網絡社會治理中的刑罰泛化及其法律規制

黎 慈

（江蘇警官學院，江蘇 南京 210012）

隨著網絡社會向縱深發展，網絡非法行為日益增多，違法手段花樣翻新且層出不窮，嚴重危害到公民的合法權益和社會秩序。為回應民意的需求，中國政府秉承“堅持依法打擊網絡犯罪，堅定維護網絡安全”的宗旨，通過修改刑法典、制定網絡安全法、發布刑事司法解釋等方式，形成了由侵犯計算機信息系統安全的網絡犯罪、網絡傳播淫穢電子信息犯罪、網絡詐騙、網絡盜竊、網絡賭博等定罪量刑的網絡刑法體系。刑罰措施的實施，對網絡秩序的治理起到了非常明顯的整頓效果。據報道，2016年全國公安機關偵破黑客攻擊案件828起，抓獲犯罪嫌疑人1288名；偵破侵害公民個人信息案件1886起，抓獲犯罪嫌疑人4261名；打掉網絡詐騙、網絡盜竊等涉網違法犯罪團伙744個，抓獲犯罪嫌疑人6755名。[1]然而，如果國家或公眾過分強調刑罰的預防犯罪功能，過分迷信刑罰的強制懲戒功能，將刑罰看作是打擊網絡非法行為的靈丹妙藥，勢必會導致“刑罰泛化”。“刑罰泛化”表現為“刑法沒有恪守與其他法律規范、社會規范之界限，超出其合理功能之范圍。”[2]（p47）“刑罰泛化”意味著一種過度犯罪化的存在，其危險在于，網絡非法行為入罪應當遵守的刑法謙抑性原則被廢棄。正如有學者所感嘆：“刑事立法對諸多新罪的增設采用強拉硬拽式的犯罪化做法，刑事司法呈現盲目擴張的張揚態勢，刑法謙抑性正在悄無聲息中被擱淺。”[3]（p181-192）因此，只有全面系統、客觀辯證地審視刑罰的功能，才能扭轉“刑罰萬能主義”的錯誤傾向，防范“刑罰泛化”現象的發生，促進網絡社會理性治理與有效治理的統一。

一、網絡社會治理中刑罰泛化的認識傾向及其質疑

（一）網絡社會治理中刑罰泛化的認識傾向。

網絡社會發展過程中出現的各種風險讓人們擔心自身權益受損，擔憂自己所處的網絡環境安全遭破壞，期待憑借刑法的高威懾性，實現網絡非法行為的全面入刑。支持網絡非法行為全面入刑的理由具體可分為以下三種。

一是，網絡犯罪立法落后，不能有效防范網絡非法行為的社會危害。持這一觀點的學者認為，我國現有刑法是針對傳統社會關系制定的，無法有效調控網絡技術發展帶來的新問題。如有學者認為，網絡非法行為對社會的危害是廣泛且巨大的，而“我國的網絡犯罪的立法還不是很完善，還處在就事論事階段，立法明顯落后”，因此，“建立一個全面的法律體系是非常必要的”。同時，基于青少年破壞網絡的情況時有發生，他們建議適當降低網絡犯罪的主體年齡，具體可分為4個階段：年滿16周歲的為完全刑事責任能力人；年齡在14-16周歲的為限制刑事責任能力人，對造成嚴重后果的網絡犯罪負刑事責任；年齡在12-14周歲的應該比14-16周歲的從輕、減輕或免除處罰；年齡不滿12周歲的為無刑事責任能力人。[4]

二是，網絡犯罪危害民眾，社會呼喚網絡非法行為全面入刑。“近年來，利用信息網絡實施的各類違法犯罪活動日漸增多，特別是利用互聯網等信息網絡進行造謠誹謗的違法犯罪現象比較突出……廣大人民深受其害，社會各界對此反映強烈，一致要求依法嚴懲利用信息網絡實施的造謠誹謗等違法犯罪活動。”[5]中國青年報社會調查中心的報告也顯示，“93.8%的人有過因個人信息泄露帶來的困擾；86%的人期待國家盡快出臺《個人信息保護法》。”[6]更有民眾認為：“以前法律對泄露和侵犯個人信息的處罰還是太輕，起不到懲戒的作用，入刑是必須的。”[7]

