從建立導游薪酬制度到落實導游權益保護

高益青　江合寧

摘 要 近年來，海南省旅游主管部門一直希望改革導游薪酬制度，即建立導游基本工資和合法傭金來取代導游依賴購物回扣獲得收入的方式，從而根本破解導游宰客的旅游市場亂象。但是，無論是在立法中加以規定，還是集中整治旅行社的“零負團費”經營模式，都不能使這項改革獲得預想的效果。問題的關鍵在于導游被收取高額的人頭費，這是由導游工作特點和導游在與旅行社博弈中的相對弱勢地位所決定的。因此，本文認為只有對旅行社向導游收取人頭費的行為進行制度化管理，真正對導游的權益進行保護，才能有效地消除旅游市場中的宰客陷阱。

關鍵詞 導游 權益 薪酬制度 零負團費

作者簡介：高益青，三亞學院法學與社會學學院，講師；江合寧，三亞學院法學與社會學學院，教授。

中圖分類號：D922.1 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.102

自1988年建省以來，旅游業日益成為海南的支柱產業。2009年隨著國際旅游島建設規劃正式上升為國家戰略，旅游業更是被確立為全省經濟起飛的產業著力點。幾年來，海南省各級旅游行政主管部門為改善海南旅游環境構思了不少新舉措，但并未徹底消除旅游行業的各種痼疾——“三亞宰客門”、“三亞導游門”、“百元一日游”、“黃金劫”……這一系列事件的發生，不僅暗示著海南的旅游亂象并未得到根本性的遏制，同時也表明，旅游行政執法部門有必要換一種思路來考慮海南省旅游市場的行政監管。

在這些旅游市場亂象中，首當其沖的就是導游人員的宰客問題。眾所周知，導游員是旅行團和旅游者首先以及主要接觸到的旅游從業人員。他的表現和行為直接影響到旅游者對海南旅游行業的基本看法和整體觀感。而海南旅游市場所暴露的“宰客”、“欺詐”、“高消費”、“劣質服務”又無一不與導游有關。因此，治理海南旅游市場的問題理所當然首先從抓好導游服務開始。

然而，海南旅游市場層出不窮的宰客行為雖然與導游人員有關，但并不能完全甚至主要地歸因于導游人員。這一點不僅導游自己清楚而且旅游行業的專家、學者，乃至海南旅游主管部門也都非常清楚。在今年初的海南“兩會”上，海南政協委員、民建海南省委曹偉成主委就說到：“導游屬于旅游業中‘無薪水、無勞保、無福利的‘三無群體，導游帶團服務所得成為導游的唯一收入來源”，因此，“缺乏一個合理的導游薪酬機制、導游沒有合法穩定的收入是影響導游服務質量的主要原因” 。

一、海南省導游權益保護的政策與法規

近年來，為了踐行海南國際旅游島先行試驗區總體規劃，打造海南國際旅游島的陽光形象，海南省旅游行政主管部門動了不少腦筋，其中與導游權益保護有關的主要是籌劃建立導游薪酬制度以取代以購物和自費項目回扣作為導游收入的做法。自2009年至今，出臺了一系列與之相關的政策和法規，以“落實導游薪酬和社會保險制度”，包括：《海南經濟特區導游人員管理規定》、《海南經濟特區旅行社管理規定》、《海南國際旅游島建設發展規劃綱要（2010-2020）》、《海南省旅行社經營規范（試行）》、《海南省旅游條例》等。其中最新也是最為權威的，就要算是最近修改頒布的《海南省旅游條例》。在這份2014年11月1日正式施行的條例中，不僅有對導游行為進行監管的內容，而且對侵害導游合法權益的行為特別是落實導游薪酬方面有了明確的處理辦法。該條例除了在第33條強調“旅游經營者應當與其招用的從業人員訂立書面勞動合同，依法支付勞動報酬，繳納社會保險費用，維護從業人員的合法權益。”在第37條規定“旅行社安排導游為旅游者提供服務的，不得要求導游墊付或者向導游收取任何費用，不得以購物或者自付費項目回扣等非法收入代替導游服務費。”還在第九章法律責任部分規定：“違反本條例第三十七條規定，未向臨時聘用的導游支付導游服務費用，要求導游墊付或者向導游收取費用，或者以購物、自付費項目回扣等非法收入代替導游服務費的”；“依照《海南經濟特區旅行社管理規定》處罰” 。然而，《海南經濟特區旅行社管理規定》第36條只對“要求導游人員、領隊人員為接待旅游團隊向旅行社支付費用、墊付旅游接待費用及其他不合理費用”的行為規定了處罰，而對“以購物、自付費項目回扣等非法收入代替導游服務費的”行為沒有明確規定，對此只能參照第37條的規定即“旅行社不向其聘用的導游人員、領隊人員支付報酬，或者所支付的報酬低于當地最低工資標準的，按照《中華人民共和國勞動合同法》的有關規定處理”來進行處理 。

