探析名股實債法律風險及裁判規則

摘 要 名股實債不是一個嚴格的法律概念，而是實務中普遍存在的一種重要融資方式，司法實踐中對名股實債應認定為股權投資還是債權投資一直存在爭議，本文認為名股實債在法理上屬于非典型的讓與擔保，目前司法機關在處理該類型糾紛已逐步形成有跡可循的裁判原則。本文認為辨析相關法律風險，總結裁判規則，有利于在實踐中優化名股實債的交易結構，正確處理金融創新與法律的關系。

關鍵詞 名股實債 讓與擔保 內外效力

作者簡介：瞿堯，中山大學法學院2013級民商法研修班。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.045

一、問題的提出

2016年8月，湖州市吳興區法院審結（2016）浙0502民初1671號案，判決認為新華信托出資獲得港城置業股東身份后，不應再享有對破產企業的破產債權，因主債權不存在，新華信托要求對抵押物主張優先受償，亦被駁回。該案在金融行業引起不小反響，不乏觀點認為名股實債已不被法院支持。

事實上，金融機構采取名股實債方式提供融資出于多方面的考慮，既有市場需求因素也有監管因素，目前我國名股實債交易雖然規模不大但增長較快，而其在法律關系上的不明晰往往引發巨大的理論及實踐爭議，同時綜合以往各級法院的相關判例，名股實債糾紛的判決結論也不盡相同。

本文認為，名股實債糾紛的焦點是“實質與形式”之爭，即其法律關系到底是實際的股權轉讓還是“名為轉讓，實為借貸”，名股實債法律性質上的不同的認定，帶來的法律后果對當事人意義重大。因此本文首先要在學理上探析名股實債的法律性質，然后再從已有判例中提煉相關裁判規則，從而為名股實債交易結構的優化提供參考。

二、學理分析

名股實債是一種投資形式，并不是一種嚴格的法律概念，目前較為主流的觀點認為名股實債屬于讓與擔保的一種形式。最高院法官王闖將其定義為“債務人或第三人為債務人之債務而將擔保標的物的財產權轉移給擔保權人，于債務清償后，標的物應返還給債務人或第三人，債務不履行時，擔保權人得就該標的物受償的非典型擔保。”

眾所周知，讓與擔保并非我國法定的擔保方式，但在目前我國的司法實踐中得到了一定的支持，一般認為讓與擔保為合同上的擔保措施，而非物權法上的擔保物權，同時最高院判例明確表明讓與擔保亦否定流質權。

一般讓與擔保的標的是“物”，而名股實債實質上是利用股權讓與擔保的一種非典型擔保方式。眾所周知，法律行為的前提和關鍵是真實的意思表示，真正的名股實債雙方當事人就股權轉讓達成的真實意思表示確并不是“轉讓股權”而是“為借貸設置擔保”。其實，我國主流觀點認為讓與擔保仍適用的“禁止流質”，從側面提供了很好的佐證，即在讓與擔保中債務人無法清償債務時，債權人不能當然擁有標的物的所有權，其反映的核心觀點既是讓與擔保中雙方就“轉移物的所有權”合意的真實意思表示不是“轉讓所有權”而是“對債權的擔保”，名股實債亦如是。

實踐中，依據“實質重于形式”的法律原則，法院不會輕易認定糾紛雙方是股權關系還是債權債務關系，甚至基于幾乎相同的交易結構，不同法院的裁決也不盡相同，但相關判例表明，民商法實務中的糾紛遵循的仍然是民商法理論的基礎路徑，法院裁判所依據的基礎仍是對當事人真實意思表示的探明，是對所成立的合同之債形成過程的考察。

合同的訂立是指締約人為意思表示并達成合意的狀態 ，通過要約、承諾方式訂立合同是合同訂立的常態 ，因此探究當事人真實意思表示，應該著眼于“要約、承諾”的過程中當事人意思表示的發出、到達和變化過程，而不僅僅通過對意思表示的某一特定結果來判斷當事人意思表示的真實內容。同時，法律關系確立的時點應當是締約之時，明確了真實意思表示的形成過程是名股實債糾紛認定的基礎，司法裁判即應依據證據和當事人的實際行為，來探明締約之時當事人真實意思表示。

