新《廣告法》禁止兒童代言的法律適用初探

郭一琦

(上海交通大學(xué) 凱原法學(xué)院，上海 200030)

新《廣告法》禁止兒童代言的法律適用初探

郭一琦

(上海交通大學(xué) 凱原法學(xué)院，上海 200030)

廣告代言人是品牌形象的一部分，在廣告?zhèn)鞑ミ^(guò)程中不僅扮演著信息來(lái)源的角色，對(duì)消費(fèi)者的態(tài)度及購(gòu)買(mǎi)欲也產(chǎn)生重要影響，心智未成熟的兒童代言人通常不能正確認(rèn)識(shí)自己在廣告中所起的作用，專(zhuān)業(yè)性和可靠性大大弱化，尤其代言廣告會(huì)對(duì)消費(fèi)者權(quán)益造成潛在威脅。新《廣告法》第38條第二款規(guī)定“不得利用不滿(mǎn)十周歲的未成年人作為廣告代言人”，此條款看似從根本上解決了無(wú)民事行為能力人廣告代言的問(wèn)題，實(shí)則易被廣告主通過(guò)與代言人借“簽表演合同之名，行代言行為之實(shí)”進(jìn)行規(guī)避，建議在廣告法中對(duì)未成年代言人的年齡分級(jí)，對(duì)代言的產(chǎn)品進(jìn)行分類(lèi)，使得條款內(nèi)容更為翔實(shí)，同時(shí)完善監(jiān)護(hù)人的責(zé)任制度。

廣告法；兒童代言；監(jiān)護(hù)人制度

新《廣告法》于2015年9月1日起施行，從修訂草案的出臺(tái)到法律的正式頒布，均引起社會(huì)的廣泛討論，某些與時(shí)俱進(jìn)的條款被冠以“第一次”的稱(chēng)號(hào)，例如《廣告法》第38條第二款規(guī)定“不得利用不滿(mǎn)十周歲的未成年人作為廣告代言人”，首次對(duì)兒童代言頒布禁令，這一條款隨著《爸爸去哪兒》等親子真人秀節(jié)目的走紅一同“被炒作”，一時(shí)間法律新聞和娛樂(lè)新聞混雜難辨，頗有嘩眾取寵之感，背后的隱憂(yōu)是喧囂浮躁的討論溢過(guò)法律層面的沉思。時(shí)至今日，塵埃落定，我們應(yīng)該回到法律本身對(duì)這一條款進(jìn)行更深層次的解讀。

一、廣告代言行為的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

廣告代言又稱(chēng)廣告薦證，前者側(cè)重描述行為，后者則側(cè)重揭示代言的作用。代言人是廣告主用以推薦某種商品或服務(wù)，或?qū)υ摲N商品服務(wù)的質(zhì)量、功效和性能作為證明的“工具”[1]。廣告代言人既有知名度較高的公眾人物，又有能引起消費(fèi)者認(rèn)同感的普通人，無(wú)論哪一類(lèi)，最終目的都是為了吸引顧客。通過(guò)廣告代言推銷(xiāo)產(chǎn)品無(wú)可厚非，也是正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，法律要禁止的是損害消費(fèi)者權(quán)益的虛假薦證。廣告代言人行為的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論基礎(chǔ)是信息不對(duì)稱(chēng)理論和“尋租”理論，前者適用于普遍的廣告代言，后者主要針對(duì)知名人物虛假代言。

(一)信息不對(duì)稱(chēng)理論

信息不對(duì)稱(chēng)理論包括信息不充分和信息不對(duì)稱(chēng)，我們身處信息爆炸的時(shí)代，沒(méi)有人可以充分掌握每個(gè)行業(yè)的信息。客觀上，信息在各主體之間分布不均衡，對(duì)于某類(lèi)信息，有的主體有更多的掌握渠道，也就知曉得更加全面；主觀上，利益主體對(duì)自己在信息鏈上的所處地位也心知肚明。這種地位往往是相對(duì)的，就代言人而言，相對(duì)于消費(fèi)者，他們擁有更全面、直接的渠道了解產(chǎn)品，也知道如何隱藏不利于自己的信息，但相對(duì)于廣告主，他們又處于信息劣勢(shì)者的地位，即使在代言前積極了解產(chǎn)品各項(xiàng)指數(shù)，甚至長(zhǎng)期親身試用，也不能排除由于廣告主從中作梗，或由于專(zhuān)業(yè)知識(shí)缺失對(duì)產(chǎn)品了解不全面。因此，代言人既可能成為虛假代言的實(shí)施者，也有可能在不知情的情況下與消費(fèi)者一同淪為受害者。

