監察委員會權利運行機制若干問題之探討
——以《國家監察法（草案）》為分析藍本

2017-03-07 06:42:32王迎龍

湖北社會科學 2017年12期

王迎龍

（中共中央黨校政法部，北京 100091）

一、引言

十九大報告明確提出，“深化國家監察體制改革，將試點工作在全國推開。”隨即，中共中央辦公廳印發了《關于在全國各地推開國家監察體制改革試點方案》，十二屆全國人大常委會第三十次會議通過了《關于在全國各地推開國家監察體制改革試點工作的決定》，在全國范圍內推行監察制度改革，試點監察委員會。2017年11月7日，全國人大常委會向社會公布《中華人民共和國監察法（草案）》（以下簡稱“《監察法（草案）》”）一審稿，公開征求意見。12月14日，十二屆全國人大常委會第三十一次會議開始審議《監察法（草案）》二審稿。（如無特指，下文所稱“《監察法（草案）》”為二審稿）。在2016年11月，我國已在北京、山西、浙江三地開展了監察體制改革的試點工作。隨著試點工作在全國范圍內推開以及《監察法（草案）》的公布，監察體制改革被推進到更高層次。監察體制改革是一項事關全局的重大政治體制改革，也是國家監察制度的頂層設計，其目的在于建立黨統一領導下的國家反腐敗工作機構，建立集中統一、權威高效的監察體系，[1]（p1）形成反腐合力，更有效地打擊腐敗行為。

根據《監察法（草案）》的規定，監察委員會將現有的行政監察、預防腐敗和檢察機關查處貪污賄賂、失職瀆職以及預防職務犯罪等工作力量，一并整合至新設立的監察委員會。[2]（p3）改革將原本分散在行政監察部門、檢察機關反貪部門等反腐敗權力集中賦予新成立的監察委員會，使其在位階上與政府、法院、檢察院平級，形成“一府一委兩院”之格局，實質上是對國家監督權進行了重新配置。這種變革和重構是具有突破性的，整合后的監察委員會是行使國家監察職能的專責機關，對所有行使公權力的公職人員依法實施監察。對于職務類犯罪，《監察法（草案）》則將這類犯罪的偵查權從檢察機關剝離，轉隸給監察委員會，由監察委員會對公職人員職務類犯罪行使獨立的調查權。這類似于我國香港地區的廉政公署和新加坡的貪污調查局，實際上是設立了獨立、專門的負責查處職務犯罪的機構。

一般認為，由檢察機關主持、參與或直接行使職務犯罪偵查權，是在現有的司法體制內行使特定犯罪的偵查權，其受權力制衡機制的制約，權力濫用的可能性較小，而且對司法資源的消耗也不會太高。但是，其查處職務犯罪抗干擾能力也相對較弱。由專門機構行使職務犯罪的偵查權，獨立性強，對權力的限制較少，打擊職務犯罪的力度大，但潛藏著權力被濫用的風險，并且會相對增加財政負擔。[3]（p16）中央在推動監察體制改革過程中，采用了構建專門監察機構的方法，賦予了其查處職務類犯罪的專門權力。這種方式，固然可以解決監督機構分散、權力不集中所帶來的反腐敗體制性問題，但是也面臨改革成本增加，需要不斷經試點試錯與經驗積累，進而在法律層面上對于《中華人民共和國憲法》《中華人民共和國刑事訴訟法》等進行系統性修改。同時，由于權力的統一與集中，也面臨在整合反腐敗力量過程中，如何確保監察權運行法治化的問題。

改革試點如火如荼、勢頭迅猛，理論研究亟待跟進。監察委員會制度作為一項新生制度，其權力運行機制完善與否，直接關系到反腐敗目標可否有效達到，國家監察體制改革目的能否最終實現。為此，首先需要研究明確的是監察委員會所行使權力的性質問題，是屬于行政權范疇，還是司法權范疇，抑或是在宏觀層面兼具行政權與司法權特點，從而形成了一種新型國家權力？這是完善監委會權力運行機制必須明確的一個基礎性問題，因為權力性質的不同直接關系到法律規范適用的不同。具體到職務犯罪的監察方面，根據《監察法（草案）》，監察委員會對于職務類犯罪行使“調查”職權，能夠適用談話、詢問、訊問、留置等十二項措施。監察委員會所行使的調查權與刑事訴訟程序中的偵查權在性質與職能上是否存在區別？是否適用刑事訴訟法及相關法律規定？監察委員會在辦理職務犯罪時如何同公安司法機關做到“無縫銜接”？監督者行使權力由誰來監督？這些問題如果無法明確，將會直接影響監察權運行的合法性，動搖監察體制改革的根本與基礎。針對以上問題，本文以刑事監察為研究視角，探討監察委員會在辦理職務類犯罪時權力運行的程序機制，首先保障監察委員會制度更好地融入現行法律體系，降低實踐與立法成本；其次為監察委員會權力運行機制的法治化與科學化提供刑事司法路徑，促進其與刑事訴訟制度的良好互動與銜接；最后，期盼能為目前的試點及法律創設與修訂提供一定的理論與智力支持。

二、基礎：監察權與調查權權力性質之探討

作為“21世紀中國最為重大的政治體制改革”，監察體制改革首先面臨的理論問題是要明確監察委員會所行使之權力，即監察權的權力性質。具體到刑事司法層面，還要明確監察權下對于職務犯罪的調查權的權力性質。唯有如此，才能明確監察委員會在當下我國權力結構中的定位和職責，以及在刑事司法體制中同公安司法機關之間的相互關系，才能有助于保障監察權力運行的法治化與正當化。