從內容上看，對導游權益規定最為詳細的則是2014年初頒布的《海南省旅行社經營規范（試行）》。相比《海南省旅游條例》，它不僅要求旅行社與聘用的導游依法訂立勞動合同，而且規定“旅行社自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資”。此外，它還在第36條首次明確了“未支付導游服務費用，要求導游墊付或收取費用的法律責任”。需要說明的是，這里的法律責任不僅針對旅行社也針對旅行社主管人員，即對違規的旅行社實施了“雙處罰”：對旅行社“責令改正，沒收違法所得，并處五千元以上五萬元以下罰款；情節嚴重的，責令停業整頓或者吊銷旅行社業務經營許可證”，對旅行社主管人員和其他直接責任人員“處二千元以上二萬元以下罰款” 。

盡管這份《海南省旅行社經營規范（試行）》可以說在導游權益保護方面已經規定的相當具體和全面了，但是作為海南省旅游發展委編寫的指導性意見，其效力還有待時間和實踐的檢驗。但海南省關于保障導游人員薪酬權益方面的規定之前并非空白，禁止旅行社向導游收取接待團隊的費用，或者以購物回扣代替導游服務費的早有明文規定。我們可以從兩份早年頒布的類似規定中獲得一些啟示。2002年和2003年海南省先后出臺了《海南省整治旅游市場秩序建立合法傭金制工作方案（試行）》和《海南省旅游傭金結算管理辦法》，在全國率先確立了傭金制度，試圖把購物回扣納入合法的軌道，強調了傭金只能由專門的銀行結算網絡劃轉，禁止“私授回扣”和“現金回扣”。根據這項規定，海南省大部分旅游購物單位都購買并按照了傭金結算終端系統，海南導游也都人手一張IC卡。可結果是這個系統并沒有完全實現預想的作用，因為這套系統仍然需要人來操作，沒有誰會把實際購物量輸入電腦，而旅游行政執法人員還沒有多到可以每家購物單位都安排人手進行現場監控。這套系統之所以不受歡迎，不僅僅是因為“增加了交易成本，增加了交易時間，增加了結算工序”，而且在于它“打破了海南旅游長年以來形成的一套不成文的旅游規則” 。

