勞動者因“末位淘汰”解除合同之維權研究

趙新

摘 要 末位淘汰制度起源于西方的用人單位管理，自出現以來被許多企業的管理者所應用，雖然曾經取得了顯著效果，但是在實際的操作過程中卻暴露出了許多弊端。本文以現代勞動立法為研究背景，在評述末位淘汰制度的基礎上，嘗試從多角度、多層面深入剖析末位淘汰制度的現實價值以及法律上存在的漏洞，為末位淘汰制度下勞動者自身權益的維護提出相應的方法與策略。

關鍵詞 現行立法 末位淘汰制度 勞動者 權益保障

中圖分類號：D922.5 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.310

一、末位淘汰制度的概述

（一）末位淘汰制度的起源、發展及影響

末位淘汰制度的發源地是美國。作為新時代的經濟強國，美國在探索和研究末位淘汰制度方面有著許多值得借鑒的理論與實踐經驗。與此同時，美國的用人單位也在結合本公司具體實情的基礎上，對于該制度進行了一系列形式上的調整與創新，主要包括：（1）微軟公司模式；（2）太陽計算機系統模式；（3）福特公司模式（分為新舊兩種模式）；（4）通用公司模式。①此外，美國法院在具體的實務中也積累了關于末位淘汰制度相關的司法判例，并且能夠更好地體現出美國法律對于勞動者自身權益保護的傾向。

自末位淘汰制度引入我國以來，此項制度確實能夠在一定程度上提高用人單位的經濟效益，然而在此過程中，用人單位與勞動者之間的勞動爭議糾紛也愈演愈烈，勞動者作為勞動關系弱勢群體的一方，其被變相剝削的情況則越來越嚴重。因此，如何在現行立法的背景下，正確運用末位淘汰制度，切實保障勞動者自身的合法權益則成為當今急需思考的問題。

（二）末位淘汰制度存在的目的及前提

用人單位運用末位淘汰制度的目的是為了提高用人單位的運營效率，增強自身的競爭力，而并不是為了去淘汰落后在用人單位10%的那部分勞動者。第一，末位制度存在的目的在于以具體業績考核為標準，通過不斷地去蕪存菁，持續的提高整個用人單位的人力資源的素質。②第二，正確運用末位淘汰制度的用人單位應該將用人單位內部的規章制度向勞動者做出明確的指示，要以合理的方式正確告知，向其傳遞明確的信號，讓用人單位的勞動者能夠明確自身在用人單位內部的位置。

對于末位淘汰制度在用人單位內部的試用情況需要具備一定的前提條件：第一，從用人單位內部的角度來看，一套基本完善的績效考核制度則是用人單位發展的基礎，其中應該包括公平合理的考核標準，關于勞動者的具體職位說明，關于勞動者的自身崗位職責等。第二，從用人單位外部的角度來看，末位淘汰制度必須符合法律的明確規定，其不僅僅應該在內容上合法，在具體應用的程序中也應該符合法律的具體規范。

（三）末位淘汰制度的內涵與利弊分析

1.末位淘汰制度的內涵：末位淘汰制度是指用人單位根據公司發展的總體目標，以各個崗位的具體情況為參考標準，在進行綜合考量、實際分析的基礎上，制定一系列的考核指標體系，并以此指標體系作為公司員工考核標準，最終依據具體考核的結果，以得分多少進行排序，得分較后的員工則面臨淘汰危險的績效管理制度。③

2.末位淘汰制度的積極作用與不足：在世界經濟快速發展的當下，末位淘汰制度作為一種績效管理制度在適當的條件和環境下則會發揮其積極的作用。

首先，避免勞動者工作的惰性，激發積極性與創造力，避免人浮于事。其通過有力的競爭使整個用人單位處于一種積極向上的狀態，利于用人單位生存空間的鞏固以及發展空間的擴大。

其次，合理有效利用用人單位內部機構，從容面對人員過剩情況。末位淘汰制度對于不同績效級別的員工實施淘汰，在一定的范圍之內既兼顧了公平，又實現了用人單位資源的合理有效利用。