(二)尋租理論

“尋租”理論中的“尋租”一詞，根據(jù)公共選擇學(xué)派主要代表人物布坎南的理論，是指“那些本可以用于價(jià)值生產(chǎn)活動(dòng)的資源用于只不過(guò)是決定分配的競(jìng)爭(zhēng)”[2]。換句話(huà)說(shuō)，尋租是一種非生產(chǎn)性的活動(dòng)，是資源占有者利用特殊權(quán)力為維護(hù)既得利益或者攫取更多利益，破壞生產(chǎn)要素的合理流通，有損社會(huì)公共福利的行為[3]。

作為代言人的知名人物，他們占有的稀缺資源是知名度和公共影響力，根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“理性人假設(shè)”，市場(chǎng)主體會(huì)在一定約束條件下理性地選擇自我效用最大化的途徑，知名人物知道自己的形象可以變現(xiàn)，便會(huì)在高額出場(chǎng)費(fèi)的驅(qū)使下代言產(chǎn)品，將這種影響力租借給商家，容易產(chǎn)生與商家互相利用，虛假夸大產(chǎn)品質(zhì)量，通過(guò)心理設(shè)租、尋租錯(cuò)誤地引導(dǎo)消費(fèi)者，減損社會(huì)公共利益的行為。

二、兒童代言的潛在危害

(一)影響兒童健康成長(zhǎng)

將不滿(mǎn)十周歲的未成年人代言單獨(dú)列成一類(lèi)代言的原因是代言者年齡過(guò)低，心智不成熟。《民法通則》第12條的規(guī)定：“不滿(mǎn)十周歲的未成年人是無(wú)民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動(dòng)。” 因?yàn)闊o(wú)民事行為能力人只具備最基本的認(rèn)知水平，他們從事民事活動(dòng)的法律后果將由其監(jiān)護(hù)人承擔(dān)。在廣告代言中，兒童缺乏辨識(shí)涉及商品的制作工藝、技術(shù)水平、功效效果的能力，難以判斷該產(chǎn)品是否適合自己代言，反而淪為其監(jiān)護(hù)人或經(jīng)紀(jì)公司斂財(cái)?shù)墓ぞ撸蔀槠渖鐣?huì)訴求發(fā)泄的對(duì)象。

網(wǎng)絡(luò)爆料人“長(zhǎng)春國(guó)貿(mào)”曾拋出時(shí)下幾位當(dāng)紅童星的身價(jià)，日薪均以萬(wàn)計(jì)，令人咂舌。確實(shí)，某些家長(zhǎng)一旦發(fā)現(xiàn)孩子因容貌或者才華惹人喜愛(ài)能吸引粉絲，便積極主動(dòng)地為自己的孩子尋求廣告資源，為了高額代言費(fèi)，幾乎來(lái)者不拒地簽訂代言合同。這不僅為消費(fèi)者利益帶來(lái)潛在風(fēng)險(xiǎn)，也侵犯兒童的身心發(fā)展，影響其健康成長(zhǎng)。從社會(huì)效應(yīng)層面上看，還歪曲了社會(huì)風(fēng)氣，帶動(dòng)了“出名要趁早”的浮躁思想，讓兒童在本該踏踏實(shí)實(shí)汲取知識(shí)的年紀(jì)疲于跑穴，惶惶然捕捉名利產(chǎn)生的繽紛泡沫。