（一）監察權性質：立法、行政、司法三權外的“第四權”。

監察委員會不僅對公職人員的違紀違法行為進行監察，還對公職人員的犯罪行為進行監察，這就使得其所行使的監察權混合了行政監察權與刑事司法權。那么監察權究竟屬于行政權，還是司法權？抑或是在立法、行政、司法三權之外新設立的一種新型權力呢？

目前，對于監察委員會行使的監察權的性質，學界存在兩種對立觀點：一種觀點認為，依據孟德斯鳩的分權學說及近代以來的權力劃分原則，任何類型的國家公權力似乎都可以劃歸立法權、行政權和司法權中的一種，監察權也概莫能外，沒有必要在三權之外另立新的權力類型。①從根本上說，政府職能主要限于立法、執法與司法三種，不論這三種權力之間關系如何，任何國家的政府都必然具備這三種形式的權力及其某種方式的分工。如有學者認為，盡管國家監察委員會是一個全新的機構，但其所擁有的職權并非創新所得。這些權力也并未超出“一府兩院”架構下行政權、檢察權的外延。[4]（p163）在此觀點下，監察權因其所行使權力之性質，既可以劃歸為行政權，也可以劃歸為司法權。在監察權由議會行使的國家，因議會是立法機關，其行使的監察權還屬于立法權范疇。①如瑞典的“議會監察專員”制度，議會專員負責對法院、檢察院、監獄等機構進行監督，因其行使監察權屬于國會權力的組成部分，屬于立法權的范疇。另一種觀點認為，監察委員會行使的監察權處于立法權、行政權和司法權之外，具有獨立于三權的屬性。監察體制改革所為之的便是將監察權從行政權與檢察權當中“剝離”出來，從而形塑出與行政權、審判權、檢察權平行并列的監察權，尤其是讓監察權獨立于行政權之外。[5]（p17）在國家監察委員會體制下，監察權與行政權、審判權和檢察權平行，屬于獨立的憲法權利。[6]（p25）

相較于將監察權囿于三權學說的觀點，筆者主張將監察權定位于三權之外的獨立權力，即形成了立法權、司法權、行政權三極之外的另外一極——監察權。將監察權從三權中剝離并賦予其獨立的內涵與外延，不僅符合我國的國家政治制度創設，而且有助于推進實踐中監察體制改革逐步走向深入。具體原因如下：

首先，符合我國人民代表大會制度的政體設置。不同于西方國家的三權分立，在人民代表大會制度下，立法權產生司法權、行政權，三者之間并不是并列關系，立法權位階高于司法權與行政權，司法權、行政權要受立法權的監督，對其負責。將監察權院囿于三權之范圍，是以西方三權分立學說為前提的，而我國實行的是巴黎公社所創立的議行合一制度，即在中國共產黨的一元化領導之下，由立法機關人民代表大會產生行政機關和司法機關，三個機構分別行使立法權、行政權與司法權。在此種權力架構之下，在立法權下增設監察權使其并列于行政權與司法權并不存在憲制障礙。[7]（p61）因此，將監察權作為獨立的一級權力，同我國的基本權力架設并不沖突，新形成的“一府一委兩院”政治體制格局具備合法性與正當性。

其次，監察委員會在機構設置及職責范圍上具有獨立性。一方面，根據《試點方案》與《試點決定》，試點地區人民代表大會產生監察委員會，將地區人民政府的監察廳（局）、預防腐敗局及人民檢察院查處貪污賄賂、失職瀆職以及預防職務犯罪等部門的相關職能整合至監察委員會，從而形成一個全新的監察機關。從其產生來看，監委會由人大產生，與政府、法院、檢察院并列，并不隸屬任何一個機構，因此很難將其歸類為立法機關、行政機關抑或是司法機關。考察近現代監察制度的濫觴，瑞典在1809年根據新頒布的憲法，設立了國會“監察使”（Ombudsman）一職，負責對于行政官員、司法官員及其他公務員進行監察，隨后該制度被世界其他許多國家效仿。[8]（p45）瑞典的監察專員由國會選任，隸屬于國會，并沒有脫離立法權的范疇。我國的監察委員會既不是立法機關的內設機構（類似于內務司法等委員會），也不是行政機關和司法機關的組成部門（行政監察部門和檢察院反貪污部門），這種獨立性決定了監察委員會所行使權力的獨立性。另一方面，從職能上來看，監察委員會整合了行政監察、反貪污賄賂、瀆職等方面的職能，既對公職人員的違法違紀行為實施行政監察，也對犯罪行為進行刑事監察。并且，監察委員會沿襲以前紀檢部門與行政監察部門合署辦公的模式，監察委員會同黨的紀檢部門仍然是“一套人馬，兩塊牌子”，同時對黨員干部的違法違紀行為進行紀律檢查。所以，監察委員會行使的權力混合了行政監察權與刑事司法權，還有黨紀權力，無論在宏觀還是微觀權力層面都已經“溢出”了司法權或者行政權的單個范疇，單純以司法權或者行政權予以界定均不全面。