二、導游薪酬制度在落實導游權益保護方面的成效

在激烈的市場競爭中，導游一直處于相對弱勢的一方，與旅行社之間沒有任何平等對話的平臺，議論中的“導游協會”仍然只是停留在海南省旅游委設想和醞釀當中。雖然從國家到海南地方的旅游法規都已明文規定旅行社要向導游“支付勞動報酬”、“不得要求導游墊付或者收取任何費用”、“不得以購物或者自付項目回扣等非法收入代替導游服務費”，但是由于《旅游法》規定導游“必須接受旅行社委派”，不得私自承攬導游業務，這就確立了旅行社的主導地位 。對于導游而言，根本無法知悉旅行團是否涉及“零負團費”。即使知道，導游也沒有依法拒絕的可能，因為這意味著以后再也不能在該旅行社接團；如果他依法舉報，那就徹底無法在此行業立足。事實上，在市場競爭極其激烈的情況下，“全國主要客源地組團來瓊的旅行社幾乎都參與了‘零負團費”，海南導游所接待的團隊可以說九成都是違規的“零負團” 。舉例來說，2009年武漢至海南的一個五天四晚標準團的對外報價是1780元/人，其中僅有300元/人是海南地接社實際拿到的費用，而在海南五天四晚的團隊消費至少要690元/人，中間形成了390元/人的“巨坑”。現在這個坑更深，海南地接社反過來需要向客源地旅行社支付最高可達1600元/人的“買團”成本 。因此，導游還沒接團就要考慮怎么去填平這個“巨坑”。這種侵害導游權益，讓導游為旅行社惡性競爭買單的游戲規則而不是旅行社沒有與導游簽訂勞動合同、未支付其勞動報酬，才根本性地導致了導游普遍地采取壓縮旅游時間，增加購物時間和次數，誘導甚至強迫自費加點來“填坑”。退一步看，即使是導游薪酬制度真正被建立起來并有效貫徹執行了，定點購物單位的簽單和500元/人的人頭費的任務導游也必須要加以完成。這就意味著，一個三十人的標準旅行團，導游無論盈虧都必須上繳15000元給旅行社，如果他還想繼續有團可以接。

由此可見，只要旅游市場惡性競爭存在，導游薪酬制度的健全不健全就變成了一個相對次要的問題，旅行社會想法設法把風險轉嫁到導游身上，逼迫他們從游客身上找回自己的人頭費和團費虧空。因此，治理“零負團費”就成了最近兩年海南省旅游主管部門整頓旅游市場的主要方向。2013年海南成立了“旅游市場綜合整治工作領導小組”并連續展開了七次高密度的旅游市場檢查 。到2014年國慶，“全省已累計查處并執行完畢涉旅案件352宗，其中涉案旅行社90家（次），旅行社責任人20人（次），導游56人（次）” 。雖然成果顯著，但是檢視這七批公布的查處名單，不難發現僅有第三批查處了“海口天天游”等四家、第七批查處了“廈門眾游國際旅行社海南分公司”等兩家旅行社“存在低于成本價格招徠、接待游客的‘零負團費行為”，僅在第六批查處了“海南牽手旅行社有限公司”一家“由導游員墊付團款”的行為，而引發導游變“導購”的人頭費問題竟無一例 。

三、“構建導游薪酬制度以落實導游權益保護”在思路方面的問題

事實上，關于建立導游薪酬制度的話題在學界由來已久，十多年來相關的研究和討論可謂是汗牛充棟。但歸納起來，這些觀點大多是遵循以薪酬制度取代購物回扣的思路，而實際上，導游的薪酬制度又一直難以有效的構建起來。其實，真正追溯起歷史來，導游原來是有固定的工資體系的。成立于1956年的“海南華僑旅行服務社”，其導游原本每月有164元工資，改革開放以后，導游才有了額外的收入 。因此，導游固定工資的消失和逐漸依賴購物回扣和加點收費獲得收入的趨勢更像是市場化的結果，而不是相反。如果真的是這樣，那么以薪酬制度取代購物回扣的思路就頗有點逆流而動的味道，其操作的難度可想而知。

