié)商的形式多樣，在不同的形式中被告認罪具有不同的性質。在輕罪協(xié)商制度中，被告認罪表現(xiàn)為“履行義務”，通過恢復被其損害的法秩序而消弭其犯罪的有責性，從而消解了“啟動訴訟程序的必要”。而在美國，認罪并未消解其犯罪的有責性，訴訟程序仍需啟動，只是隨著認罪而終結。在處罰令程序中，被告人認罪的同時還需“認罰”，即處罰令程序生效意味著被告人接受處罰令內容所載明的法定刑。而在美國，認罪限于承認指控。在供述制度中，認罪只具有推進程序的功能，而沒有終結程序的功能。且由于法官仍負有確證實體真實的義務，故被告人無需保障認罪的真實性。

（四）認罪對法官的影響不同

辯訴交易制度依托英美法系的當事人主義訴訟模式建立。基于私訴的傳統(tǒng)，這種模式強調刑事追訴的目的主要是“平息爭端”。而因協(xié)商認罪較之審判往往更能讓爭端雙方滿意，故更為契合美國刑事訴訟的追求。故依托于此建立起的辯訴交易制度中，被告認罪能夠排除法官審查實體真實的義務。 法官只對認罪的意思真實性做審查，從而保證憲法第五修正案規(guī)定的“不得被迫自證其罪”權利實現(xiàn)。

德國刑事協(xié)商制度構建于大陸法系職權主義的訴訟模式之上。這種模式注重實體真實，恪守“正義不得出賣”的司法原則。故不同于辯訴交易，在供述制度中，德國法官對被告認罪的審查范圍不限于認罪意思，還包括事實依據(jù)。換句話，被告認罪不能取消審判需要，只能縮短審判用時。

另外，認罪對法官不能產生絕對約束力，當法官認為存在“起訴被告理由存疑”、“協(xié)商對促進程序無實意”等情況時，得依職權啟動主審程序。

四、結論

經過分析，在此從總體層面對德司法協(xié)商制度的特征進行概括：

第一，注重貼合職權主義的制度傳統(tǒng)，保留法官對程序的決定權，嚴格限縮了認罪的效力。

第二，通過立法對協(xié)商的范圍和標的進行限制，堅持了罪行相適應的基本原則和真實發(fā)現(xiàn)主義。

第三，對案件進行分流，針對不同案件進行不同的制度設計，從而真正有利于提高司法效率。

中國同屬大陸法系國家，德國經驗對我們有高度借鑒意義。故在構建我們的“認罪認罰從寬”，當以上述三特征來判斷方向是否正確。

注釋：

張智輝.辯訴交易制度比較研究.中國方正出版社.2009.

魏曉娜.背叛程序正義：協(xié)商性刑事司法研究.法律出版社.2014.

宗玉琨.德國刑事訴訟法典.知識產權出版社.2013.

[德] 約阿希姆·赫爾曼著.程雷譯.協(xié)商性司法——德國刑事程序中的辯訴交易.中國刑事法雜志.2004（2）.