再次，“監察權”的確立有助于推動監察體制改革深入進行。改革伊始，個別地方試點監察委員會制度，因為有中央的大力推動而沒有阻礙。但是，在經試點試錯之后，監察制度全面推開并且上升為法律時以及在今后法律適用過程中，這種自上而下的改革方式的邏輯自洽性是不足的，無法保障新監察制度與現行政治體制及法律制度的順利融合，因此必須在監察制度本身尋求正當性，促使其能夠自下而上地在本土資源中生長。《監察法（草案）》第10條明確規定，“監察機關依法獨立行使監察權”，確立監察委員會所行使的權力為“監察權”。何為“監察權”？其內涵外延為何？目前還不甚清晰。所以，確立獨立的監察權，在理論層面對監察權進行深入研究，能夠為監察體制改革提供理論支撐與發展動力，確保監察委員會權力運行的“名正言順”。另外，自中央啟動監察體制改革試點以來，學界存在一種擔憂，監察委員會作為一個集黨權、行政監察權與刑事司法權于一身的“超級機關”，在“歷史上和當今世界任何國家，都沒有權力如此巨大而又集中的監察機關。”[9]（p1）權力的隱晦性與神秘性是造成權力濫用以及對于權力恐懼的重要原因。確立“監察權”并對其深入進行研究，明確其內涵與外延，然后針對具體內容精心設計程序機制，可以避免權力的濫用，在根本上減少監察體制改革過程中對于監察權運行的疑慮與困惑。

最后，符合世界法治發展趨勢以及我國傳統法制精神。近現代的監察使制度自瑞典濫觴以來，監察使制度得到廣泛傳播，截至2012年全球已有超過160個國家或地區設立了獨立的監察使職位或者監察機制。[10]（p3）而且，隨著社會分工的不斷具體化與精細化，三權分立機制慢慢無法滿足法治國家治理的實際需要，傳統的隸屬于議會機構的監察使制度負擔過重，一些國家和地區開始設立獨立的監察機構，比如韓國設立監察院，院長由總統任命，在總統領導下，依法獨立開展監察工作。[11](p304)獨立的監察權思想也存在于我國孫中山先生提出的“五權憲法”思想中。孫中山先生主張監察權應當獨立，與立法權、司法權、行政權和考試權并立。再向前推進到我國封建時期，每個朝代都有專司監察的官員或者機構，比如秦漢的御史大夫、隋唐的御史臺、明清的都察院等，均是監察文武官員的專責機構。[12]（p23）雖然封建時期的監察權附庸于皇權，并不具有獨立性，但是其在監察機構職能的獨立性以及對于官員廉潔性的要求上，與我國目前構建的監察委員會是一脈相承的。

新監察制度下監察委員會所行使的“監察權”以對公權力進行監督為核心，以紀律、行政、刑事等多種監察方法為手段，以提高公職人員廉潔性為目的，其所行使的監察權應當具有以下特點：（1）廣覆蓋性。整合后的監察委員會作為行使國家監察職能的專責機關，其監察的范圍是非常廣泛的。一方面，從其職能上看，其不僅行使行政監察職能，還行使對于腐敗犯罪的調查職能以及對于黨員干部的紀檢職能；另一方面，從其監察的對象來看，是所有行使公權力的公職人員，不論是黨員、民主黨派還是無黨派，只要是公職，都在監察范圍之內。①《監察法（草案）》第15條規定對六類人行使監察權。需要注意的是，監察委員會所行使的監察權從一開始就被打上了反腐敗的烙印，具有反腐敗權力的鮮明特點。然而，作為現代公權力重要組成部分的監察權，其內涵外延不僅僅限于反腐敗權力這一維，其職能也不限于對執法之監督，也不宜得出“反腐敗和監督執行是監察權的本質特征”這一簡單結論。我國監察體制改革伊始，固然可將反腐敗工作作為監察權行使的重點予以推進，但是從長遠來看，監察權以及監察體制的發展與完善必須涵蓋現代公權力的多維，不僅監察行政，還要監察立法與司法，正所謂“全覆蓋，無死角”。（2）統一性與獨立性。試點以前，監察權分別由行政監察部門、檢察院以及紀委等多個部門分散行使，監察委員會將分散的監察權統一起來，把反腐敗力量“擰成一股繩”，有效避免政出多頭，強化了部門間的溝通與效率，有利于打擊腐敗行為；同時，監察委員會所行使的權力具有獨立性。監察委員會在位階上同政府、法院、檢察院是并列的，監察權應當獨立于行政權、審判權與監察權，不受其他部門權力的干預。但是，監察委員會不能超越人大，其由人大產生，應受到人大的監督，同法院和檢察院一樣，要向人大進行報告。同時，監察委員會要接受黨的領導，但是這種領導和監督是宏觀上組織與功能的領導與監督，并不能干預個案。（3）法定性與受制約性。權力的行使必須有法可依、依法而為。作為一項重大的國家權力，監察權必須由法律明確規定并授予監察委員會。隨著《監察法》的審議出臺②時任中共中央政治局常委、中央紀委書記王岐山在十八屆中央紀委七次全會上的工作報告中提到，將在十三屆全國人大一次會議審議通過《國家監察法》。以及相關部門法律法規的修訂和實施細則的頒布，監察權必須以法律的形式予以明確規定。這一方面可以在法律規范中對于監察權的具體范圍進行界定，防止監察權越界而為，另一方面也可以對于監察權的具體運行程序和機制予以規定，確保監察權依法而為，防止權力的濫用。