(二)損害消費(fèi)者合法權(quán)益

代言產(chǎn)品實(shí)際上是為產(chǎn)品“背書(shū)”，美國(guó)廣告協(xié)會(huì)((American Association of Advertising Agencies))將廣告定義為“由可確認(rèn)的廣告主，以任何方式付款，對(duì)其觀念、商品或服務(wù)所做的非人員性的陳述和推廣”[4]。代言人不僅是傳遞信息的橋梁，還能與消費(fèi)者之間建立信賴(lài)?yán)骊P(guān)系，換句話(huà)說(shuō)，消費(fèi)者會(huì)因?yàn)樾刨?lài)代言人而信賴(lài)其代言的產(chǎn)品。但在兒童代言中，承擔(dān)代言行為產(chǎn)生的法律責(zé)任的主體實(shí)際上是兒童監(jiān)護(hù)人，消費(fèi)者普遍不知道代言?xún)和澈蟮谋O(jiān)護(hù)人是誰(shuí)，其信賴(lài)的對(duì)象和實(shí)際承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任的對(duì)象非同一主體，不免疏忽背后的法律后果，消費(fèi)選擇也受到偏差指引。

最典型的例子是童星林妙可代言“黃金血康”產(chǎn)品案。2008年，未滿(mǎn)10周歲的林妙可參與拍攝了“黃金血康”的廣告，成為代言人之一，其后產(chǎn)品被浙江省食品藥品監(jiān)督管理局網(wǎng)站列入浙江省08年第九期的違法保健藥品中，違法事項(xiàng)是未經(jīng)審批、宣傳療效和消費(fèi)者形象證明方面①參見(jiàn)《浙江省食品藥品監(jiān)督管理局關(guān)于發(fā)布2008年第9期違法保健食品廣告公告的通知》，http://www.zjfda.govn.cn/，最后訪問(wèn)日期：2017年2月14日。。但此事并未引起多少波瀾，新昌縣食品藥品監(jiān)管局做出移送工商的處理結(jié)果，林妙可及其監(jiān)護(hù)人未受到任何行政處罰，并且由于奧運(yùn)開(kāi)幕式上的演出，林妙可成為熾手可熱的新晉童星，代言費(fèi)節(jié)節(jié)攀升，不僅讓林妙可的成長(zhǎng)充斥各色爭(zhēng)議，廣告的真實(shí)性也難以保證，涉嫌誘導(dǎo)性宣傳。

三、《廣告法》禁止兒童代言是否違背立法精神的爭(zhēng)論

(一)是否構(gòu)成權(quán)利限制

雖然兒童代言隱患重重，但有學(xué)者質(zhì)疑，直接禁止不滿(mǎn)十周歲未成年人代言有因小失大之嫌，違背了“限制權(quán)利最小化”的立法精神。這涉及權(quán)利限制和權(quán)利保護(hù)的平衡問(wèn)題。權(quán)力限制和權(quán)利保護(hù)本是對(duì)立統(tǒng)一、相輔相成的關(guān)系，從法理上看，兩者的價(jià)值目標(biāo)有同一性，都是為了實(shí)現(xiàn)權(quán)利最大化，積累社會(huì)物質(zhì)財(cái)富；從實(shí)踐上看，保障一項(xiàng)權(quán)利通常通過(guò)限制另空間時(shí)，才構(gòu)成權(quán)利限制。正如阿列克西所言，“權(quán)利限制只在要求一項(xiàng)權(quán)利與其他權(quán)利或一項(xiàng)權(quán)利進(jìn)行，但限制權(quán)利不是目的，是積極捍衛(wèi)權(quán)利的手段，因?yàn)樗街黧w追求自身權(quán)利常會(huì)與其他主體的合法權(quán)利產(chǎn)生沖突，甚至與社會(huì)公共利益發(fā)生背離，這就需要為權(quán)利劃定界限，筑成相對(duì)穩(wěn)固的、具有普遍效力的權(quán)利邊界。換句話(huà)說(shuō)，只有真正擠壓了另一項(xiàng)權(quán)利的公共利益的和諧相處時(shí)才得以凸顯”[5]。

那新《廣告法》的這條規(guī)定是否構(gòu)成權(quán)利限制呢？答案是肯定的。若沒(méi)有這條規(guī)定，十周歲以下的兒童或其監(jiān)護(hù)人、經(jīng)紀(jì)公司能自由地和廣告主簽訂代言合同，從事廣告薦證活動(dòng)，但出臺(tái)了這條規(guī)定，一旦違反，廣告主將受到責(zé)令停止發(fā)布廣告、消除影響、罰款等行政處罰，意味著相關(guān)主體訂立代言合同的自由受到限制。