單從操作的層面來看，海南構建導游薪酬制度的實踐似乎也印證了這一點。從時間上看，海南醞釀建立導游薪酬制度已有十多年。早在2000年，海南省就頒布了《海南省導游人員勞動報酬、福利保障及服務中介費暫行辦法》，規定“導游勞動報酬由基本工資、出團津貼和服務中介費構成”，且基本工資不得低于省人事勞動部門規定的最低平均水平，并要求旅行社為專職導游購買養老、醫療、失業、工商等保險，為兼職導游按出勤天數計發勞動報酬 。2002年頒布施行的《海南省旅游條例》第25條則更明確要求旅游經營者應當與導游簽訂勞動合同，發放工資及其他福利、辦理社會保險，“維護從業人員的合法權益” 。最近幾年來，海南省出臺的一系列法規文件對保護導游人員的合法權益的規定更加詳細和具體。如2011年的《海南經濟特區導游人員管理規定》第20、22、23條，《海南經濟特區旅行社管理規定》第19條，2014年《海南省旅行社經營規范（試行）》第33-37條，以及最近剛剛修改頒布的最新版《海南省旅游條例》第22、33、37條。從效果上看，遲至2012年——用海南省旅游委自己的話來說——導游薪酬制度仍然是“一直得不到落實” 。在2012年“海南省人大常委會關于導游監管和權益保障的專題詢問會”上，陸志遠主任就坦承海南只有四家旅行社建立了導游人員薪酬制度，“將通過中介導游機構公司化等方式，解決導游基本工資、社會保險、帶團津貼和獎金等待遇問題”，可是直到2014年初海南“兩會”上陸主任仍在表示省旅游委才剛剛完成新的導游薪酬體系和社保制度的前期摸底，“今年將通過建立導游薪酬體系和社保制度等方式解決此問題” 。當然從立法的角度來看，海南省對導游合法權益的保護是逐步完善的，無論是最新的《海南省旅行社經營規范（試行）》還是修改后的《海南省旅游條例》都對不簽訂勞動合同、不支付勞動報酬等侵害導游權益的行為做出了相應處罰規定。但是，立法與“建立導游勞動報酬機制”、“確立導游從業的基本保障制度”仍然是有距離的。細看2014年的《海南省旅游條例》第73條規定，對“未向臨時聘用的導游支付導游服務費用，要求導游墊付或者向導游收取費用，或者以購物、自付費項目回扣等非法收入代替導游服務費的”行為的處罰竟然還是依照2011年就已頒布的《海南經濟特區旅行社管理規定》。如果這個規定能產生預想的效果，那么2012年在省人大專題詢問會上，省旅游委的回答就應該是肯定的回答 。

當然，這里并不是要抹殺海南旅游主管部門的努力，而是想表明：對立法保護還需要相應的、切合實際的制度保障才能產生實際效果。海南通過保障導游合法權益來規范導游行為的思路總體不錯，但是以建立導游薪酬制度來保障導游權益的辦法是頗具難度的——難就難在真正起作用的制度并非是人為設計的結果，而是市場博弈的結果，尤其是在競爭極其激烈的旅游行業，市場配置人力資源的力量與壟斷行業相比不可同日而語。

四、從委托-代理理論看旅行社向導游收取高額人頭費的行為

一般說來，海南導游由帶團產生的費用主要包含四個部分：一是2000到10000不等的保證金，二是500元/人的人頭費（俗稱“填坑5米”，最高可達800元/人），三是墊付的團款，第四是停車費陪同床費等無法實報實銷的雜費。其中，給導游壓力最大的便是人頭費。一個30人的旅行團，導游必須繳足旅行社15000元的人頭費，若有剩余才有收入可言。換而言之，導游實際是用15000元的價格向旅行社購買了一個團。盡管《中華人民共和國旅游法》第38條、《海南經濟特區旅行社管理規定》第36條、《海南省旅行社經營管理規范（試行）》第34條、以及最新的《海南旅游條例》第37條都明文規定禁止旅行社向導游收取任何費用，而且《海南經濟特區旅行社管理規定》還規定了對違反規定的旅行社的處罰標準，但是這些收費依然是旅游行業不成文的慣例或潛規則，旅行社有的是忍氣吞聲的導游來帶團，而任何心懷不滿的導游也都沒有證據能向旅游管理部門進行投訴。事實上，要求旅行社與導游簽訂勞動合同的立法更是把導游置于完全受旅行社擺布的從屬地位，這就出現了一個悖論式的現象：形式上導游與旅行社之間是雇傭關系，但實際上兩者之間又是委托-代理關系。這樣一來，不僅市場供需關系，而且雇傭關系更加重了旅行社和導游之間的委托-代理關系的極度不平等。