（二）調查權性質：職務犯罪調查權具有偵查權性質，兼具預防腐敗的特點。

《監察法（草案）》第11條規定監察委員會享有“監督、調查、處置”三項職權。這里的調查應當包含兩大部分：一是針對違反黨紀和行政法規的一般調查；二是針對職務犯罪的特殊調查。[13]（p115）本部分主要探討職務犯罪調查權的權力性質。關于特殊調查，目前學界存在兩種不同的觀點：一是調查權并不是偵查權，如馬懷德教授認為，國家監察委員會應當定位為執法監督機關，而非司法機關。檢察院擁有的偵查權、批捕權、公訴權，監察委員會并不能繼承。監察委員會的調查權不能取代檢察院的偵查權，性質上也不同于偵查權。[14]（p15）另一種觀點則認為監察委員會所行使的對于職務犯罪的調查權實質上就是刑事偵查權，刑事訴訟法學者多持此種觀點。如陳光中教授認為，監察委員會對于涉嫌犯罪的調查同公安機關的偵查在性質上應該是一樣的。

筆者認為，通過職能轉隸而獲得職務犯罪調查權的監察委員會，其調查權應當具有刑事偵查權的性質。基于此，監察委員會要遵循程序正當原則，受到相關程序規制。理由如下：

首先，檢察機關職務犯罪偵查權轉隸給監察委員會行使。對于職務類犯罪的偵查權按照現行刑事訴訟法規定由人民檢察院行使，監察體制改革將人民檢察院查處貪污賄賂、失職瀆職以及預防職務犯罪等部門的相關職能整合至監察委員會。這種機構的轉隸必然會帶來職權的轉移，檢察院自偵部門的職務犯罪偵查權必然伴隨機構的整體轉隸交由監察委員會行使。《監察法（草案）》第11條規定監察委員會“對涉嫌職務犯罪的，將調查結果移送檢察機關依法提起公訴。”在刑事訴訟構造理論上，訴訟程序在審前階段可以分為立案、偵查、審查起訴，在移送審查起訴之前，處于偵查階段。既然監察委員會在調查后可以直接移送審查起訴，說明監察委員會進行調查處于偵查階段，其所行使的調查權性質應當屬于偵查權。

其次，監察委員會所行使的職權內容具有明顯的“強制偵查”色彩。根據《監察法（草案）》，為保障職務犯罪調查權的行使，監察委員會可以采取談話、訊問、詢問、查詢、凍結、調取、查封、扣押、搜查、勘驗檢查、鑒定、留置等調查措施。刑事偵查中可以采取的強制性措施大體上包括三類：第一類為針對人的強制性措施，如逮捕、拘留、取保候審、監視居住、拘傳；第二類為針對物的強制性措施，如搜查、查封、扣押、凍結；第三類為針對隱私的強制性措施，如竊聽電話、攔截電子郵件等技術偵查措施。這些偵查措施因為具有潛在的侵犯公民人身自由、安全等權利的可能性，現代法治國家普遍采取了嚴格的程序限定。在這些調查措施中，訊問、詢問、鑒定、勘驗檢查是刑事訴訟法所規定的獲取法定證據種類的措施，搜查、查詢、凍結、調取、查封、扣押等也是刑事訴訟法所規定的法定偵查行為，對于物品具有明顯的強制性。留置原本是《人民警察法》所規定的針對具有違法犯罪嫌疑人的人員所采用的，時限不得超過48小時，但監察委員會適用的留置同《人民警察法》中的留置是不同的。試點改革設置留置這一措施的重要原因在于解決“雙規”的法治化問題，即以留置代替紀委在實際辦案中采取的“雙規”措施。實際操作中，“雙規”通常對被調查人實行近似拘禁長達三個月之久，[14]（p15）因缺乏各種權利保障機制廣受詬病。所以，《監察法（草案）》中規定了留置，以代替原先的“雙規”。現代法治國家的普遍做法是對逮捕、搜查、通訊監聽等強制偵查措施的采用進行司法審查，由法官事先批準后才能進行。[15]（p26）《監察法（草案）》中，監察委員會在沒有中立的司法機關的審查下，能夠獨立決定實施留置措施，并且可以長達六個月，①參見《監察法（草案）》第43條。其強制性甚至超過了刑事訴訟法對于檢察機關的授權，②檢察機關自偵部門也無權直接實施逮捕或者長時間對于涉案人員的羈押，需要經過檢察機關批捕部門的批準及刑事訴訟法相關程序規定的制約。調查應當在性質上相當于偵查，受到如司法審查等正當程序的規制。

最后，是監察委員會權力運行法治化之必然要求。將監察委員會職務犯罪調查權性質定位于偵查權，能夠保障監察委員會權力運行的法治化和正當化，為監察體制改革和監察委員會權力機制的正常運行提供保障。反之，如果監察委員會在調查職務犯罪時，不受相關法律規制，則有可能再次面臨紀委辦案“雙規”的正當性與法治化不足等問題。正如張建偉教授所言：“當調查范圍覆蓋刑事案件的時候，這種調查權就與‘刑事偵查權’有著相同的實質，只是不冠以‘偵查’之名，規避了《刑事訴訟法》的約束”。[7]（p61）因此，筆者認為，在監察委員會調查職務犯罪時，需恪守程序正當之原則，遵循刑事訴訟法及有關司法解釋中關于偵查程序的相關規定。即便監察委員會辦理職務類案件不遵循刑事訴訟法及現行有關司法解釋的規定，也應當在《國家監察法》中根據正當程序原則的要求設置若干程序規制。

