微信紅包群涉賭案件的實證分析

摘 要 利用微信進行搶紅包屬娛樂活動，朋友之間的小額互發行為，可以增添生活樂趣，促進親友情感交流。若從法律層面看，發微信紅包的行為可以視為贈與行為，一般不會存在違反法律的問題，但若以營利為目的專門建立搶紅包的微信群則涉嫌犯罪，可能構成賭博罪、開設賭場罪等。本文旨在運用實證分析的方法，查閱相關生效判決，來分析利用微信紅包群進行賭博的現象，以期探討相關的預防對策。

關鍵詞 微信 紅包群 賭博 犯罪

作者簡介：董天園，中國傳媒大學。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.029

一、微信紅包群涉賭案件實證分析

本文所用的分析方法是：登錄中國裁判文書網，查閱涉案判決，具體閱讀判決內容，通過對比分析，總結一般規律。截至2016年12月14日，在中國裁判文書網中輸入關鍵詞“微信紅包群”，出現的刑事判決書總數有25份，其中（2016）皖1103刑初17號判決上傳2次，（2016）粵0514刑初412號判決上傳2次，屬于重復上傳，因而一共23份刑事判決，下面對這23份判決作具體分析：

（一）案件數量

23份判決書中，有21份判決涉嫌開設賭場罪（其中19份定罪為開設賭場罪，2份定罪為賭博罪），1份判決涉嫌詐騙罪，1份判決涉嫌盜竊罪。但涉嫌詐騙罪和盜竊罪的2份判決，只是案情與微信紅包群有關，并非利用微信紅包群實施犯罪。具體來講，涉嫌詐騙罪的是（2016）皖1103刑初字17號案件，被告人王某以代發微信紅包需要繳納押金的方式騙取被害人于某轉賬8800元。涉及盜竊罪的是（2016）蘇0281刑初1650號案件，案中被告人以借玩手機為由，登錄尤某乙的微信，通過微信綁定的銀行卡想自己轉賬共計16000元，用于微信紅包群賭博。上述兩個案件，雖說案情與微信紅包群有關，但并不是利用微信紅包群實施犯罪的典型情形，在此文中不再予以具體闡述。

因此，上述案件中利用微信紅包群實施犯罪的案例實際上只有21個。

（二）立案及作案時間

利用微信紅包群實施犯罪的21個案件中，法院于2015年立案的有3個，于2016年立案的有18個，而具體的作案時間則高度集中于2015年6-9月份，且持續作案時間很短，一般不超過2個月。這在一定程度上反映出，利用微信群搶紅包進行賭博的行為，不同于以往傳統的犯罪形式，是一種新出現的犯罪形式，于近幾年（最遲2015年）開始萌發，已經被司法機關注意到。

（三）案發地分布

利用微信紅包群實施犯罪的21個案件中，9個案件屬于浙江省，8個案件屬于廣東省，4個案件屬于江蘇省，案發地高度集中于這三個省份。這三個省份都屬于南方且經濟比較發達，當地居民也有閑暇之時打牌打麻將的習慣，由過度的娛樂活動蛻變為僥幸的賭博行為，可能是此類案件集中發生在上述區域的一個重要原因，予以適當普法并積極引導，避免大眾將娛樂活動發展為賭博行為顯得很有必要。

（四）犯罪形態

利用微信紅包群實施犯罪的21個案件中，被告人為多人的案件有15個，被告人僅為1人的案件有6個，且在這6個案件中，5個案件中被告人有同案犯且已經另案處理，因此，21個案件中，20個案件的犯罪形態為共同犯罪，只有1個案件的犯罪形態為單獨犯罪。