正是因為如此，勞動合同不但不能落實旅行社對導游的義務，而且由勞動合同所帶來的旅行社與導游之間形式上的隸屬關系使得導游對旅行社的侵權行為更加無法說不。2014年4月，根據《海南省深入開展旅游市場零負團費專項整治工作方案》（瓊旅整治（2014）3號）文件精神，海南省旅游市場綜合整治工作領導小組辦公室展開了為期近5個月的實名舉報活動，舉報內容如下：

1. 旅行社以“零負團費”經營模式組織接待旅行者。

2. 旅行社拒不履行合同、擅自加點、指定購物場所、向導游賣團、不支付導游工資、不與專職導游簽訂勞動合同等行為。

3. 旅行社、旅游景區、旅游演藝、旅游購物、旅游潛水等旅游企業價格虛高、收授高薪回扣、商業回落等行為。

雖然這次舉報活動持續時間較長，而且也設置了舉報電話、舉報郵箱和舉報信箱，但是由于要求“采取實名書面舉報”、“舉報人須標明其真實身份和具體的聯系方式”，這無疑給舉報人帶來了相當大的舉報風險。雖然活動組織者表示會“做好舉報人的保密工作”，“對打擊報復舉報人的，依法從嚴懲處”，但“舉報內容在舉報范圍內且表述清晰，具有一定的事實依據或線索”的舉報要求又很容易讓旅行社根據被查處的具體事實輕易推測出舉報人的身份。其實并不用被舉報旅行社打擊報復，舉報人自然會因為破壞“行規”而被出局，“切實保護舉報人的合法權益”一語只能流于空文。事實也證明了如此。自2000年以來，類似的舉措海南旅游行政執法部門幾乎年年都在開展，“但一直沒能走出‘整治-反彈-再整治-再反彈的怪圈” 。就在央視《經濟半小時》欄目就三亞旅游無處不在的宰客陷阱，“零負團費”、“高額人頭費”逼迫導游帶團二次消費依然如故的現象再度曝光前幾天，人民網、新華網等國家媒體剛剛高調報道了海南11家旅行社因“零負團費”被通報。但實際上，根據海南旅游行政執法部門公布的名單，實際上只有兩家旅行社真正因為“零負團費”被查，而因為向導游賣團或向導游收取高額費用的查處一例也無 。由此可見，突擊式的集中整治或電話舉報并不能從根本上消除旅游行業的宰客陷阱，這關鍵在于導游權益受損特別是高額的人頭費仍然沒有得到制度化的遏制。

要想真正消除海南旅游市場的宰客陷阱，首先要制度化地消除旅行社“挖坑”現象。因為海南旅游購物需求非常巨大，按照旅游行業慣例，旅行社即使收到的不是“零負團費”的“填坑團”，“旅行社自己也會給導游挖坑，變成填坑團”，這樣導游帶團購物加點，通過宰客填坑就不可避免。這個“填坑”現象跟導游有沒有固定薪酬無關，而只跟高額的人頭費有關。從目前的法律和制度來看，導游上繳旅行社的人頭費完全是私下操作的潛規則，旅游行政執法部門根本無從查起，除非導游以犧牲自己退出旅游行業為代價進行實名舉報。但是旅行社受到的處罰很有限，即使《旅游法》也只有“責令改正，沒收違法所得，并處五千元以上五萬元以下罰款”，少數情節特別嚴重的才“責令停業整頓或者吊銷旅行社業務經營許可證” 。然而法不責眾，在海南、全國乃至亞洲整個行業都踐行此行規時，海南旅游行政執法部門又能處罰幾例？因此，人頭費的存在是不可輕易消除的旅游行業潛規則，說到底它是市場博弈的結果。要想根本性地遏制高額的人頭費，必須首先讓它從暗處走到明處，接受行政執法部門的管控。