最后，有益于用人單位更好地引入人才。末位淘汰制度是“優進差淘”原則的具體表現，其目的在于引入更加優秀的人才，促進用人單位精英團隊的形成。

末位淘汰制度也存在自身的不足。

其一，末位淘汰制度不符合相關的法律規定。在末位淘汰制度具體的實施過程中，用人單位與員工解除勞動合同的理由僅僅是員工的工作表現，其無法滿足我國現行法律對于用人單位解除勞動合同的具體法律規定，即用人單位的法律依據不足。

其二，末位淘汰制度在同行業運用同一標準去評價員工是欠科學的。因為各個單位、部門自身發展的水平是不一致的，對于用人單位存在的“末位不末”以及“首位不首”的現象則為不科學的具體表現。

其三，末位淘汰制度作為一種典型地“強勢管理”，不符合當下人本管理的思想。末位淘汰制度在用人單位內部的運用，會造成勞動者在該種環境下有一種被動感和被指使感，對于勞動者工作的潛力發揮存在一定的阻力。

二、“末位淘汰制度”與“不能勝任工作”的規范分析

（一）人民法院對用人單位的內部績效考核是否擁有審查權

1.完全不應介入說：即認為績效考核屬于企業人事管理的范圍，司法機關不應該介入，以尊重雇主的人事管理制度為原則，力求維護司法審判的界限。④

2.程序審查說：此種觀點認為，法院不應審查雇主進行績效考核的妥當性，但可以審查考核的程序正當性。⑤

3.實質審查說：此種觀點認為，雇主對員工進行的績效考核應該以“禁止權利濫用原則”為前提。當內部績效考核作為勞動合同的給付條件時，法院便可以進行審查。⑥

（二）“勞動者不能勝任工作”的判斷標準

1.僅以客觀上不能勝任為標準：對于“不能勝任工作”的具體解讀，持有該觀點的人認為，是由于“不可歸責于勞工的事由，導致其學識、能力、技術等在客觀上無法勝任工作的情形。”并不考慮雇主的主觀要素。

2.從主觀與客觀兩方面加以判斷：該種觀點認為，除了客觀能力、身心狀況和學識等因素之外，勞動者主觀上的因素也應該成為“不能勝任工作”的判斷標準，例如勞動者在主觀上的“能為而不為”、消極敷衍等情形。

3.折衷說：持有該種觀點的人認為：同一生活事實可能同時構成兩個條款的要件。如果雙方當事人簽訂的勞動合同強調勞動者提供服務的主觀態度或者特別強調雙方之間的信賴關系，從而使勞動者的主觀要素成為勞務存在的價值與意義的基礎。 那么一旦當勞動者的主觀要素欠缺時，則會使勞動合同失去意義，則此時則會允許雇主以“不能勝任”為由解除勞動關系。⑦

三、就現行立法框架下末位淘汰制度的對策

（一）用人單位雇主的應對策略

1.末位淘汰制度在科學、有效的體系下建立：用人單位在制定“末位淘汰制度”之前應該做到以下幾點：其一，要結合用人單位整體的績效目標、績效考核評估標準等內容，全面、細致地進行研究；其二，標準制定的詳細化，全面充分考慮到用人單位與勞動者雙方的合法權益；其三，用人單位應該以合理的方式告知勞動者，使其清楚、明了，并在出示之前征求勞動者的意見，力求做到內容合法、程序合法。

2.注重末位淘汰制度執行程序的合法性及合理性：用人單位應該根據我國現行法律的有關規定具體實施“末位淘汰制度”。末位淘汰制度其本質是一種績效考核制度，除了“辭退”的處罰方式之外，還應該包括“降級、降職、免職、待崗培訓、自動辭職和辭退”等多種形式。⑧

因此，用人單位謹慎使用解除勞動合同的形式。當然，用人單位還應在實現經濟效益的基礎上，保障勞動者的合法權益，對于因“末位淘汰”的勞動者應該分情況而決定其后續安置工作。