需要注意的是，監察委員會對于職務犯罪行為的調查在性質上相當于刑事偵查，但在整體功能上又不局限于偵查。作為一個常設的、獨立的對于行使公權力進行監督的專門機構，監察委員會行使的調查權除了對于職務類犯罪進行事后調查以外，也強調對于腐敗行為的事先預防，對于腐敗線索進行調查、收集，預防腐敗行為向腐敗犯罪發展，防范腐敗現象于未然。正如有學者所言，“調查權更為常態化，更強調過程預防和源頭控制，偵查權則更為特殊化，更側重于后期追責。”[16]（p5）但是，調查權的這種調查性質，主要是針對職務違紀違法行為而言的，一旦職務行為涉嫌犯罪，那么調查權即具有了偵查的性質，這兩種性質之間以職務行為是違紀違法還是犯罪進行明確的界分。有學者將調查活動籠統概括為同時具有調查和偵查屬性，且不再單設“偵查”程序，易導致職務違紀違法行為的調查與職務犯罪行為的偵查的混同。如不能明確區分違紀違法與犯罪之間的差異，則會導致實踐中行政措施與司法措施相混淆，喪失職務犯罪辦理程序的正當性。

三、配合：監察權與司法權銜接機制之完善

在監察體制改革試點在全國推開以及《國家監察法》即將出臺的大背景下，有兩個重要問題需要審慎以對：一是如何實現監察機關和司法機關的有機銜接？二是如何有效監督監察權力的行使？筆者認為可以通過構建和完善監察委員會的權利運行機制，即監察委員會同公安司法機關之間的配合與制衡機制，實現監察委員會同刑事訴訟程序的有效銜接，同時達到相互監督制約的效果。從目前試點的情況來看，①關于三地試點階段性總結介紹請參閱：王少偉：《北京開展國家監察體制改革試點工作紀實（上）》，載《中國紀檢監察報》2017年6月1日第1版；王少偉：《北京開展國家監察體制改革試點工作紀實（下）》，載《中國紀檢監察報》2017年6月2日第1版；張磊：《山西開展國家監察體制改革試點工作紀實（上）》，載《中國紀檢監察報》2017年6月7日第1版；張磊：《山西開展國家監察體制改革試點工作紀實（下）》，載《中國紀檢監察報》2017年6月8日第1版；張磊：《浙江開展國家監察體制改革試點工作紀實（上）》，載《中國紀檢監察報》2017年6月13日第1版；張磊：《浙江開展國家監察體制改革試點工作紀實（下）》，載《中國紀檢監察報》2017年6月14日第1版。若要充分發揮整合后的監察權的效用，還需在以下幾方面完善銜接機制：

（一）在全面推開的背景下進一步完善監察與檢察機構的轉隸機制。

根據試點情況，北京、山西、浙江已經基本上完成了人員的轉隸，將原先檢察院反貪污賄賂、反瀆職侵權和預防職務犯罪部門及人員整體轉隸入監察委員會。如浙江制定過渡工作方案，明確檢察院劃轉人員的原有法律職務、司法輔助人員職務和工資福利待遇在過渡期內保持不變，工資福利的發放與保障由原渠道負責，遴選檢察官職務以及檢察官、司法輔助人員職務套改等工作繼續按原計劃進行，這給轉隸人員吃了一顆定心丸。[17]（p1）在吸收試點經驗的基礎上，保障監察體制改革在國家層面的順利推開，筆者認為監察機關在機構調整、人員整合方面還需做好如下工作：第一，提高監察委員會組成人員業務綜合素質與水平。目前，監察委員會由紀委人員同轉隸來的原檢察院工作人員組成。首先要對紀委工作人員加強法律培訓，增強法律意識，如提高其在處理職務類犯罪案件中的程序意識、人權保障意識以及證據收集、固定等方面的意識。其次對于轉隸來的原檢察機關工作人員，也要轉變工作意識，不僅要關注職務犯罪，更要增強黨章和黨紀意識，對于違法與違紀行為都要進行處理，抓大不放小。第二，完善監委會內部建設，優化職權配置，形成內部分工合作與監督制約機制。將原檢察機關工作人員轉隸入監察委員會，必然導致紀委工作機構的重組。在這一過程中，除設立一些綜合、保障部門外，筆者建議遵循兩個原則：一是遵循權力制衡的原則，將違法違紀行為的日常監督與案件審查功能交由不同的部門行使，并且，在行使留置等具有人身強制性措施的調查措施時，應當由監委會負責人進行批準，達到權力的內部監督與制約。二是遵循職能分工原則。針對職務違紀違法行為與職務犯罪行為，可以借鑒公安系統的經驗，公安系統內有治安管理和刑事偵查兩個不同的部門，分別執行治安處罰和刑事偵查。治安管理部門在辦理治安案件時發現涉嫌犯罪的，要將案件移送給刑事偵查部門。筆者建議在監察委員會內部設立不同的部門而不是將案件統一交由紀檢監察室處理，涉及職務違紀行為的，由案件管理部門移送給紀律監察部門處理，涉及職務犯罪或者紀律檢查部門在處理違紀行為時認為涉嫌職務犯罪的，移送給職務犯罪部門處理。這樣可以實現職務違紀行為和職務違法犯罪行為的分流，在程序上不至于相互混淆而喪失權力運行的合法性。第三，在人事工作上，監委會工作人員的考核、待遇、晉升等機制也亟待完善，轉隸而來的原檢察院工作人員的職務晉升機制、紀委人員與檢察院轉隸人員待遇平衡等問題都需要在試點過程中出臺具體的規范予以落實。