事實上，導游的人頭費過高與導游旅行社之間實際存在的委托-代理關系密不可分。根據委托-代理理論，在非對稱信息情況下，委托人不能觀測到代理人的行為，只能觀測到相關變量，這些變量由代理人的行動和其它外生的隨機因素共同決定。因而，委托人不能使用 “強制合同”（forcing contract）來迫使代理人選擇委托人希望的行動，激勵兼容約束是起作用的。于是委托人的問題是選擇滿足代理人參與約束和激勵兼容約束的激勵合同以最大化自己的期望效用。

同理，在旅游行業中，旅行社是無法觀測導游所帶的每個旅行團在購物中是賠還是賺，只能觀測到“相關變量”即每個團有多少人，也無法使用“強制合同”讓導游上繳全部回扣進行二次分配，那么，旅行社只有按每個團的人數來收取固定數額的人頭費才能在滿足導游參與約束和激勵兼容約束的情況下最大化自己的期望。然而，由于導游準入門檻很低，在市場上導游總體上供大于求的情況下，旅行社需要滿足的導游參與約束條件很小，旅行社不提供導游報酬，甚至反過來向導游收取人頭費依然可以能夠找到足夠多的導游參與契約，而通過嚴格考試才獲得的入行資格又使得導游退出的機會成本很高。

根據不對稱信息條件下的導游最優激勵模型，當導游是風險厭惡者時，希望旅行社與自己共擔風險，也就是希望導游報酬=基本工資+回扣+小費；當導游是風險中性或喜好者時，愿意獨自承擔風險，直接和旅行社分成，既不要固定工資，也不要支付旅行社任何費用。這就意味著在旅游淡季或者以低價甚至零負團費招徠的消費能力有限的團隊充斥市場時，導游寧可回扣少一點也要有基本工資保障；在旅游旺季或者團隊消費水平高時直接進行自擔風險的“包干”。但是現在的導游報酬模式都不是這樣。越是在“零負團費”的經營模式下，旅行社越是支付不起導游基本工資，越是希望用導游的人頭費來彌補成本、獲得利潤，這恰恰與導游在風險厭惡者條件下的期望對立的。這表明：旅行社不但不會以給導游工資的方式與導游共擔風險，而且連回扣分成也不要，即連團隊二次消費不足的風險也不愿意分擔，直接向導游收取固定人頭費來保證每個團都能獲得利潤。因此，越是在“零負團費”模式下，越是在導游厭惡風險的時候，旅行社越是需要轉嫁所有風險。的確，在固定工資條件下，導游的工作是沒有效率的，“導游選擇的努力水平低于最優水平” ，但這個努力水平決不是做好導游本職工作的帶團服務水平，而是帶團購物加點的“導購”水平。換而言之，導游以“包干”模式獲得收入方式的確能激發導游把努力水平提高到最優水平，但這只能是激發導游宰客的努力，而且正是以降低其它方面不能用金錢直接量化的服務為代價的。

五、破解海南旅游市場亂象的行政執法切入點——對旅行社向導游收取高額人頭費的行為進行制度化管理

如此看來，在旅行社與導游關系不對等的情況下，旅行社無論是在旺季難以直接觀察到導游實際獲得的購物回扣數額，還是在淡季想規避團隊購物消費不足帶來的風險，都愿意收取固定人頭費，從而把球直接踢給導游。在此毋需要對旅行社進行道德譴責，因為現實力量的對比使這種報酬機制在旅行社與導游之間達到了均衡狀態。這是屬于旅行社的賣方市場，而導游只能從旅行社接團的《旅游法》規定也從法律層面確認了這個市場條件。所以，無論如何三令五申，行政執法部門都無法制止旅行社向導游收取費用，即便是消除了“零負團費”經營模式，這一現象依然會存在，其與建筑工程中流行的“分包”，與地主或房東收取的固定租金，在本質上是一樣的。因此，旅游行政執法部門要做的恰恰不應是硬性查處旅行社向導游收費現象，也不是越俎代庖規定旅行社與導游之間就傭金（回扣）分成進行合同約定，而是對旅行社向導游收取固定人頭費的行為進行制度化管理。