三、名股實債的認定依據

名股實債的認定需要從締約過程中找依據，客觀上應該關注合同條款對當事人權利義務的約定，各方的實際行為是否符合交易習慣等。由于金融市場的不斷演化發展，作為融資手段的名股實債模式變化多樣，但總結以往案例，仍能梳理出一些認定名股實債的典型依據。

（一）對原股東（融資方）轉讓行為的判斷

對原股東轉讓行為的判斷尤其要注意目標公司經營管理權與控制權的實際歸屬。常見的名股實債交易結構中，如設立信托計劃，原股東作為劣后方一般會保留部分股權，享有股東權益，無疑存在著繼續管理公司的動機。另一方面，即使全部轉讓項目公司股權后，仍參與甚至控制項目公司的經營，則不宜認定為單純的股權轉讓。

（二）對固定收益的判斷

目前司法實踐對名股實債法律關系定性的重要標準是股權受讓方所獲收益是否為固定收益，因為根據《合同法》及《貸款通則》 ，債權債務關系的最重要特征即為固定收益，通過固定溢價回購股權的對賭模式既是比較典型的固定收益類型的名股實債模式。

（三）對股權轉讓價格的判斷

股權轉讓價格的合理性是判斷當事人真實意思表示的重要指標，過高或過低的轉讓價格，顯然不符合股權轉讓的常理。如重慶市高級人民法院（2014）渝高法民初字第00010號案中，裁決認定“《合作協議》約定新華信托公司以1元資金受讓江峰房地產公司原股東持有的90%股權，顯然與該股權的實際市場價值不符，也不符合常理。”本案新華信托以1元受讓股權，其它資金均作為資本公積注入項目公司，融資款對價為項目收益權，但法院認為《合作協議》之擔保合同無效，因《合作協議》中未規定主債權存在。

（四）對所涉擔保的判斷

不少名股實債交易中設置了不動產抵押、股權質押、關聯人保證等擔保手段，如前述新華信托與港城置業破產債權確認糾紛案及涉及多種擔保形式，但一審法院并未因各方簽署了擔保協議并辦理了抵押登記手續，而倒推主債權成立。但司法實務中，仍不乏認定主債權及擔保物權成立的判例 。

（五）認定依據小結

實務中，名股實債交易應為結構設計復雜，其實很難類型化的統一認定是股權轉讓還是債權債務關系，本文前述認為，探究交易各方當事人締約時真實的意思表示，并不排除正式協議簽署前各方當事人意思變化的可能，同時上述認定依據并非彼此孤立，而是緊密相聯，需綜合加以考察認定。

四、司法實踐中的裁判規則

梳理已有判例，不難發現，目前我國司法機關在處理名股實債糾紛中注重區分“內部關系與外部關系”。

在涉及公司內部法律關系時，遵照意思主義原則，以當事人的意思表示和實際履約行為作為確認真實法律關系的依據。如最高人民法院（2014）民二終字第59號案，最高院明確“關于北京侏羅紀公司是否應當向三環公司支付1.771億元股權回購款的問題，三環公司與北京侏羅紀公司于2013年4月24日簽訂的《股權轉讓合同》，是雙方當事人的真實意思表示，且不違反法律行政法規的強制性規定，應為有效合同。”同時通過最高人民法院（2013）民二終字第33號案，明確了“股權協議轉讓、股權回購等作為企業之間資本運作形式，已成為企業之間常見的融資方式。如果并非以長期牟利為目的，而是出于短期融資的需要產生的融資，其合法性應予承認。”