（二）理順職務犯罪的移送審查起訴程序。

對于監察機關和檢察機關的起訴銜接，《監察法（草案）》第47條規定：“對監察機關移送的案件，檢察機關認為犯罪事實已經查清，證據確實充分，依法應當追究刑事責任的，應當作出起訴決定。人民檢察院經審查后，認為需要補充核實的，應當退回監察機關補充調查，必要時可以自行補充偵查。人民檢察院對于有刑事訴訟法規定的不起訴的情形的，經上一級人民檢察院的批準，依法作出不起訴的決定。監察機關認為不起訴的決定有錯誤的，可以要求復議。”為保障監察委員會與檢察院之間調查、起訴程序的無縫銜接，仍需對《監察法（草案）》第47條中的規定予以進一步完善：

1.退回機制。當檢察機關認為監察機關收集的證據不足、達不到起訴標準時，可以將案件退回監察機關進行補充調查（偵查）。但是，對于補充調查（偵查）的具體程序機制，諸如多長時間內調查完畢，檢察機關可以退回補充調查幾次等都需要明確規定。并且，該條第1款和第2款是相互承接關系還是獨立關系也需要具體明確。如果第1款與第2款是承接關系，檢察機關在證據不足、犯罪行為較輕，或者沒有犯罪事實時作出不起訴決定必須是在經過了退回補充調查或者自行補充偵查之后，即監察機關的補充調查或者檢察機關的自行補充偵查是檢察機關作出不起訴的必要條件。如果是相互獨立關系，檢察機關作出不起訴決定可以不以退回補充調查為前提，即檢察機關如果在審查起訴過程中認為監察機關移送的案件證據不足、事實不清、達不到起訴標準的，可以不經過退回補充調查而直接作出不起訴決定。

另外，還存在兩種特殊情形：一是檢察機關作出不起決定后，對于涉事人員仍然需要進行紀律處分的，在作出不起訴的同時，將案件退回到監委會，由監委會進行紀律處分；二是檢察機關在審查起訴過程中，如果發現犯罪嫌疑人還有其他職務違紀違法或者犯罪行為存在的，對于違紀違法行為，可以將線索移送給監委會處理；對于犯罪行為，可以建議監察委員會重新或者補充偵查，如果監委會不同意，就其移送的犯罪行為審查起訴。

2.救濟機制。根據第47條規定，“監察機關認為不起訴的決定有錯誤的，可以要求復議。”這里監察機關是向作出不起訴決定的檢察機關申請復議。筆者認為還可以按照刑事訴訟法規定增加：如果復議意見不被接受，監察機關也可以向上一級檢察機關提請復核。從目前的試點情況來看，監察委員會和紀委合署辦公，監委會主任由紀委書記兼任，職務犯罪案件的立案、留置等強制措施需要監委會主任簽字審批。試點進行這種高規格的配置，有利于推動監察制度改革的順利開展，但是也存在權力難以有效約束的隱患。試想由紀委書記簽字的起訴意見書移送檢察院后，檢察機關能不能公正、中立的決定起訴與否，①在中央與地方職務序列中，紀委書記要高檢察長一級，而且，紀委書記負責中央與地方官員的紀律監察。客觀來講，紀委本來就是權力較為集中的機關，現在監委會與紀委合署辦公，更可謂是“強強合并”，當監委會將案件移送給檢察院時，權力之間如何制衡，在試點中需要審慎對待。這需要在理論與實踐中予以妥善的論證與應對。

（三）調查活動中獲得的證據材料的轉化。

《監察法（草案）》第33條第1款規定：“監察機關依照本法規定收集的物證、書證、證人證言、被調查人供述和辯解、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用。”根據該條，監委會調查完畢，其所獲取的證據在移送審查起訴后，可以在刑事訴訟中直接使用，無須再經過轉化。但有學者指出，并非對所有貪腐人員最初都能準確定性，對于后來轉入特別調查的貪腐人員，前期以一般調查對其取得的證據，許多無法直接作為刑事訴訟證據。[18]（p55）因此，在監委會辦理職務類犯罪案件中，仍然存在證據轉化的問題。但是，這種轉化并不像以前那樣由紀委移送檢察院審查起訴后由檢察院重新取證完成，而是直接由監委會在移送檢察院審查起訴之前，在具體辦案過程中完成轉化。

具體而言，筆者認為，監察委員會所獲取的證據材料是否需要轉化以監察委員會決定對職務犯罪立案為分界點，分為一般調查與特殊調查。一般調查活動，即紀律監察部門在調查違紀違法行為過程中獲取的證據材料，雖然根據相關法律規定，①《刑事訴訟法》第52條第2款規定：“行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用。”行政活動中取得的證據材料可以在刑事訴訟中作為證據使用，但是面臨轉化問題。監委會在一般調查過程中發現存在刑事犯罪并決定立案后，可由負責職務犯罪的部門對于在一般調查中所獲取的言辭證據（調查、詢問、談話筆錄等）進行重新取證，實物證據可以直接作為移送起訴的證據使用。而特殊調查活動，即監委會職務犯罪部門在立案后所獲取的證據材料，無論是言詞證據還是實物證據，均不需要經過轉化，即可用于移送審查起訴。

