反思法治：非理想型理論及其意義

楊 建

(南京師范大學 法學院，南京 210023)

反思法治：非理想型理論及其意義

楊 建

(南京師范大學 法學院，南京 210023)

圍繞法治展開的爭論有必要從真假之爭、好壞之爭轉移到現實情境中實現和實踐法治的路徑、方法和保障等問題上來，這就需要從規范理論的層面上探討和確立法治的非理想理論。現有的規范層面上的非理想型理論主要有兩大類：一是福利經濟學中的次優理論，二是政治哲學中的非理想理論。對次優理論與非理想理論的澄清和對比可以發現，它們從不同的預設出發得出一些相似的結論，對在現實政治、社會環境中建設和推進法治有著警示性的意義。

法治；次優理論；非理想型理論；不利情境

一、引 言

拉茲教授(Joseph Raz)指出，一個不尊重人的基本權利、貧富差距極端擴大、性別不平等的社會也可以是法治社會[1]。拉茲教授的這一論斷受到不少學者的批判，英格蘭首席大法官賓漢姆勛爵(Tom Bingham)認為，很難想象一個野蠻鎮壓、瘋狂迫害自己民眾的國度是在遵守法制，哪怕這些鎮壓和迫害是立基于法律的執行。因此，他很難茍同拉茲教授的論證[2]。這樣的學術討論往往被歸納為形式法治觀與實質法治觀兩種法治概念的競爭：形式理論側重強調法律(體系)的呈現形式與運用程序，實質理論除此之外還強調法律的內容需要滿足某些正義與道德原則。*一個類似的分類是“薄”與“厚”的法治概念。有關形式法治觀與實質法治觀的討論，可參見[美]布雷恩Z.塔瑪納哈《論法治——歷史、政治與理論》，武漢大學出版社2010年版，第7章?！?br>