客觀地說，在制止旅行社向導游收取高額人頭費方面，海南省的旅游行政執法部門原來是有過制度安排的。早在2002年，海南省就頒布了《海南省整治旅游市場秩序建立合法傭金制工作方案（試行）》，其明文規定了：

1.旅游購物、旅游餐飲、潛水點的傭金制。在全省從事旅游購物、餐飲、潛水的旅游經營企業和旅行社之間。建立公開合法的“公對公”的銀行賬戶往來結算的傭金收授制度，并納入財務和稅務管理。

2.建立明碼標價的景區（點）、民族風清點、演藝點門票折扣制。所有景區（點）、民族風情點、演藝點在售票處都要設立由物價部門監制的門票價格告示牌，注明優惠折扣條件、范圍、幅度。旅游團隊門票折扣的享受者為旅行社。禁止旅游經營單位和導游之間暗折暗扣等變相的私自收授回扣的違法行為。

3.禁止傭金、折扣以外的任何停車費和人頭費。

這一制度的基本思路有二：一是把私下非法的回扣變成公開合法的傭金，二是讓旅游經營企業繞開導游，公開直接返傭給旅行社。從理論上看，這樣做好處有二：一是通過“公對公結算”，把回扣直接納入到旅游行政執法部門的監管之下；二是旅行社在回扣分成中占優理論上就不會再收取固定人頭費而讓導游獨自承擔風險。然而在實踐中，旅行社和導游都在暗地抵制這項制度。對于旅行社而言，向導游收取固定人頭費可以旱澇保收，雖然旅游經營企業直接返傭給自己在理論上可以比收人頭費獲取更多收入，但是淡季帶來的回扣減少風險卻產生了，更何況“零負團費”帶來了大量中低消費人群，因此這一風險只增不減。對于導游而言，實際收入減少了，本來自己上繳人頭費后就可以獲得旅游購物加點的大部分收益，現在只能拿到“微薄”的提成。再進一步看，這一制度之所以難以奏效，在于旅游行政執法部門沒有相關配套的制度，特別是導游基本工資制度一直得不到落實，也沒有切實有效的制度查處旅行社收取人頭費現象。因此，即使這一制度被得到執行，導游仍然沒有基本工資，仍然要被收取人頭費，風險沒有任何減少，傭金比例卻大大降低。對于導游來說，這一制度只能導致自己的權益被進一步侵害。任何一項制度要想成功，不但要有懲罰機制，即能有效監督違法行為、提高當事人違法的機會成本，而且要有相應的激勵機制，即讓當事人主動積極去踐行相應規則。這樣看來，海南的傭金“公對公”結算制度在設計時就缺乏可行性。