(二)權(quán)利限制是否具有必要性

既然確定了構(gòu)成權(quán)利限制，那這種權(quán)利限制是否是保護(hù)權(quán)利的必要手段就值得進(jìn)一步的探討，主要爭(zhēng)議也圍繞于此。該規(guī)定直接保護(hù)的是兒童權(quán)益，避免讓“祖國(guó)的花朵”淪為成年人攫取利益的工具，有人將這規(guī)定類(lèi)比成為了防止兒童受到網(wǎng)絡(luò)不良信息的影響禁止兒童使用電腦，認(rèn)為過(guò)于荒謬②“華南理工大學(xué)法學(xué)院教師葉竹盛就認(rèn)為，現(xiàn)代立法精神的一個(gè)原則是，要慎用限制權(quán)利的手段來(lái)達(dá)到保障權(quán)利的目的，‘違反這個(gè)原則就可能出現(xiàn)一些非常荒謬的法律，例如為了防止兒童受到網(wǎng)絡(luò)上不健康內(nèi)容的污染，就干脆禁用網(wǎng)絡(luò)，或是禁止兒童使用電腦。’”，引自騰訊評(píng)論-今日話(huà)題：《禁止兒童代言廣告有用嗎？》，http://view.news.qq.com/original/intouchtoday/n3019.html，2017-02-14。，但筆者卻認(rèn)為這種類(lèi)比的合理性不足。上網(wǎng)是當(dāng)今社會(huì)公民獲取信息、休閑娛樂(lè)的重要渠道，也是大部分人日常生活里不可剔除的一部分，禁止兒童上網(wǎng)將對(duì)其學(xué)習(xí)生活設(shè)置很大阻礙，剝奪其知情權(quán)、受教育權(quán)等基本權(quán)利，明顯弊大于利。但代言廣告并不是普通人經(jīng)常從事的行為，只有很少一部分人以此為職業(yè)，代言廣告也不是兒童必需的成長(zhǎng)經(jīng)歷，禁止兒童代言廣告一般來(lái)說(shuō)不會(huì)對(duì)其生活產(chǎn)生負(fù)面影響，也不會(huì)有損其基本權(quán)利，兩者不適宜相提并論。

四、兒童代言與兒童表演的區(qū)別和判斷

限制兒童代言不可避免會(huì)讓兒童類(lèi)產(chǎn)品的推廣受影響，例如童裝、母嬰用品等行業(yè)，傳統(tǒng)推廣都依賴(lài)于用可愛(ài)的兒童作為代言人表現(xiàn)商品的舒適或獨(dú)特的設(shè)計(jì)，以拉近和消費(fèi)者之間的距離，廣告法修訂案一出臺(tái)，這些行業(yè)的廣告主深感危機(jī)。但限制兒童代言是否就意味著不滿(mǎn)十周歲的未成年人就不能參加廣告活動(dòng)了呢？官方給出的解釋是否定的。國(guó)家工商總局廣告司司長(zhǎng)張國(guó)華表示，要區(qū)分“代言人”和“表演者”，廣告主不得與未滿(mǎn)十周歲的兒童簽訂代言合同，但可以邀請(qǐng)他們作為廣告的表演者出現(xiàn)在廣告中，并合法支付表演勞務(wù)費(fèi)。至于如何區(qū)分代言人和表演者，工商部門(mén)會(huì)根據(jù)廣告形式、費(fèi)用支付方式等辨別，對(duì)認(rèn)定違法的，給予處罰[6]。

