網絡誹謗刑法規制的弊端與完善

吳佳兵(福州大學 法學院，福建 福州 350116)

網絡誹謗刑法規制的弊端與完善

吳佳兵
(福州大學 法學院，福建 福州 350116)

2013年9月“兩高”聯合頒布的關于網絡誹謗的司法解釋，為打擊網絡誹謗行為起到了指導作用，但在立法和司法實踐中仍存在一些弊端。文章借鑒國外立法和司法實踐經驗，認為我國應該在立法上規定誹謗罪的免責條款，并結合實際損害后果執行量化標準。同時，在司法上，適當調整誹謗罪的法定刑，增加罰金的適用，建立自訴和公訴的銜接機制，并對政府官員名譽權保護進行限制。

網絡誹謗；言論自由；刑法規制

目前，我國對網絡誹謗行為的刑事規制僅限于《刑法》第246條的原則性規定。2013年9月9日，最高人民法院和最高人民檢察院聯合發布了《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，分別就網絡誹謗的行為方式、入罪標準、公訴條件進行了具體規定。但是《解釋》一經發布，在社會上引起了激烈的討論。

一、網絡誹謗行為入罪的爭議

反對者認為，應將誹謗完全納入民法規制的范疇，主張誹謗罪“除罪化”，主要基于兩大理由：第一，與憲法所保護的言論自由相抵觸。用刑法規制誹謗行為會導致人們不敢說話，侵犯了人們的憲法性權利，同時也不利于發揮公眾的監督作用。第二，基于刑法的謙抑性。只有在其他法律難以有效規制某一違法行為時，才需要動用刑法進行調整。而誹謗行為是侵犯名譽權的行為，屬于較輕的違法行為，用非刑罰化的民事制裁足以充分保護法益，無需動用刑事手段。

支持者認為，基于我國言論自由長期被壓制的現狀，公眾可能難以理性的控制言論的適當性，因此，需要對符合誹謗罪構成要件的網絡言論進行刑法規制。他們不贊同以“刑法謙抑性”這頂“大帽子”來反對網絡誹謗行為入罪，因為正如我國刑法學專家張明楷教授在“網絡時代的刑法適用”的演講中所言：我們不能一味追求謙抑性原則，主張縮小刑法打擊面，而應該看到國外提出刑法謙抑性的立法及司法背景，更要從我國刑法規制的范圍小、入罪門檻高的實際出發。甚至還有一部分人主張，與傳統誹謗行為相比，網絡誹謗呈現出更多新的特點，危害更大，不僅應當定罪，還應當單獨設立“網絡誹謗罪”來對其進行規制。

筆者認為，用刑法規制誹謗行為有其必要性：首先，言論自由是憲法賦予公民的基本權利，但并非不受任何限制，不意味著造謠也是自由的，網絡作為實現言論自由的重要載體，自然也應當遵循言論自由這一內在限制。

其次，網絡誹謗行為在傳統誹謗的基礎上加入“網絡”這個要素后，已呈現“井噴”之勢，影響大且危害難以消除。尤其是“網絡推手”“網絡水軍”“網絡公關公司”等群體的出現，網絡誹謗行為已經向集體化、職業化發展，嚴重影響了我國的網絡秩序。唯有動用刑事手段進行規制，才能遏制這種不良趨勢的發展。

再次，我國現行的民法制度還不能充分保護人格權。《侵權責任法》僅對網絡侵權進行一般性的規定，無法提供充分的權利救濟機制。雖然用民事手段規制誹謗行為可以給被害人提供經濟上的救濟，但過分夸大經濟手段的作用，勢必導致對法益的漠視，對法律的踐踏。因此，草率的將誹謗罪“除罪化”并非是審慎的選擇。