此外，海南現行政策法規中關于收取人頭費、傭金（回扣）分成等方面還存在相互矛盾的規定。如《海南省旅游傭金結算辦法》第8條規定：“旅行社從傭金中分配給導游人員的出團勞動報酬比例，由旅行社與導游人員通過合同約定” ；《海南經濟特區導游人員管理規定》第20條規定：“有權拒絕承擔接待旅游團隊的相關費用。” 但是這些規定和辦法對于違反的情形，要么沒有清晰明確的界定及處罰措施，要么相互之間還可能存在抵觸的內容。如在《海南省旅行社經營規范（試行）》中，把“旅行社接受旅游經營者按照旅游者購物總額的比例給予的‘傭金或者人頭費、宣傳廣告費或者獎勵費等各種名義給予的財物或者其他利益等形式的賄賂”認定為“旅行社收受賄賂”的行為 ，卻又在《海南省旅游傭金結算辦法》把“以接待旅游團隊為主的旅游購物和其他旅游消費場所，應當納入本省旅游傭金結算體系，成為旅游傭金結算單位” 。雖然在后文及《海南省整治旅游市場秩序建立合法傭金制工作方案（試行）》中強調了傭金只能由專門的銀行結算網絡劃轉，禁止“私授回扣”和“現金回扣”，但是無疑，這樣又是在一定程度上默認了旅游者購物款回扣存在的合理性，而其禁止的私下授受回扣的行為并無任何有效的監管措施，只能流于一紙空文。

通過以上對海南旅游行政執法部門的原有制度設計的探究，我們不難發現：對導游人頭費的制度化管理不能采取簡單的禁止方式，這不但會造成監督成本的攀升，而且也會因執行上的難度帶來執法公信力的下降。如果旅游行政執法部門不從旅游購物回扣著手而是從導游人頭費入手來進行管理，那么難度就會變得小的多。因為每個旅游團實際購物量和購物回扣的不確定性很大，而通過公對公結算來把每一筆購物都納入管理實際上又會遭到旅行社、導游和旅游經營者三方的聯手抵制。但人頭費就不同了，因為每個旅行團的人數是相對確定的，屬于易觀察的變量，旅游行政執法部門就很容易統計每個團的人頭費數額。同時，對人頭費的管理又能抓住當前旅行社主要的利潤來源，從而有效控制旅行社的行為。此外，旅游行政執法部門通過管理人頭費又可以控制人頭費的過快增長，甚至可以限定人頭費的增長上限，這樣，就能夠防止旅行社把坑挖得過深，讓導游被迫通過宰客來填坑，從而既保護了導游的合法權益，又避免“宰客陷阱”進一步擴大。

據此，制度化的管理可以從以下幾方面入手：

第一，引導導游群體建立導游協會或導游工會以增加集體談判和同行議價的能力，通過談判來商定淡季和旺季的導游人頭費數額。

第二，導游人頭費不再直接上繳給旅行社，而是存入到導游協會或旅游行政執法部門建立的類似“支付寶”這樣的第三方支付平臺，并同時登記相應的團號和出入境時間。在送團結束后一周內沒有客人投訴，則該平臺自動轉賬到接團的旅行社帳戶。

第三，旅行社接待每一個團隊都要發送團號、人數，及電子行程單到旅游行政執法部門備案，旅游行政執法部門將其與第三方支付平臺進行關聯。如有隱瞞或遺漏，視為非法經營，立即中止其經營資格。

六、結語

綜上所述，海南旅游市場亂象中最突出的問題是“宰客陷阱”，它的產生雖在很大程度上源于激烈的市場競爭所引發的風行于整個亞洲的“零負團費”經營模式，但是維持其存在的基本原因卻是日益高企的人頭費。盡管“挖坑填坑” 傷害旅游消費者的權益并最終危害了海南的旅游行業，但是從經濟學角度來說，這種均衡狀態仍可以說是條件約束下的局部最優，要想打破它是相當困難的。旅行社在市場博弈中的相對優勢，迫使導游接受非常苛刻的契約，既要繳納高額的人頭費，又要承擔虧損的全部風險。他們唯一能做的就是不斷地努力提高“導購”和“宰客”的水平，甚至不惜漠視行政執法部門的監管并放棄良心的自我譴責。因此，若想真正破解海南旅游市場的困境，海南行政執法部門首先應拯救這些第一線的“填坑民工”，從人頭費入手減輕他們的負擔，保護他們的權益。只有導游的權益得到了真正有效的捍衛，他們才能在廣大旅游者面前展現出令人稱贊的海南旅游服務水平、展現出令人難忘的美麗海南風貌。

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