(一)廣告代言和廣告表演的區(qū)別

一是,行為性質(zhì)的不同。廣告代言的含義可參考美國(guó)《廣告代言與證言的指導(dǎo)》中的規(guī)定，是指對(duì)于任何的廣告信息，即使當(dāng)事人和廣告主想要傳達(dá)的信息是一樣的，消費(fèi)者更容易相信的是代言人自身而不是廣告主的觀點(diǎn)。聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)在《指導(dǎo)》中根據(jù)上下文將證言和代言的含義等同，意味著代言蘊(yùn)含有證明、薦證的意思[7]。而表演的含義是“演員在虛擬的環(huán)境下以動(dòng)作(形體動(dòng)作和語(yǔ)言)進(jìn)行人物塑造表現(xiàn)的過(guò)程”[8]，廣告表演離不開(kāi)表演的本質(zhì)，只是限定為表演者按照廣告主的要求，圍繞某項(xiàng)商品進(jìn)行人物塑造和情節(jié)演繹。換句話(huà)說(shuō)，代言側(cè)重代言人理念和觀點(diǎn)的表達(dá)，表演則是宣傳的演繹。

二是,當(dāng)事人作用的不同。廣告代言人在廣告中占重要地位，H·H·弗里德曼和L·弗里德曼曾指出，廣告代言人可分成三類(lèi)——名人、專(zhuān)家和典型消費(fèi)者[9]，這三類(lèi)人的共同點(diǎn)是具有一定信服力，代言人無(wú)論是通過(guò)語(yǔ)言、肢體行為積極地向消費(fèi)者推介產(chǎn)品，還是通過(guò)展示個(gè)人形象賦予商品特定的品牌個(gè)性，最終目的都是吸引消費(fèi)者群體，讓他們?cè)诋a(chǎn)品和代言人之間形成積極的心理聯(lián)想。廣告表演者的作用相較而言就弱一些，只是作為廣告整體構(gòu)思的一部分參與其中，協(xié)助產(chǎn)品宣傳。

三是,當(dāng)事人要承擔(dān)的法律責(zé)任不同。代言人在廣告中仍是獨(dú)立的個(gè)體，有獨(dú)立的意思表示，根據(jù)“自己責(zé)任”原則，若涉及不實(shí)代言或虛假代言，必要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。而廣告表演者和廣告主則是勞務(wù)關(guān)系，表演者不需要傳遞個(gè)人看法，只需要根據(jù)表演合同的要求進(jìn)行他這一部分的表演即可，承擔(dān)的是民事合同義務(wù)，無(wú)須承擔(dān)廣告法上的法律責(zé)任，不會(huì)受到行政處罰。

(二)實(shí)踐中判斷代言和表演的困境

雖然理論上代言和表演性質(zhì)不同，但實(shí)踐中仍存在區(qū)分的困難。按照廣告司司長(zhǎng)的說(shuō)法，可從廣告形式和費(fèi)用支付方式判斷是代言還是表演。就廣告形式而言，區(qū)分代言廣告還是表演廣告應(yīng)從消費(fèi)者角度出發(fā)，因?yàn)橄M(fèi)者是廣告的接受者，只有他們才知道消費(fèi)興趣的提升是出于對(duì)代言人的心理信賴(lài)，還是通過(guò)表演者的宣傳了解產(chǎn)品本身后進(jìn)行的理性選擇。但一方面，代言人和表演者都有圍繞商品的正面的語(yǔ)言或行為的展現(xiàn)，正常情況下都會(huì)對(duì)受眾產(chǎn)生促進(jìn)消費(fèi)的引導(dǎo)，很難量化地判斷這種引導(dǎo)程度的高低。另一方面，當(dāng)存在多位廣告表演者時(shí)，主角言行的影響力往往會(huì)高于其他表演者，此時(shí)與代言人也無(wú)二異，尤其是當(dāng)表演者中有名人時(shí)，消費(fèi)者很容易把注意力集中在他身上，即使該名人并沒(méi)有薦證的意思表示，也能迅速吸引特定粉絲群體。

就費(fèi)用支付方式而言，代言合同和演出合同確實(shí)是性質(zhì)不同的兩類(lèi)合同，可作為確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律依據(jù)，但其實(shí)很輕易就能被規(guī)避，只要名目上換個(gè)合同類(lèi)型就能徹底改頭換面，想必這也不是廣告法三十八條第二款的出臺(tái)初衷。因此，劃分兒童代言和兒童表演的實(shí)操性并不盡如人意，看似嚴(yán)厲的規(guī)定若不能配以其他措施，只會(huì)淪為一紙空文。