三是，網絡犯罪屬性殊異，調整現實社會的刑法在網絡空間無能為力。持這種觀點的學者大多從網絡空間與現實社會的比較出發，認為網絡空間特有的“匿名性、易偽裝”“無國家、物理界限”“信息快速傳播”“上網門檻低”等特點，改變了犯罪存在的固有形態。[8](p9-18)而且隨著網絡技術發展，這種“異化”有不斷復雜之勢，如果再用立足于現實生活的刑事立法處理虛擬網絡中的犯罪，難免會捉襟見肘。他們考察國外網絡社會發達國家的網絡犯罪立法后認為，英美法系已經建立起“單行刑法、附屬刑法甚至是判例法共同組成的復雜體系”，德國與日本等大陸法系國家則通過修改刑法典增設網絡犯罪罪名、在其他網絡立法中增加關于網絡犯罪的附屬刑法相結合的模式。由此得出，我國應當重視網絡犯罪作為一個整體已經脫離了現實刑事法基本框架的現實，亟須加快網絡非法行為入刑的進程，制定一部專門治理網絡犯罪的單行刑事立法。[9]（p25-26）

（二）對網絡非法行為全面入刑認識的質疑。

前述關于網絡非法行為全面入刑的理由在一定程度上反映了網絡空間違法犯罪迅猛增長的現實、民眾要求國家治理網絡非法行為的愿望，也揭示了網絡犯罪與現實社會犯罪的差異。但是，這些事實的存在，是否需要將網絡非法行為全面入刑，甚至是否需要在現行《刑法》之外，再單獨制定一部專門治理網絡犯罪的單行刑事立法，卻是需要審慎對待的問題。畢竟，單純的刑事打擊不能從根本上杜絕網絡非法行為。

首先，將網絡非法行為全面入刑違背刑法謙抑性原則。網絡違法犯罪行為的不確定性、難以控制性等特征，決定了網絡社會屬于風險社會的一種特殊表現形態。“風險社會的風險是后工業社會的技術風險，這種風險具有不可預知性與不可控制性，根本不能進入刑法調整的范圍。”[10]（p103）刑法的謙抑性決定其只可能是網絡風險社會中最為保守的調整方式。這是因為，“信息時代的法律更新是一個循序漸進的過程，法律的發展不能出現斷崖式發展”，[11]（p39）刑法的發展亦如此。如果“在尚未完成自由刑法所賦予的法治國自由與人權保障任務的情況下，即已匆匆轉換角色步入安全刑法與預防刑法的新境地”，[12]（p35）必將鉗制本國公民的思想和行動自由，窒息網絡社會的生機與活力。

其二，社會公眾對于懲罰犯罪的需要不足以成為網絡非法行為全面入刑的正當化事由。公眾呼吁“某某網絡非法行為入刑”，刑事立法對此應當予以尊重。但是，尊重并不代表盲從。民意不同于盧梭所說的以公共利益為依歸的“公意”，而是民眾對某一事物或某一社會現象所持的普遍看法。民意有“強勢”與“弱勢”之分，“公眾呼吁”容易淪為強勢民意的代名詞。此外，民意具有不穩定性。基于刑法的穩定性和嚴肅性要求，在尊重公眾呼吁的同時，立法者更應當遵循刑事立法的規律、把握網絡社會本質屬性，做出科學評估。

其三，網絡社會是現實社會的延伸，大多數網絡犯罪不過是現實社會犯罪的改頭換面。相關統計數據表明，當前網絡犯罪的99%以上屬于傳統犯罪的網絡化，真正的“計算機犯罪”類的高技術網絡犯罪，占不到網絡犯罪比例的1%。[13]（p73）因此，許多學者認為“傳統刑法對網絡空間的適用困境”，其中“有相當一部分是人為臆造出來的，還有相當一部分完全可以借助適度擴張解釋的方法加以解決，真正具有入罪化必要性的領域是有限的。”[14]（p122）