而在涉及公司外部法律關系時，裁判規則傾向于遵從保護善意第三人和交易安全原則，以工商登記材料作為確認股東資格的主要證據。典型判例是前文提到的（2016）浙0502民初1671號案，一審法院認為：“首先在名實股東的問題上要區分內部關系和外部關系，而對外部關系上不適用內部約定，按照《公司法》第32條第3款規定，第三人不受當事人之間的內部約定約束，而是以當事人之間對外的公示為信賴依據，本案的處理結果涉及港城置業破產清算案的所有債權人的利益，應適用公司的外觀主義原則。對港城置業公司的股東名冊記載、管理機關登記所公示的內容，即新華信托為持有港城置業80%股份的股東身份，港城置業之外的第三人有合理信賴的理由。而港城置業的股東會決議僅代表港城置業在簽訂《合作協議》、《股權轉讓協議》前有向新華信托借款的單方面意向，最終雙方未曾達成借款協議，而是新華信托受讓了紀阿生、丁林德持有的港城置業股權，與紀阿生、丁林德之間發生了股權轉讓的事實。如果新華信托本意是向港城置業出借款項的，港城置業從股東會決議來看亦是有向新華信托借款意向的，雙方完全可以達成借款合同，并為確保借款的安全性，新華信托可以要求依法辦理股權質押、土地使用權抵押、股東提供擔保等法律規定的擔保手續。如原告在凱旋國際項目上不能進行信托融資的，則應依照規定停止融資行為。新華信托作為一個有資質的信托投資機構，應對此所產生的法律后果有清晰的認識，故新華信托提出的“名股實債”、“讓與擔保”等主張，與本案事實并不相符，其要求在破產程序中獲得債權人資格并行使相關優先權利并無現行法上的依據，故對其主張依法不予采納。”

對于一審法院的裁決，新華信托代理律所大成重慶律所就公司外觀主義的適用與名股實債的關聯性提出了質疑，律所認為“債權具有相對性是合同法的基本原則。在對一個“名股實債”合同進行認定的時候，顯然應當基于雙方當事人的真實意思表示，而非其他債權人的損益。即便相關債權人能舉證證明其債權之形成系基于對項目公司某外觀股東之信賴，亦無法否定該外觀股東對項目公司的其他權利（如基于“讓與擔保”安排下的債權）。當然，如果第三人尚無法證明其損害系基于對外觀事實之信賴，則公司外觀主義更無從適用。”

本文認為，律所的辯護意見更多是辯護技術性的意見，如需對第三人損害是由于對股權轉讓事實的信賴進行舉證，另外，債權相對性是否能突破破產程序中對第三人的信賴利益保護，本身是極富爭議的問題，由于該案已確定上訴，二審法院將會如何認定，以及認定的理由均值得關注。

五、總結

目前的司法實踐中，最高法院和地方高院并沒有一概否定名股實債的效力，但應區分內外效力。在對內效力上，若協議未違反法律效力性強制性規定，則對當事人真實意思表示進行探析，肯定股權轉讓合同、回購合同的效力，但是否認定為債權效力，則視案件具體情況而定，需綜合考慮證據情況、融資目的、轉讓合理性等。至于關聯的抵質押、保證等擔保合同的效力，多個地方法院均指出擔保合同存在不能倒推主債權存在。在對外效力上，出于保護第三人和交易安全的考慮，采外觀主義，即第三人可主張名股實債性質上為股權，若目標公司破產，投資人不得以債權人身份參與破產程序。

據此，名股實債交易中，在對外關系上需關注可能存在的被認定為股權投資的風險，在對內關系上若需主張債權關系，則應注意留存證據、理順交易架構。在擔保的效力上，需明確所擔保的主債權不得為交易的股權。通過對交易結構的優化設計，實現金融創新與法律的關系平衡。

注釋：

王洪亮.債法總論.北京：北京大學出版社.2016.46.

《中華人民共和國合同法》第13條、第14條、第21條.

《合同法》第196條，《貸款通則》第2條.

如前文所訴的重慶市高級人民法院（2014）渝高法民初字第00010號案.

詳見大成重慶律所微信公眾號2016年11月21日文章.“名股實債”真的被司法否定了嗎？.

參考文獻：

[1]王闖.關于讓與擔保的司法態度及實務問題之解決.河北法學.2014（16）.

[2]黃華珍.從裁判規則看名股實債的生存之道.互聯網金融法律評論.2017.

[3]閆飛翔.名股實債糾紛裁決路徑分析.高杉LEGA公眾號.2016.