（四）留置同刑事強制措施的銜接。

根據《監察法（草案）》第43條，監察機關采取留置可以長達3個月，經上級監察機關批準可以達到6個月。這里的留置同《人民警察法》所規定的留置不同，是完全剝奪被調查人人身自由的一種強制性措施。根據《刑事訴訟法》相關規定，在偵查階段，逮捕羈押最長時間為7個月，如果監委會可以采取留置長達6個月時間，其實質上與逮捕無異。但問題是，在普通刑事案件中，如果在偵查階段犯罪嫌疑人羈押期限屆滿但是案件沒有偵查完畢的，辦案機關可以將逮捕變更為取保候審或者監視居住繼續進行偵查。如果在留置6個月期間確實沒有調查完畢，這種情況下該如何處理？如果不變更為取保候審或者監視居住，就只能釋放被調查人。其實，從程序正當性角度來講，對于職務類犯罪的偵查可以不采用留置，因為其功能完全可以通過刑事訴訟法中的逮捕等強制措施來替代，但是從功利性角度出發，職務類犯罪的偵破往往難度更大、耗時更多。司法實踐中，確實因拘傳等強制措施中訊問時間很短，24小時內必須送看守所，檢察機關反貪部門往往會和紀委聯合辦案，因為紀委辦案中所采用的“雙規”不受法規時間限制，因此在監委會與紀委合署辦公，吸收檢察機關反貪職能的同時，將紀委“雙規”演變成了監委會的留置，設立特殊的調查強制措施（留置）也可以理解。但是，如果出現上述情況，筆者認為應當釋放被調查人或者變更為取保候審或者監視居住，以便繼續進行調查活動。

除此之外，《監察法（草案）》沒有規定具體的留置地點，二審稿中雖然比一審稿中有所進步，第22條增加規定“留置場所的設置和管理依照國家有關規定執行”，但是也沒有明確指出具體執行留置的地點。實踐中，紀委辦案有自己的辦公區，“雙規”一般是在辦公區內或者其他指定場所進行，監委會與紀委合署辦公后，筆者認為應當將其法治化，統一規定：在24小時以內可以在辦公區留置，但是超過24小時必須將被調查人移送看守所，訊問必須在看守所內進行，保障被調查人的合法權益。

四、制約：監察委員會權力運行監督機制之構建

監察委員會權力運行過程中，也會面臨“誰來監督監督者”這一悖論。正當程序理論認為，嚴格遵守訴訟規則并保證訴訟運行符合程序正義的標準是有利于實現實體裁判的公正的。泰勒指出：“在一定情況下，公正的程序比不公正的程序能夠產生更加公正的結果。”[19](p85)因此，在監察委員會權力運行過程中，可以正當程序為原則，從以下幾方面構建監督機制：

（一）偵訴分離機制。

在監察委員會成立伊始，有觀點認為可以將偵查和起訴的權力一并交由監察委員會行使，建立統一的偵訴合一機制。筆者認為這種觀點并不可取。首先，起訴與偵查屬于不同的訴訟階段，訴訟目的與證明標準并不同一，需要專業法律人員具體把關，而紀委工作人員長期從事紀檢工作，轉隸而來的檢察院工作人員長期從事職務犯罪的偵查，相對而言，對于法律所規定的起訴標準的把握檢察機關公訴部門更加專業、精準；其次，從檢察機關作為國家公訴角色出現以后，偵查權和起訴權便歸屬于不同機關行使已成為法治慣例，即便是在實行所謂偵訴合一、檢警一體化的國家中，比如德國、法國，也只是規定檢察官負有指示或者指導偵查的權力，而并不包攬偵查，如法國刑事訴訟法規定，“司法警察職權，由本編所指定的官員、公務人員和行政職務人員在共和國檢察官的指導下進行”；[20]（p103）最后，實行偵訴分離，符合權力制衡原則。根據現代權力制衡原則，權力的分立可以防止權力的濫用。雖然偵查和起訴均交由監察委員會行使，能夠更有效地打擊職務類犯罪，但是，從權力監督與制約的角度，很難保證權力不被過度使用。基于以上，筆者認為目前試點以及在《監察法》中，均應當堅持偵查與起訴的相分離，職務類犯罪的起訴權仍然應當由檢察機關行使。

具體到監察機關與檢察機關之間調查與起訴的關系，反映在《監察法（草案）》中，在偵訴分離體制的構建上，有兩點需要完善：一是草案第11條規定的監察委員會可以“對涉嫌職務犯罪的，將調查結果移送人民檢察院，依法提起公訴”。第45條也規定了“對被調查人涉嫌職務犯罪”，“證據確實、充分的”，監察機關“移送人民檢察院，依法提起公訴”。“依法提起公訴”具有一定的強制性含義，即監察委員會移送的案件，檢察機關必須要提起公訴。而在《刑事訴訟法》中，公安機關偵查完畢移送給檢察院后，檢察院要經過審查后決定是否起訴。因此，筆者建議將《監察法（草案）》中“依法提起公訴”修改為“依法審查起訴”。二是二審稿中第47條在規定檢察院決定對監察機關移送審查起訴的案件作出不起訴時刪除了一審稿中需要征求監察機關的意見的規定，這是一大進步。但是根據第47條規定，作出不起訴決定的檢察機關仍然需要經過上一級檢察機關的批準。筆者認為，這種規定仍然有損害檢察機關獨立行使檢察權之嫌。筆者建議：作出不起訴決定的檢察機關不需要經過上一級檢察機關的批準，但是需要報經備案，并且賦予監察機關復議、復核的權利即可。