二、網絡社會治理中刑罰泛化的主要危害

面對網絡非法行為侵犯他人合法權益、擾亂社會公共秩序，甚至嚴重危害國家安全現象的不時發生，刑罰的介入是必要的，但我們必須認識到，“刑罰有其能，但刑罰又有其不能，刑罰有其能為的，也有其不能為的，刑罰有其當為的，也有其不當為的。”[15]（p73-76）當前，網絡犯罪已從將網絡“作為犯罪對象”“作為犯罪工具”過渡到“作為犯罪空間”的階段，如果仍套用增設罪名的思路去解決網絡犯罪問題，既不現實，也不經濟。[16]（p104）尤其是我國正處于“刑事立法的活性化時代”，①“刑事立法活性化”這一提法來源于日本學者對日本晚近刑事立法的概括描述。劉艷紅教授通過對1997年現行刑法頒行后近十四年間八部刑法修正案的頒行、新增加的三十幾個罪名、刑法理論界實務界和民間不勝枚舉的“增設新罪”的呼吁予以考察和研究，認為我國刑事立法一直處在最為活躍的時期，亦即“刑事立法的活性化”時代。參見劉艷紅：《我國應該停止犯罪化的刑事立法》，載《法學》2011年第11期，第108—115頁。民意的期待、理論界和實務界的呼吁，容易加快立法步伐，繼而沖破創設新罪名應遵循的“謙抑性”原則和“不得已”準則，而這會對公民網絡自由、相關的行政法律規范的存在價值，甚至是刑事司法資源本身，帶來諸多風險。

（一）壓縮網絡自由權的行使空間。

刑法是國家權力維護社會秩序的工具，與公民的權利和自由往往處于此長彼消的關系。刑法的觸角伸向公民網絡社會生活越長，意味著國家權力擴張的范圍越大，公民在網絡空間的自由壓縮得越厲害。面對網絡非法行為的強勢來襲，基于刑罰具有民事法律手段和行政法律措施無法比擬的震懾效果，其在防控網絡技術風險的制度配置中尤為受到推崇。如有學者認為，在風險社會中，“刑法變成管理不安全性的風險控制工具，公共政策由此成為刑法體系構造的外在參數。”[17]（p126）還有學者甚至認為，網絡刑法立法應當作為“先頭兵”，網絡安全法益應當取代傳統刑法法益，網絡安全價值與秩序價值具有優位性，基于立法的適時變動性對刑法安定性的相對優位，刑法的介入應當實現早期化。[18]（p125-128）

上述說法忽視了互聯網信息技術發展的初衷在于不斷延伸人類的自由空間。“當刑法大量以危險犯的方式滲透并管制這些新領域時，刑法已經放棄了法治國限制刑法效力的原始假定，成為一種單純的社會控制手段，刑法的保護對象已經不再是古典法益，而是使社會穩定的制度而已。”[19]（p121）

（二）導致行政法律規范虛置。

《治安管理處罰法》是治理網絡非法行為的基本行政法律規范，對防范與打擊網絡謠言、網絡盜竊、網絡尋釁滋事等一般行政違法行為起著重要作用。根據我國《治安管理處罰法》第2條規定：“擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權利、財產權利，妨害社會管理，具有社會危害性，依照《中華人民共和國刑法》的規定構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，由公安機關依照本法給予治安管理處罰。”可見，刑法上的犯罪行為與行政法上的違法行為之間既存在銜接關系，也存在排斥關系。所謂銜接關系，是指行政違法行為一旦情節嚴重，則可能因觸犯刑法構成犯罪，故刑法條款與行政法條款的對應協調，有助于共同防范和打擊違法犯罪行為。所謂排斥關系，則是指一旦構成犯罪，就應當依法追究刑事責任，不得以行政處罰代替刑事處罰。