五、完善我國(guó)法律對(duì)兒童代言的規(guī)制的建議

(一)完善監(jiān)護(hù)人責(zé)任制度

關(guān)于代言廣告或薦證廣告，我國(guó)目前沒(méi)有專(zhuān)門(mén)針對(duì)該類(lèi)廣告的法律法規(guī)，而是通過(guò)對(duì)虛假?gòu)V告、特殊產(chǎn)品的違法代言的懲處進(jìn)行規(guī)制，散見(jiàn)在《廣告法》、《食品安全法》、《刑法》等法律中。對(duì)于違法代言的，包括在醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告中做推薦和證明，在保健食品廣告中作推薦和證明，為其未使用過(guò)的商品或者未接受過(guò)的服務(wù)作推薦和證明以及明知或者應(yīng)知廣告虛假仍在廣告中對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明的，《廣告法》第62條規(guī)定：“由工商管理部門(mén)沒(méi)收違法所得，并處違法所得一倍以上二倍以下罰款”；或《食品安全法》第140條規(guī)定：“社會(huì)團(tuán)體或者其他組織、個(gè)人在虛假?gòu)V告或者其他虛假宣傳中向消費(fèi)者推薦食品，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)與食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶責(zé)任”，都要求廣告代言人對(duì)自己的薦證行為承擔(dān)法律責(zé)任。但是這些規(guī)定落到兒童代言人身上就會(huì)有出入，因?yàn)槲礉M(mǎn)十周歲的未成年人作為無(wú)民事行為能力人，其與廣告主簽訂代言合同的民事法律后果將由其法定監(jiān)護(hù)人承擔(dān)，但對(duì)于行政責(zé)任和刑事責(zé)任而言，監(jiān)護(hù)人并不是適法的責(zé)任主體。根據(jù)《行政處罰法》第25條，不滿(mǎn)十四周歲的人有違法行為的，不給予行政處罰，責(zé)令監(jiān)護(hù)人加以管教。而十四周歲也是《刑法》上的刑事責(zé)任年齡的分界線，不滿(mǎn)十四周歲的代言人即使明知或應(yīng)知廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者違反國(guó)家規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或服務(wù)進(jìn)行虛假宣傳，仍幫助代言宣傳并造成嚴(yán)重情節(jié)，成為其共犯的，也可免于刑事處罰。同時(shí)，《刑法》持握“罪責(zé)自負(fù)”原則，沒(méi)有替代服刑的規(guī)定，因此監(jiān)護(hù)人不會(huì)成為替罪羊，除非有證據(jù)證明其監(jiān)護(hù)人也協(xié)助了宣傳，加入了虛假?gòu)V告的共同犯罪中。這樣一來(lái)，即使不滿(mǎn)十周歲的兒童進(jìn)行了不實(shí)代言，其與其監(jiān)護(hù)人也不會(huì)輕易受到行政處罰和刑事刑罰，甚至?xí)尡O(jiān)護(hù)人在廣告商邀約時(shí)為了避免淪為共同犯罪，刻意降低責(zé)任心，故意對(duì)產(chǎn)品信息不加審查。