（二）羈押審查機制。

《監察法（草案）》第43條第1款規定：“監察機關采取留置措施，應當由監察機關領導人員集體研究決定。設區的市級以下監察機關采取留置措施，應當報上一級監察機關批準。省級監察機關采取留置措施，應當報中華人民共和國監察委員會備案。”根據該條款，留置由監察委員會內部決定。同公安機關采取逮捕需要檢察院的批準相比，監委會采取留置適用的是一種同體審批，這種方式有利于提高偵破腐敗犯罪的效率，但是也存在權力過度使用的危險。前已論及，這種留置與逮捕無異，可以長達6個月。就逮捕而言，雖然我國目前仍然是偵羈不分，逮捕即意味著要被羈押，但是我國《刑事訴訟法》在2012年修改的時候也吸收了羈押審查的合理因素，第93條明確規定“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。對不需要繼續羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施。”最高人民檢察院在2016年頒布了《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規定（試行）》，對如何進行羈押必要性的審查作了具體規定。鑒于留置的強制性，必須給予一定的程序性保障及救濟權利，可以考慮將留置也納入檢察院羈押必要性審查的范圍。但是，對于留置的羈押必要性審查也應以當事人的申請為提前，檢察院并不主動提起。當事人提出申請的，是否立案由檢察院決定。

（三）律師介入機制。

不論是《監察法（草案）》一審稿還是二審稿，都沒有對于律師是否能夠介入調查階段的相關規定。在試點地區，監察委員會已經辦理的案件中，沒有相關律師介入的報道。從中紀委釋放的信息來看，其認為監察委員會并非司法機關，不搞一套偵查體系，意在將監委會同司法機關相區別，這樣《刑事訴訟法》中關于偵查階段聘請辯護人的規定自然不適用于監委會調查階段。[21]（p1）某些試點地區出臺的規定明確規定了在監委會調查階段律師不得介入。①山西省陽泉市司法局《關于支持配合監察委員會查辦案件工作辦法（試行）》第7條規定：監察委員會調查案件期間，律師不介入相關工作。第8條規定：監察委員會調查完畢，案件移送檢察院審查逮捕或審查起訴后，律師的會見、閱卷等工作依據法律、法規等相關規定執行。可見，目前官方更傾向于律師在監察委員會的調查階段不能介入為被調查人提供法律幫助。

在調查階段是否允許律師介入，有以下幾種方案可供考量：第一，《刑事訴訟法》中關于偵查階段聘請律師的規定主要是第33、36、37等條文，其中第37條關于會見通信的規定中已經將特別重大賄賂犯罪案件劃歸為律師會見犯罪嫌疑人需要經過偵查機關批準的例外，那么就沒有必要將職務類犯罪再予以特殊規定，監委會遵循《刑事訴訟法》規定辦案即可。第二，監委會在調查階段允許律師作為辯護人介入，但是對其辯護權利進行限制，諸如延后被調查人會見律師的時間、限制會見時間、會見必須經過批準或者調查人員必須在場，等等。第三，監委會在調查階段允許律師介入，但是律師并不具有辯護人的身份，僅僅是類似于值班律師為被調查人提供簡單的法律幫助，不具有閱卷權、調查取證權等實質性辯護權利。第四，絕對不允許律師介入，沒有例外。

這四種方案中，第四種方案無法保障被調查人合法的人身權利，也不符合國際法治慣例，筆者不主張采取。第二、三種方案，其實是2012年《刑事訴訟法》修改前的相關規定，司法實踐也是如此做的。②我國1996年《刑事訴訟法》規定在偵查階段律師只是法律幫助者的身份，并不具有辯護人身份。而且在司法實踐中，律師的會見權、閱卷權、調查取證權等均受到一定限制。若采取二或三方案，其實是一種訴訟法治文明的退步。但是從價值權衡與妥協角度來考慮，若能以權利受到某些限縮來換取律師的介入，這種限縮也是能夠容忍的。在懲罰犯罪與保障人權、實體公正與程序公正等價值的選擇之間，筆者認為應當堅持一個底線，即在監委會調查階段應當允許律師介入，至于律師具有怎樣的身份，享有哪些權利，需要綜合考量各種因素。

（四）檢察監督機制。

此次監察體制改革將職務類犯罪的偵查權從檢察機關剝離出去，更加清晰明確了檢察機關的公訴機關以及法律監督機關的性質定位。作為法律監督機關，在涉及職務類犯罪時，檢察機關應當充分發揮法律監督機關的監督作用，對于監察委員會的權力運行進行有效監督，保障監察權運行的法治化。一方面，檢察機關享有對于職務類犯罪的批捕和起訴兩項重要權力的決定權，可以在司法程序的中間階段對于監察委員會的工作進行監督、把關；另一方面，檢察機關可以對監察委員會在調查過程中的具體違法行為進行監督，比如監督其是否存在刑訊逼供等違法行為、是否接受被調查人的控告、告訴，等等，促進監察權依法而行。

五、結語

監察體制改革是我國政治制度的一項重大改革，《國家監察法》的立法直接關系到該項制度改革的成敗。習近平同志在十九大報告中指出，“制定國家監察法”“深化國家監察體制改革”，以“健全黨和國家監督體系。”因此，必須對于《監察法（草案）》進行審慎的研究與論證，保障監察制度改革的合法性與正當性。一方面，要保障新成立的監察委員行使的監察權的有效運行，明確監察權同司法權、行政權以及立法權之間的界分，完善監察權同司法權的有效銜接；另一方面，享有紀律檢查權、刑事調查權、行政監察權等權力的監察委員會可謂“集萬千寵愛于一身”，作為權力高度集中的監察機關，必須構建和完善監察權的制約與監督機制，確保其權力在制度的籠子里運行。唯有如此，才能保障監察制度改革的順利推行，保障監察委員會監察權力的順利運行，健全黨和國家的監督體系，奪取反腐敗斗爭的壓倒性勝利！

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