網絡非法行為的刑罰泛化，會將大量可以運用行政處罰手段有效治理的違法行為入罪，導致行政法的虛置。同時，由于網絡違法行為量化標準難把握，為避免因未履行好上述排斥關系給自身帶來的不必要麻煩，在“趨利避害”思想下，必然會導致一些行政機關將本可以實施行政處罰的網絡非法行為移交給司法機關，而再次加深行政法虛置的程度。

（三）造成刑事司法資源的不必要浪費。

在網絡非法行為的國家治理手段中，相對于民事侵權賠償手段、行政處罰措施和手段，刑罰手段的成本最高。這是因為，從刑事偵查、提起公訴、刑事審判到刑罰的執行，每個環節都離不開人力、物力、財力的支持，且每個刑事案件從偵查到執行完畢，少則一年，多則幾年甚至更久。羅伯特·尤倫通過對刑罰的經濟分析后指出：最優化的威懾效應并不是鏟除所有的犯罪，因為這樣做的代價很高，而且社會效益會不斷降低。[20](p717-718)因此，國家對網絡社會的治理，應當首先考慮采用民事手段和行政手段，只有當這些措施不足以處理網絡非法行為帶來的社會危害時，才能啟用成本最高的刑罰手段。

刑法必須具有謙抑性之所以獲得普遍認同，也是刑法學界基于法經濟學審視的結果。刑法謙抑性指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會效益——有效地預防和控制犯罪。[21](p292)實踐中，如果一旦網絡非法行為激起公憤，立法者便從政治穩定的角度出發，進行應急性、報復性刑事立法，盡管能暫時安撫公眾，卻會損害刑法謙抑性原則，也會導致刑法資源由于不當投入而遭到浪費。

三、網絡社會治理中刑罰泛化的法律規制

刑罰泛化會帶來犯罪過度化，并成為網絡社會治理中的新風險因素。因此，在網絡社會治理中，在增設必要的涉網罪名及其對應刑罰的同時，必須謹慎防范刑罰泛化問題的出現。

（一）調整網絡非法行為的行政處罰力度。

相較刑罰而言，行政處罰的實施不需要經歷繁雜的司法程序，運作更加靈活、高效，應該成為治理網絡非法行為的主要手段。然而，無論是學者還是公眾，面對網絡非法行為迅猛增長的趨勢，往往首先想到的是刑罰手段，其原因不僅僅是因為對自身所處網絡時代面臨風險的過度焦慮，還在于對行政處罰的威懾力失去信任。行政處罰的威懾力主要來自立法對處罰種類和處罰力度的有效安排，體現為違法成本的具體設置。“趨利避害”是人的天然本性。人們在網絡空間選擇守法與違法的過程中，通常會掂量自身行為的違法成本，當違法成本低于守法帶來的利益時，往往會鋌而走險地選擇違法；當違法成本大致相當于守法帶來的利益時，基于僥幸心理也會選擇違法；只有當違法成本遠遠高于守法所帶來的利益時，網絡行為主體才會因為畏懼法律的制裁而選擇守法。因此，加大對網絡非法行為的行政處罰力度，提高網絡行為的違法成本，將有助于實現行政處罰手段對刑罰實施風險的分擔。