最后，名譽權并非不需要刑法保護，對其保護也并非一定會損害言論自由，而是由于現行《刑法》中誹謗罪的立法設計存在嚴重漏洞，致使其頻繁成為鉗制言論的工具。[1]誹謗罪與言論自由的本質關系是辯證統一的，于特定場合(對誹謗罪定罪時)不具分離性而需合理權衡并作出正確判斷。換言之，二者之間存在合理平衡的支點，對此支點把握的效果如何是判斷一個國家刑法健全與否的重要指標之一。[2]

二、網絡誹謗刑法規制存在的弊端

隨著《解釋》的發布，改變了以往因缺乏具體的法律而難以有效規制網絡誹謗行為的窘境。但不可否認，《解釋》中部分條款仍欠缺合理性，司法實踐中懲治網絡誹謗行為也存在一定的問題。

(一)“兩高”司法解釋的不足

1．以點擊、瀏覽、轉發量作為入罪標準

《解釋》第二條第一項將“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數達到五千次以上，或者被轉發次數達到五百次以上的”作為“情節嚴重”的一種情形。該條款一經發布就在社會上引起關于網絡誹謗入罪標準是否合理的探討。筆者認為此量化標準存在以下問題：

首先，量化標準太過硬性，門檻低。網絡誹謗行為傳播速度快、范圍廣是傳統誹謗行為難以企及的，量化標準太容易達到以至于每個網絡信息都存在這樣的風險，使得“情節嚴重”這個特例轉化為人人皆可入罪的任意情況。

其次，點擊、瀏覽、轉發量并無法全面反映誹謗信息傳播的實際范圍。實際接觸過誹謗信息的人數既可能多于也可能少于點擊、瀏覽、轉發數。例如，可能出現多個人同時在一個終端設備上瀏覽該信息，也可能是該誹謗信息被同一個人點擊、瀏覽多次。所以，即使一條誹謗信息達到量化標準也難以衡量其是否給被害人的名譽權造成嚴重的損害后果。單純的考慮一個誹謗行為是否達到量化標準會導致一些尚未造成嚴重后果的誹謗行為受到刑法的規制，進而導致刑法的打擊面過大。

再次，通常情況下，量化標準與法益侵害程度具有正向關系，即數量越大，法益的侵害程度越大。誹謗罪作為侵害他人名譽權的犯罪，瀏覽、轉發次數并無法說明其法益侵害程度。只有人們相信誹謗言論的內容，才會發生損害他人名譽的后果，但并非所有接觸誹謗言論的人都會相信言論的內容。[3]因而，即使達到量化標準，如果大部分人不相信誹謗信息的內容，那么社會對這個人的評價就不會降低，也就不會有所謂的損害他人人格名譽權的后果發生。

最后，該條款可能存在被不法之徒濫用的危險。網絡信息在傳播過程中會有多種因素，有可能是該信息的內容吸引眼球，也有可能是有人利用法律的漏洞而進行的惡意傳播。如現實中受雇的網絡水軍或網絡推手為了經濟利益而進行的惡意點擊、轉發，此時讓信息的發布者承擔刑事責任，有違“罪責刑相適應”原則，容易導致該條款成為陷害他人的工具。

2．《解釋》第二條第三項存在的問題

《解釋》第二條第三項規定：“二年內曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人的即為情節嚴重。”該條表明，只要行為人實施了一次誹謗行為，并因此受到行政處罰，兩年內，再實施一次誹謗行為，則不考慮誹謗的內容性質是否嚴重，傳播手段是否惡劣，損害后果是否嚴重，該誹謗行為都將被認定為“情節嚴重”。最高人民法院發言人孫軍工針對該規定給出的答復是：“體現了刑法對行為人主觀惡性、人身危險性的重視和評價。”

筆者對此并不認同，因為該條款涉嫌主觀歸罪，這與在定罪立場上主張采用“客觀主義”的刑法理論不符。根據客觀主義，認定一個行為構成犯罪，首先該行為必須具有法益侵害性，屬于危害行為。如果一個行為不滿足此要件，即使其主觀惡性再大，也不應當認定是犯罪。刑法懲罰的是犯罪行為，而不是思想。該條款在評價后一個誹謗行為時，完全不考慮捏造的內容、傳播的手段和所造成的損害后果。而現實生活中可能會出現多次誹謗，但對受害人的名譽權沒有造成實質損害的情況，如果一律適用該條款，會導致打擊面過于寬泛，是變相的“重刑化”。該條款還可能使得因誹謗言論受到行政處罰的人不敢說話，有限制言論自由之嫌。