相較德國(guó)、法國(guó)和日本等專(zhuān)門(mén)規(guī)定監(jiān)護(hù)人刑事責(zé)任罪名的國(guó)家，我國(guó)在針對(duì)監(jiān)護(hù)人立法的領(lǐng)域顯得滯后粗糙，尤其刑法上對(duì)監(jiān)護(hù)人刑事責(zé)任的規(guī)定存在缺失，未將監(jiān)護(hù)人疏于履行監(jiān)護(hù)義務(wù)或不正確履行監(jiān)護(hù)義務(wù)入罪。就兒童違法代言而言，其實(shí)監(jiān)護(hù)人在其中往往起到實(shí)質(zhì)性的作用，因?yàn)閺V告代言復(fù)雜煩瑣，通常來(lái)說(shuō)，兒童不可能在其監(jiān)護(hù)人未插手的情況下，獨(dú)立完成與廣告主商談、簽約、履約等一系列專(zhuān)業(yè)行為。因此建議《廣告法》第62條中將不滿(mǎn)十周歲的兒童代言人的監(jiān)護(hù)人也列為行政處罰的責(zé)任主體，并且通過(guò)完善對(duì)監(jiān)護(hù)人違背監(jiān)護(hù)義務(wù)、情節(jié)嚴(yán)重的刑事責(zé)任的規(guī)定，增加監(jiān)護(hù)人的違法成本，強(qiáng)制監(jiān)護(hù)人提高責(zé)任感。法理依據(jù)可借鑒英美法系的國(guó)家親權(quán)理論，國(guó)家親權(quán)(Parens patriae)是指，國(guó)家公權(quán)力對(duì)父母或法定監(jiān)護(hù)人的自然親權(quán)進(jìn)行干預(yù)，將國(guó)家視為無(wú)法律能力者的最終監(jiān)護(hù)人。該理論遵循“未成年人利益最大化”原則，強(qiáng)調(diào)國(guó)家對(duì)未成年人的積極保護(hù)責(zé)任，如果未成年人的監(jiān)護(hù)人不能適當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，作為最終監(jiān)護(hù)人的國(guó)家可以超越父母的親權(quán)，出于保護(hù)未成年人的目的，進(jìn)行強(qiáng)制干預(yù)[9]。

(二)區(qū)分普通兒童和明星兒童

在判斷是廣告代言還是廣告表演時(shí)，還應(yīng)區(qū)分普通兒童和明星兒童。明星兒童有兩重身份:一是明星，二是兒童。從消費(fèi)者的角度來(lái)說(shuō)，屏幕上他們的明星光環(huán)過(guò)于奪目，掩蓋了兒童心智未成熟的特征。社會(huì)心理學(xué)上有“暈輪效應(yīng)”(Halo Effect)，即人們因?qū)腕w的某一方面產(chǎn)生的印象，影響了對(duì)個(gè)體整體的判斷，以點(diǎn)概面，以偏概全。雖然人們都知道一葉障目的弊端，但實(shí)際生活中無(wú)意識(shí)地會(huì)被暈輪效應(yīng)束縛，借助獲取的少量信息把對(duì)個(gè)體某一特征的印象延伸到其他方面。作為廣告心理學(xué)中重要現(xiàn)象的名人效應(yīng)就是暈輪效應(yīng)的衍生產(chǎn)物，與非名人相比，名人的吸引力因子、品德因子及與商品的一致性因子能讓消費(fèi)者產(chǎn)生積極的購(gòu)買(mǎi)欲望[10]。明星兒童和普通兒童在對(duì)消費(fèi)者的吸引力、演出報(bào)酬等方面有懸殊差距，明星兒童擁有大量同齡粉絲，當(dāng)他們代言?xún)和a(chǎn)品時(shí)，這部分低齡消費(fèi)者極可能認(rèn)為產(chǎn)品是代言人自己的選擇，消費(fèi)需求隨之改變。從廣告主角度看，選擇明星兒童參與廣告必定是看中其知名度、熟悉度和受喜愛(ài)度，其監(jiān)護(hù)人也清楚這一點(diǎn)，有理由承擔(dān)更重的監(jiān)護(hù)責(zé)任。建議在不能準(zhǔn)確判斷是代言還是表演時(shí)，對(duì)于明星兒童參演的傾向于推定為代言。

(三)細(xì)化人群分級(jí)及產(chǎn)品分類(lèi)