第一，加大罰款的處罰力度。罰款作為一種財產罰，是行政法體系中常見的處罰類型。基于立法對罰款數額的規定較為明晰，可操作性較強，人們在選擇守法還是違法時往往對此會給予更多關注。科學合理地設置網絡違法行為的罰款標準，加大處罰力度，有助于增強網絡法規的威懾力，防范網民違法。《網絡安全法》是維護網絡安全秩序的基本法律，該法對各種網絡違法行為的處罰做了比較細致的安排。尤其是罰款這一行政處罰，幾乎輻射到所有的法定網絡違法行為。由于該法實施時間不長，實施效果還有待日后的統計分析。但從法律文本上看，該法對罰款標準的設置欠缺科學合理性。其一，罰款的額度較低。如對網絡運營者、網絡產品或者服務的提供者違反規定，侵害個人信息依法應得到保護的權利的，處“違法所得一倍以上十倍以下罰款”，這一規定處罰力度偏低，不足以警示網絡運營者、網絡產品或者服務的提供者守法。其二，罰款的情形區分不合理。仍然以上述違法行為為例，該法規定，有違法所得的，處違法所得一倍以上十倍以下罰款；沒有違法所得的，處一百萬元以下罰款。這將會導致如下情況，即當違法所得較少時，即算是處以一倍以上十倍以下罰款，總罰款數額很有可能會低于沒有違法所得的處罰結果，這就違背了違法行為與處罰程度對稱的原則。因此，正確評估網絡違法行為的社會危害性、違法成本對網絡違法行為的威懾力度等因素，應當成為設定與網絡違法行為對應罰款的標準。

第二，增設行政禁止令。所謂“禁止令”，是指對特定違法行為人的活動范圍加以限制，即不得進入特定的區域或場所，或者不得從事相關職業。當前，我國《刑法》對“禁止令”的規定有兩種情形：一是禁止從事特定活動。即《刑法修正案（八）》第38條、第72條規定，對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子，人民法院可以根據犯罪情況，同時禁止其在管制執行期間、緩刑考驗期限內“從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人”。二是禁止從事相關職業。即《刑法修正案（九）》在《刑法修正案（八）》的基礎上通過第37條做出進一步規定：因利用職業便利實施犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，“禁止其自刑罰執行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業”，期限為三年至五年。將“禁止令”納入網絡行為行政處罰體系，是必要且可行的，其在網絡空間的適用具體可以表現為：一是對于實施網絡違法行為的一般主體，可以根據其違法所損害的相應法益確定禁止其進入的特定網絡空間。如禁止利用網絡從事色情淫穢表演、吸毒表演、散布謠言的違法行為人進入網絡社交平臺；禁止從事網絡盜竊、詐騙的違法行為人使用網絡支付平臺等等。二是對于實施網絡違法行為的網絡從業者，禁止其從事相關的網絡職業。如對于利用所從事的網絡職業便利，收集販賣網民個人信息的網絡從業者，可通過“禁止令”禁止其在一定期限內從事相關的網絡職業。

第三，擴大行政拘留的適用范圍。行政拘留處罰能在短期內產生限制公民人身自由的強制效果，是行政處罰中最為嚴厲的類型，對防范網絡違法行為具有較強的威懾力。行政拘留范圍的擴大適用，有助于減少刑法介入網絡非法行為的風險。從當前適用《刑法》對網絡非法行為進行刑事審判的結果來看，犯罪人的刑罰普遍較輕。以出售、非法提供公民個人信息、非法獲取公民個人信息和侵犯公民個人信息類犯罪為例，中國裁判文書網刊載的文書中被告人均被判處3年以下有期徒刑或拘役。其中，刑期為1年以下的案件比例高達64.34%。同時，緩刑適用率也相當高，非法獲取公民個人信息犯罪的緩刑適用率為42.49%，出售、非法提供公民個人信息罪的緩刑適用率為39.25%。[23]對于上述適用拘役、刑期較短且適用緩刑的涉網刑事案件，基于節約有限的司法資源、將治理力量投入更重大的刑事案件的需要，可以考慮將這些網絡非法行為納入行政拘留處罰的對象范圍內。