3．未涉及處罰方面的規定

根據我國《刑法》規定，誹謗罪的最高法定刑為三年有期徒刑。但網絡誹謗行為具有傳播速度快、影響范圍廣、負面影響難以徹底消除的特點，較之傳統誹謗行為而言，危害性更大。一些犯罪分子實施誹謗行為后沒有受到處罰或者處罰較輕，事后仍不悔改，變本加厲，這與法律制裁不力不無關系。但此次《解釋》并沒有涉及量刑的規定，與傳統誹謗罪的處罰沒有區分，這難以體現從嚴打擊網絡誹謗行為的迫切要求和“罪責刑相適應”的刑法基本原則。為此，擴大誹謗罪附加刑的適用，施加嚴厲的罰款，可能對規制網絡誹謗行為有一定的積極作用。

(二)司法實踐中存在的弊端

1．自訴難的問題

誹謗罪是親告罪，一般由受害人向法院提起自訴。我國《刑事訴訟法》規定，原告向法院提起自訴時，應當有明確的被告和證據。然而，在網絡誹謗案件中，基于網絡的開放性和隱蔽性特點，受害人往往難以憑借自身的能力在偌大的網絡環境中找到散布誹謗信息的幕后真兇。再者，自訴案件需要受害人自行取證，而證據將直接決定訴訟的成敗。網絡誹謗案件的調查取證需要受害人擁有一定的計算機技術才能夠完成對犯罪事實和證據的搜集、固定和保全，而且搜集到的證據需要達到“確實、充分”的證明標準，這對受害人來說難度非常大。

即使受害人有能力完成鎖定誹謗行為人和調查取證，也可能因為無力承擔起訴所要耗費的大量人力、財力和時間而被迫放棄自訴。在追訴問題上形成被害人有權利無能力、公權力機關有能力無權利的局面，以至于網絡誹謗行為不能得到應有的法律制裁，進而導致網絡誹謗行為愈發猖獗。

2．針對政府官員言論的過分壓制

網絡的普及激發了公民參與國家政治生活的熱情，公民對政府的監督日益高漲。然而，一些政府官員并不能理性地對待來自公民的批評和監督，多次濫用誹謗罪中的“但書”條款對監督者提起公訴，這會在一定程度上限制民眾的言論自由和監督權的行使。

三、域外有關網絡誹謗行為的立法

網絡誹謗問題早已引起國外許多國家和地區的重視，也形成了許多相對成熟的法律制度。

(一)美國

美國一向注重對言論自由的保護，對于網絡誹謗行為的認定極為審慎，一般采取非刑罰和嚴厲的民事制裁手段來規制。1964年，美國聯邦最高法院通過“《紐約時報》訴沙利文案”，確立了“真正惡意原則”。該原則從憲法高度為媒體批判政府官員提供了法律保障，將公職人員的個人名譽排除在誹謗法的保護之外。[4]作為互聯網的發源地，美國在1996年頒布了《通訊行為準則法案》用于規制網絡誹謗行為。該法案在保障公民享有言論自由的同時明確規定，對于通過互聯網實施誹謗的行為人可以給予刑事處罰，而且豁免了網絡服務提供商對他人在其網站上實施網絡誹謗行為的責任。美國還頒布《電腦犯罪法》《聯邦禁止利用電腦犯罪法》等一系列的法律對網絡誹謗行為進行規制。雖然美國各州均有關于誹謗罪的刑事立法，但由于訴訟程序復雜，舉證要求高，受害人更多的依靠民事救濟而非刑事訴訟，以至于美國的刑事誹謗案件自70年代起已很少出現。