一刀切地禁止不滿(mǎn)十周歲未成年人代言產(chǎn)品是否合理，這一問(wèn)題也值得深思。這里可以分成兩部分討論，一為是否十周歲以上未成年人就可以代言所有產(chǎn)品，二為不滿(mǎn)十周歲的未成年人是否就不能代言任何產(chǎn)品。對(duì)于前者，值得探討的是十周歲的界限是否合理，從法律一致性的角度看是有依據(jù)的，不滿(mǎn)十周歲的是無(wú)民事行為能力人，由法定代理人代理民事活動(dòng)，但難道九周歲兒童不能接的代言，換做十周歲兒童就能被妥善接受了？十周歲以上的未成年人也未達(dá)到心智完全成熟的地步，屬于限制民事行為能力人，法律上只能進(jìn)行和他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動(dòng)，對(duì)于某些不屬于青少年使用或功效復(fù)雜的產(chǎn)品，例如女性化妝品、男士剃須刀，房產(chǎn)樓盤(pán)等，只適宜特定使用群體或者對(duì)這方面有專(zhuān)業(yè)了解的人進(jìn)行推薦，若允許十周歲以上的未成年人代言，同樣不當(dāng)。因此，可以要求即使是十周歲以上未成年人代言產(chǎn)品，也只能代言其年齡相符的產(chǎn)品；至于不滿(mǎn)十周歲的未成年人，也不一定要被完全拒絕在廣告代言的大門(mén)之外，在特定情況下可以考慮允許其涉足代言(當(dāng)然這必定要附加極為嚴(yán)格的限制)，畢竟有些兒童產(chǎn)品，例如嬰兒用品、童裝等，確實(shí)需要大量借助兒童形象進(jìn)行推廣，可考慮在這類(lèi)廣告中適當(dāng)放寬推定型代言的范圍，限制兒童通過(guò)語(yǔ)言文字明確具體地介紹、推薦、證明產(chǎn)品，但允許通過(guò)演出、表演的方式展現(xiàn)產(chǎn)品的特點(diǎn)。

六、結(jié)語(yǔ)

限制兒童代言符合《廣告法》所屬的經(jīng)濟(jì)法學(xué)的兩大支柱原則，社會(huì)本位和實(shí)質(zhì)正義。未滿(mǎn)10周歲未成年人只能對(duì)社會(huì)事物作簡(jiǎn)單的認(rèn)識(shí)與判斷，難以勝任需專(zhuān)業(yè)性、可靠性和吸引力并存的代言人角色，易淪為被商家宣傳利用的話(huà)筒，兒童代言的廣告也容易憑借生動(dòng)活潑的感染力忽悠心智未成熟的同齡人，進(jìn)而增加家長(zhǎng)的心理購(gòu)買(mǎi)負(fù)擔(dān)。兒童一旦涉嫌虛假代言，又具有難追責(zé)性，貽患無(wú)窮。《廣告法》對(duì)和成年人相比的弱勢(shì)群體——兒童、以及和經(jīng)營(yíng)者相比的弱勢(shì)群體——消費(fèi)者進(jìn)行了傾斜性保護(hù)，關(guān)注具體的人格平等，強(qiáng)調(diào)全局性的社會(huì)利益，但就立法而言，條款規(guī)定仍顯粗糙，需要更為細(xì)致地斟酌法條用語(yǔ)，劃分未成年人年齡層級(jí)和代言產(chǎn)品的類(lèi)別，出臺(tái)實(shí)施細(xì)則。同時(shí)，完善監(jiān)護(hù)人的責(zé)任制度也成為當(dāng)務(wù)之急，當(dāng)監(jiān)護(hù)人無(wú)法切實(shí)履行監(jiān)護(hù)義務(wù)時(shí)，國(guó)家作為守夜人不得不敲響警鐘，進(jìn)行公權(quán)力的干預(yù)，只有這樣，才能更好規(guī)范廣告活動(dòng)，促進(jìn)廣告業(yè)的健康發(fā)展，讓其成為文化產(chǎn)業(yè)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的推手，而不是蟄伏在路旁的猛獸。

[1]毛婧.規(guī)范廣告薦證者代言行為的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析[J].法制博覽，2015,(21).

[2]高華云.經(jīng)濟(jì)學(xué)視野下的利益集團(tuán)理論研究[M].武漢：華中師范大學(xué)出版社，2013:99.

[3]盧海濤,劉桂新.公眾人物代言虛假?gòu)V告的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析[J].北方經(jīng)貿(mào)，2009,(1).

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[9]Friedman H H,Friedman L.Endorser effectiveness by product type,Journal of Advertising Research,1979,19(5):63-71.

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[責(zé)任編輯:劉慶]

D912.294

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1008-7966(2017)06-0059-04

2017-07-15

郭一琦(1994-)，女，江蘇蘇州人，2016級(jí)經(jīng)濟(jì)法學(xué)專(zhuān)業(yè)碩士研究生。