（二）強化網絡非法行為入刑的正當性審查。

“刑罰是一種不得已而用之的惡。用之得當，個人與社會兩受其益；用之不當，個人與社會兩受其害。”[24]（p106）面對網絡非法行為損害公民人身權和財產權、危害社會秩序的現實，運用刑罰加以規制是必要的，但必須強化網絡非法行為入刑的正當性。關于非法行為的入刑問題，大谷實指出：除非采取其他方法無法保護受侵害的法益時，才能制定新的刑事法規、訴諸刑罰手段，而且還應具有立足于刑法的補充性、不完全性、寬容性即“謙抑主義”精神的正當根據，如此，才能說為憲法所許可。[25]（p9）高銘暄教授也指出，刑法介入社會生活的力度必須以不違反經濟發展的要求為限；對任何風險的刑事規制都必須以社會安全的急切需要為前提并由此可以及時挽救社會已經出現的巨大危險。[25]（p9）可見，網絡非法行為入刑的正當性要求盡管是多方面的，但其中最重要有兩個方面：

其一，網絡非法行為入刑必須是其社會危害程度嚴重。“危害社會秩序的行為多樣性和每個行為客觀造成的損害程度的歷史變異性，把評價犯罪的社會危害性的標準問題提到了首位。如果沒有這樣的標準，要社會對犯罪做出自覺的或公正的反應，這基本上可以說是不可思議的。”[26](p48)網絡非法行為犯罪圈的劃定，直接關涉國民在網絡空間的行動自由。如何確定網絡非法行為的社會危害嚴重，這是一個必須審慎對待的專業問題。而違法行為危害后果嚴重標準的確定，一直是刑法學界爭議不休的問題。筆者認為，在確定網絡非法行為的社會危害是否構成嚴重程度時，至少應當把握的標準有：一是網絡非法行為所侵害的法益遠遠超出了國民能容忍的限度；二是網絡非法行為的民事制裁和行政制裁的結果明顯不正義。就嚴重的社會危害性這一制罪標準的具體認定而言，需要多領域的專家綜合評定，可將特定的網絡非法行為類型放置在特定的發生領域，緊密聯系其對社會經濟、社會政治和社會文化等的損害或侵擾狀況做出包括運用數理統計學等技術手段的實證考察，并通過縱橫比較而得出罪質和罪量兩個方面的結論。[27]（p11）

其二，網絡非法行為入刑必須符合比例原則的要求。網絡非法行為的入刑，關涉國民網絡行為自由和網絡秩序的平衡問題，只有符合比例原則的要求，方能保障其正當性的實現。強化網絡非法行為入刑的正當性，需要運用比例原則的三方面內容作為衡量標準：一是網絡非法行為的入刑應當符合適當性原則。這要求刑法對網絡非法行為的介入必須達到適當的目標，即應當以能夠彌補他人的合法權益和社會秩序所受損害為限。二是網絡非法行為的入刑應當符合必要性原則。即對網絡行為進行刑事立法時，必須在可供選擇的各種手段中采取對違法行為人權益限制或損害最小的措施。三是網絡非法行為的入刑應當符合均衡原則。即應當對網民自由與網絡空間秩序進行衡量，要求刑法不過分強調網絡秩序的維護而過度限制網民自由。

（三）規制涉網刑事司法解釋的越權擴張。

司法解釋應當符合立法的目的、原則和原意，且不得同法律規定相抵觸。司法解釋一旦超出被解釋法律的框架，創制出新的法律規范，就會構成“越權解釋”。近年來出臺的涉網司法解釋在維護網民合法權益和網絡公共秩序方面發揮了重要作用，但其越權擴張的現象比較嚴重。以2013年9月最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布的《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）關于網絡誹謗構成誹謗罪的認定為例，《解釋》對《刑法》予以突破的最明顯之處在于，規定網絡誹謗罪的認定情形有兩種：一是將本人捏造的事實上網進行傳播；二是將他人捏造的事實上網進行傳播，即《解釋》第1條規定：“明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布，情節惡劣的，以‘捏造事實誹謗他人’論。”對于第一種情形，行為人既有捏造行為又有傳播行為，符合《刑法》第246條第1款誹謗罪的構成要件“捏造事實誹謗他人”；對于第二種情形，行為人只是傳播行為，并沒有捏造行為，明顯超出了《刑法》第246條第1款的立法意圖。涉網刑事司法解釋運用類推的方式釋法，超越了其應有的法定權限，屬于以司法解釋代替刑事立法，嚴重地破壞了“罪刑法定原則”，同時也嚴重地損害了刑事司法解釋的正當性。[28]（p46）因此，對涉網刑事司法解釋的越權擴張進行有效規制，勢在必行。