(二)德國

德國作為大陸法系國家的代表，對網絡誹謗采取嚴厲的刑法防控模式，同時更加注重對國家權威、政府形象和公共秩序的維護。對于誹謗國家公職人員、公眾人物等對象的處罰要重于一般的誹謗行為。《德國刑法》第187a條規定：“于集會中或散布文書或與政治性人物有關之公開生活地位之事項，而為公開惡意誹謗,足以嚴重損及其公眾影響力者，處3個月以上5年以下自由刑。在同一前提下，犯不實之誹謗者，處6個月以上5年以下自由刑。”而第186條規定的普通誹謗罪僅科處2年以下自由刑或并科罰金。[5]德國還在1997年頒布了世界上最早的成文網絡法——《多媒體法》，該法不僅規定了網絡誹謗信息發布者的責任，而且也規定了網絡服務提供者的責任。

(三)日本

日本對于誹謗行為的法律規制主要也是依靠刑法。對于在網絡上發表言論損害他人名譽的行為，并沒有單獨定罪，仍適用刑法上的誹謗罪。《日本刑法》規定，只要公布足以毀損他人名譽的事實就可以構成犯罪，而不問該事實是否是虛假的，或者是否達到“情節嚴重”的程度。日本雖然對誹謗行為采取嚴厲的刑法防控模式，但也規定了誹謗罪的免責條款，即《日本刑法》第230條規定：“被告人公布的信息與公共利益有關，并且是以公益為目的而公布的，同時公布的信息是事實的，如果同時符合這三個要件，即使導致他人名譽受損也不處罰。”

四、我國網絡誹謗行為刑法規制的完善

筆者針對網絡誹謗刑法規制的弊端，以我國國情為基礎，借鑒國外經驗，提出以下建議：

(一)規制網絡誹謗行為的立法對策

1．結合實際損害后果執行量化標準，規定誹謗罪的免責條款

《解釋》給網絡誹謗行為的入罪門檻設定量化標準，有利于司法實踐的操作，但單一的量化標準并不能真實地反映實際傳播范圍和受眾的數量，以及給受害人造成的名譽損害。因此在適用該條款時，不僅考慮量化標準，排除重復的或者惡意的點擊轉發，還應當結合網絡誹謗行為給受害人的名譽造成的實際損害程度，考慮受害人的社會評價是否因此而嚴重降低來判斷。具體可以結合以下因素來衡量：(1)受害人的工作是否受影響，比如被公司辭退或者喪失晉升的資格；(2)受害人的家庭生活、社會交往是否受影響，比如因為誹謗而導致夫妻離婚，或者他人拒絕與之來往；(3)是否出現第三人關于受害人不實的評價，比如在網絡上出現大量關于受害人名譽的不實議論、攻擊。

《解釋》第二條第三項也應當考慮第二次誹謗行為是否在現實生活中給受害人的名譽造成損害，不能只考慮行為人的主觀惡性。只有結合網絡誹謗在現實生活中給受害人造成的損害后果來認定“情節嚴重”，才能防止刑法打擊面過寬，避免給言論自由帶來“寒蟬效應”。

同時，由于此次《解釋》對“情節嚴重”的規定飽受爭議，而“情節嚴重”又是判斷某一誹謗行為是否構成誹謗罪的關鍵，可以借鑒日本的立法經驗，既正面規定網絡誹謗行為的入罪標準，又反面規定誹謗罪的免責條款。對公民的言論應該嚴格區分是“事實陳述”或者是“意見表達”，將意見性言論、批評性言論排除在誹謗罪的范圍之外。針對公職人員的言論，嚴格把握入罪標準，準確區分誹謗行為和公民行使檢舉、批評、建議權的界限。