3.實行長期有效的管理和監督體制：勞動法的立法宗旨則為勞動者保護與勞動者管理的統一。對于用人單位而言，應該加強“末位淘汰制度”的監督與管理。其一，關于內部監督，“末位淘汰制度”應該在一種“公正、公開、公平”的環境中執行，禁止個人主觀因素的干擾與影響；其二，關于外部監督，“末位淘汰制度”應該做到接受相關部門和輿論大眾的監督，使其做到“正確運行”。

（二）勞動者的權益保障的應對策略

1.用人單位應該負有舉證責任⑨，若其單方解除勞動合同還需經濟補償：根據我國《勞動合同法》第40條規定的具體情形，對于“末位淘汰制度”的正確運行，用人單位應該有足夠的證據證明勞動者在相同情況下不能勝任工作的原因。如果僅僅是因為處于用人單位工作業績的末尾就以“不能勝任工作”為由解除勞動關系則是違反法律的行為。

2.用人單位內部規章制度出臺的程序合法性：從我國《勞動合同法》第四條的規定中可以看出，用人單位制定內部規章制度，包括“末位淘汰制度”，應該有職工的參與，并且雙方當事人對于“末位淘汰制度”是否在合同中進行規定應該在平等協商并達成意思一致的基礎上才能正式生效。此外，用人單位關于內部規章制度的制定還應該履行公示程序以及告知全體員工的義務。用人單位應該嚴格遵循法律的具體規定，“末位淘汰制度”存在的前提則為其制度程序的合法性。

3.增強維權意識，提高自身能力，通過合法途徑維護自身合法權益：勞動者作為勞動關系中的弱勢群體，應當努力增強自身的權利意識。在訂立勞動合同時，勞動者應該認真、積極地提出自身存在的困惑以及意見。此外，勞動者還應該努力提高自身的工作能力與工作素養，加強自身的工作效率，要根據用人單位的發展要求更好地完善自己，做時代模范的勞動者。

四、結語

觀看當下，在越來越激烈的市場競爭中，優勝劣汰一直是企業不變的生存法則。然而，即使在開放的經濟環境下，對于經濟利益的追求不應該也不能夠成為用人單位生存與發展的唯一目標，其對于國家、社會乃至人民大眾的責任更為重要。不可否認，“末位淘汰制度”在用人單位自身效率的提高與調動勞動者積極性方面扮演著不可或缺的角色，但是其違反法律規定的情況也層出不窮，因此用人單位應該審慎思考、合法運用、合理把握。當然，勞動者作為勞動關系的弱勢群體，更應該通過合法途徑積極地維護自身的合法權益，與用人單位形成長期、良好、有序的勞資關系，更好地促進社會持續穩定健康發展。

注釋：

溫受益.論末位淘汰制度在勞動合同法下的應用——由中興通訊公司辭退員工案引發的思考.中國政法大學.2013年3月.

羅建華.末位淘汰“淺析”.昆明理工大學學報（社會科學版）.2004，4（2）.51.

劉浩、陸楊.對末位淘汰制的法律剖析（專投）.甘肅農業.2006（2）.1.

臺灣地區高雄地方法院101年度訴字第1993號民事判決.

臺北地方法院101年度勞訴字第150號民事判決.

我國臺灣地區“最高法院”98年度臺上字第1198號民事判決。我國臺灣地區“最高法院”96年度臺上字第1849號民事判決。我國臺灣地區“高等法院”97年度重勞上字第27號民事判決。臺灣地區板橋地方法院98年度勞訴字第140號判決。新竹地區板橋地方法院95年度勞簡上字第2號民事判決。

林更盛.論作為解雇事由之“勞工確不能勝任工作”.中原財經法學.1998（總編號第4期）.93-110.

莊建平.關于末位淘汰的若干法律思考.法制與社會.2010（27）.163.

鄭商元主編.勞動合同法的制度與理念.中國政法大學出版社.2008.270.