第一，厘定司法解釋的對象范圍。無論是1981年通過的《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》，還是2006年修訂的《人民法院組織法》，均將司法解釋的對象范圍規定為“屬于審判、檢察工作中具體應用法律的解釋”，但對何謂“具體應用”并沒有進一步闡釋。2015年修訂的《立法法》雖然在上述基礎上進一步明確“應當主要針對具體的法律條文”進行司法解釋，但仍然沒有明確界定“具體應用”所涉范圍。于是，超越現行立法而僅憑自己“揣摩”的“有關立法精神”制定出臺大量“抽象解釋”與“系統解釋”也就不時出現并日益泛濫，[29]（p43）涉網刑事司法解釋的越權擴張也就在所難免。因此，由全國人大常委會修改《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》和《人民法院組織法》的相關規定，清晰表述司法解釋的對象范圍，也就成為消除涉網刑事司法解釋越權擴張風險的根本路徑。

第二，強化對司法解釋的監督。“司法解釋雖通常被認為不是立法行為，但因其關系到法律法規的具體適用，如不加以規范監督則容易成為‘二次立法’”。[30]（p22）《立法法》對于司法解釋的監督，規定為“應當自公布之日起三十日內報全國人民代表大會常務委員會備案”。《各級人民代表大會常務委員會監督法》（以下簡稱《監督法》）作為專門的監督法，在《立法法》規定的基礎上，進一步指出有關國家機關、社會組織、公民個人可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的要求，由常務委員會工作機構送有關專門委員會進行審查，經審查如認為同法律規定相抵觸，則向做出司法解釋的主體提出意見，如果最高人民法院或者最高人民檢察院不予修改或者廢止的，可以提出要求其修改、廢止的議案，或者提出由全國人民代表大會常務委員會做出法律解釋的議案，由委員長會議決定提請常務委員會審議。《監督法》的規定看似給司法解釋的監督提供了路徑，但備案只是一種事后監督，且程序煩瑣，導致即算啟動監督程序加以修改、廢止，也會由于司法解釋已經實際運用，由此造成的損害無法彌補。同時，《監督法》沒有規定全國人民代表大會常務委員會對司法解釋享有撤銷權，以及司法解釋違法情形下解釋機關應當承擔的法律責任，以至于這種監督最終淪為形式而發揮不了真正的效用。因此，強化對司法解釋的事前監督，改變司法解釋事后監督過于“柔化”的局面，應當成為消除涉網刑事司法解釋越權擴張風險的有效保障。

四、結語

隨著網絡社會向縱深發展速度的加快，“雙層社會”的社會關系必將更加復雜化，但不能僅僅為了迎合民意，就創設刑法規范，啟用刑罰作為社會控制手段。這樣做的結果，很有可能造成“過剩犯罪化”。[25]（p9）“刑罰，并不像古典派犯罪學者和立法者的主張影響之下而產生的公共輿論所想象的那樣，是簡單的預防犯罪的萬靈藥，它對犯罪的威懾作用是有限的。技術引發的問題，盡可能還是應當通過技術來解決。即便需要通過法律手段去解決網絡技術帶來的新的法律問題，我們也應當堅守刑法立法的正當性根基，堅持刑法的謙抑性原則，盡可能運用民事手段解決網絡侵權爭議、運用行政手段維護網絡社會秩序。此外，法律不是萬能的，網絡技術帶來的諸多問題可以通過技術手段加以防控；公權力的介入成本過高卻不一定是有效的，政府應當創新網絡社會治理理念，建立起良好的網絡社會治理機制。

[1]蔡長春.2016年全國公安機關偵破侵害公民個人信息案件1886起[N].法制日報，2017-02-13（3）.