2．適當調整誹謗罪的法定刑，增加罰金的適用

鑒于網絡誹謗比傳統誹謗行為的危害后果更大，應當對網絡誹謗行為加大處罰力度，適當調整法定刑。在原有處罰的基礎上，對于造成嚴重后果的，如造成被害人精神失常、自殺的，應當加重其法定刑。同時，借鑒德國的做法，對誹謗罪規定主刑的同時增加罰金的適用。通過發揮刑罰懲治功能，震懾犯罪行為人，維護法律公平正義和維持良好和諧的網絡秩序。

(二)規制網絡誹謗行為的司法對策

1．建立自訴與公訴的銜接機制

建立一套自訴和公訴的銜接機制，當受害人調查取證困難時，公權力可以適時介入，但介入也要受到限制。從具體操作層面上講：第一，首先要尊重受害人的選擇。是否提起訴訟，是提起民事侵權訴訟還是刑事訴訟，應當給予被害人一個選擇空間，國家公權力機關不能干涉。受害人只需證明某一網絡誹謗信息侵害了自己的名譽權，并達到“情節嚴重”的程度，就可以向法院提起自訴，法院應當立案。第二，如果被害人向法院提起自訴后，又面臨難以鎖定具體的被告人、舉證困難或證據不足等情況，可以賦予受害人申請法院調查取證的權利，但應當證明該誹謗信息所指向的是自己，同時證明網絡誹謗已達到“情節嚴重”的程度，以免該申請權被濫用，造成司法資源浪費。

2．對政府官員名譽權保護的限制

對政府官員名譽權的保護，可以借鑒美國的做法，引入“真正惡意原則”，即國家公職人員在面對來自公眾的指責批評時，即使該批評指責是不真實的，其名譽權確實受到損害，也不能輕易提起誹謗訴訟，除非能夠證明行為人主觀上確有惡意。國家公職人員作為一類特殊的群體，相對于普通民眾，手握更多的社會公共資源，應當接受社會監督，面對公眾的批評建議，應當承擔更大的容忍義務。同時，對公眾批評監督的言論的真實性不能過于嚴格，就算公眾在行使監督權時存在部分失實，政府官員也有能力進行澄清，而不是一味地動用“但書”限制民眾的言論自由和監督權的行使。因此，對政府官員的批評與監督，不能盲目地認定為網絡誹謗行為，只要其主觀上不具有誹謗造謠的故意，就應當最大限度的不認定為誹謗罪。這樣既可以防止公職人員借“但書”條款打壓公眾言論，又有利于發揮網絡監督的作用。

[1]陳珊珊.誹謗罪之省思[J].華東政法大學學報，2012，(2).

[2]陳勝，俞潔.大陸與臺灣言論自由權衡下的誹謗罪比較研究[J].哈爾濱學院學報，2015，(11).

[3]陳小彪，田文軍.論網絡誹謗的刑罰限度——評“‘兩高’關于利用信息網絡實施誹謗的解釋”中的相關條文[J].吉首大學學報，2015，(2).

[4]張道許.網絡誹謗行為的刑法邊界——兼評“兩高”有關司法解釋[J].中國海洋大學學報，2015，(1).

[5]錢舫，秦思劍.誹謗罪與名譽權的刑法保護[J].中外法學，1996，(2).

責任編輯：孫 暢

Criminal Regulation for Internet Deformation：Defects and Improvement

WU Jia-bing

(Fuzhou University，Fuzhou 350116，China)

The judicial interpretation of internet deformation is provided by the supreme people’s court and supreme people’s procuratorate to provide guidance for internet deformation avoidance，but there are some defects in the practice of legislation and judicial practice. Based on the study of oversea legislation and judicial practice experiences，it is believed that there should be some exceptions and quantitative standards based on consequence. Meanwhile，the statutory sentence should be adjusted with more application of penalty；furthermore，there should be convergence mechanism for private and public prosecutions and limit the scope of government official’s right reputation protection.

internet deformation；freedom of speech；criminal law regulation

2016-09-19

吳佳兵(1991-)，女，福建晉江人，碩士研究生，主要從事刑法學研究。

1004—5856(2017)05—0056—04

D924.3

A

10.3969/j.issn.1004-5856.2017.05.014