[2]徐偉.社會治理“刑罰泛化”現象之反思——基于實證研究的視角[J].中南大學學報（社會科學版），2016，（3）.

[3]石聚航.刑法謙抑性是如何被擱淺的？——基于定罪實踐的反思性觀察[J].法制與社會發展，2014，（1）.

[4]周旭日，朱劍媚.論我國網絡犯罪在刑事立法層面的完善[EB/OL].http：//www.chinacourt.org/article/detail/2012/12/id/805077.shtml，2012-12-24/2017-05-10.

[5]陳思.司法解釋出臺的背景：利用網絡進行造謠誹謗的違法犯罪現象比較突出[EB/OL].http：//www.chinacourt.org/article/detail/2013/09/id/1081072.shtml，2013-09-09/2017-05-09.

[6]王聰聰.萬人民調：86.0%受訪者期待國家盡快出臺《個人信息保護法》[N].中國青年報，2012-12-25（2）.

[7]韓家慧.個人信息保護首次入刑獲網友贊許[EB/OL].http：//news.xinhuanet.com/politics/2015-11/04/c_128392687.htm，2015-11-04/2017-06-11.

[8][美]伊恩C·巴隆.電子商務與互聯網法[M].張平，譯.北京：中國方正出版社，2009.

[9]姜瀛.論刑法的“網絡擴張”——兼評“關于網絡誹謗等犯罪的司法解釋”[J].蘭州文理學院學報（社會科學版），2014，（3）.

[10]陳興良.風險刑法理論的法教義學批判[J].中外法學，2014，（1）.

[11]于志剛.中國互聯網領域立法體系化建構的路徑[J].理論視野，2016，（5）.

[12]劉艷紅.象征性立法對刑法功能的損害——二十年來中國刑事立法總評[J].政治與法律，2017，（3）.

[13]張明楷.網絡時代的刑事立法[J].法律科學，2017，（3）.

[14]于志剛.網絡犯罪與中國刑法應對[J].中國社會科學，2010，（3）.

[15]蔡道通.刑罰的限度性與改造教育目的——毛澤東刑罰哲學思想初探[J].毛澤東思想研究，2004，（2）.

[16]于志剛.“雙層社會”中傳統刑法的適用空間——以“兩高”《網絡誹謗解釋》的發布為背景[J].法學，2013，（10）.

[17]勞東燕.公共政策與風險社會的刑法[J].中國社會科學，2007，（3）.

[18]孫道萃.網絡刑法知識轉型與立法回應[J].現代法學，2017，（1）.

[19]徐劍鋒.互聯網時代刑法參與觀的基本思考[J].法律科學，2017，（3）.

[20][美]羅伯特·考特，托馬斯·尤倫.法和經濟學[M].張軍，等，譯.上海：上海三聯書店，1996.

[21]陳興良.刑法的價值構造[M].北京：中國人民大學出版社，2006.

[22]周路.當代實證犯罪學新編[M].北京：人民法院出版社，2004.

[23]蔣杰.侵犯公民個人信息類刑事案件——大數據分析報告（2013-2016）[EB/OL].http：//www.fzyshcn.com/shyf/2017-06-01/30907.html，2017-06-01/2017-07-05.

[24]汪東升，孫少森.論刑法的正當性[J].中國青年政治學院學報，2007，（4）.

[25]高銘暄.風險社會中刑事立法正當性理論研究[J].法學論壇，2011，（4）.

[26][蘇]斯皮里多諾夫.刑法社會學[M].陳明華，等，譯.北京：群眾出版社，1989.

[27]馬榮春.刑法立法的正當性根基[J].中國刑事法雜志，2013，（3）.

[28]胡巖.司法解釋的前生后世[J].政法論壇，2015，（3）.

[29]張榕.司法能動性何以實現？——以最高人民法院司法解釋為分析基礎[J].法律科學，2007，（5）.

[30]謝素芳.立法監督“利劍出鞘”[J].中國人大，2015，（7）.