（五）被告人特點

從人身危險性來看，21個案件共涉及被告人83人（以判決書所列被告人數量為依據，暫不考慮各案中被告人可能存在的交叉情況），其中初犯73人，占比87.95%，且各被告人在案發后認罪態度較好，多有自首和悔罪表現；從被告人年齡來看，21份判決書中披露被告人年齡的案件有9個，所披露年齡的被告人均為80后，90后；總體來說，涉案被告人人身危險性并不高。（2016）浙0111刑初251號案件中被告人的王某甲的辯護人的辯護意見中提到“被告人開設賭場的初衷是因為好玩、刺激，而且能從中獲利”、“此類案件屬于新型案件，被告人均為90后，且微信群相對隱蔽，人員比較固定，社會危害性較小”，這是有一定道理的。

（六）作案手段

21個案件均是利用微信紅包群進行賭博，作案手段比較相似，通常表現為：幾個人合謀建立微信紅包群賭博，為抽頭漁利設立紅包發放規則，其后分別擔任群主、管理員、代包手等，分工合作，共同管理，按比例或其他方式分配非法所得等，招攬眾人實施賭博行為。紅包發放的具體規則雖有所不同，但也相似，具體來說以下規則比較典型：1.向群主或代包手發固定金額的紅包，代包手從中抽取一定費用作手續費，抽取一定費用作儲備獎金，之后將余款以紅包形式發群里；2.群成員中搶到11.11或0.88或5.20等特殊數字的人，獎勵一定金額的獎金；3.群成員中搶到最小位數或其指定他數字的人，繼續向代包手支付紅包，代包手收取手續費和儲備獎金后繼續給群成員發紅包。

（七）證據

利用微信群實施賭博的犯罪行為，因其發生在網上，收集證據具有一定特殊性。此類案件的涉案證據除包括傳統案件中的被告人供述、證人證言、綜合證據（身份證明、到案經過等）外，還包括微信截圖、微信紅包轉賬記錄、電子證據檢查工作記錄等。以（2016）粵0305刑初78號案件為例，涉案證據包括群人員頭像截屏、聊天記錄截屏、微信賬戶資料、提取經過、視頻資料及電子數據的制作說明、紅包轉賬記錄、涉賭資金統計表、代包數量統計表等等。

（八） 涉案金額

利用微信紅包群實施賭博，資金往來比較復雜，案件通常涉及多個紅包群，每個紅包群的創設、參與人員又會有所不同有所交叉，涉案資金也會表現為累計賭資、群抽頭漁利數額、各代包手抽頭漁利數額、各被告人最終的非法獲利等多種形式，不同法院在認定中會涉及不同的項目。分析21份判決可以發現，法院認定涉案金額的主要有三種類型，有的法院會認定累計賭資、抽頭漁利數額和各被告人的獲利數額三項，有的法院會認定累計賭資和抽頭漁利數額兩項，有的法院則只列明了各被告人的獲利數額。

（九）辯護意見

21個案件中，有12個案件的判決中注明了辯護人。涉案被告人83人，其中有辯護人的被告人有27人。辯護意見主要涉及罪名正確與否、量刑情節、涉案金額是否重復計算、證據真實性等幾個方面，辯護意見的內容集中體現在量刑情節上，對罪名持異議的辯護意見只有1個。

具體列舉常見的有關量刑的辯護意見如下：

（2016）浙0111刑初672號案件中，辯護人提出，對公訴機關指控的罪名無異議，但被告人方某某在犯罪中僅起到次要作用，系從犯，且被告人系初犯，認罪態度好，具有自首情節，依法可從輕、減輕或免除處罰。被告人方某某自小患有疾病，一直在治療中，綜上望法庭對被告人方某某減輕處罰，建議免除處罰。

此外，法院對辯護意見的重視程度不一，注明辯護人的12份判決書，對辯護意見的分析模式主要有三種。如圖2所示：

有的判決書并不列明具體的辯護意見，只是用一句話概括，此類判決書有4份。有的判決書列明了辯護意見，但在主文分析中也是一句話概括，此類判決書有2份；有的判決書則具體列明了辯護人意見并進行了比較具體分析，此類判決有6份。

（十）判定罪名

在這21個案例中，法院最終判定開設賭場罪的有19個，另有2個案子經法院審理后判定為賭博罪。

在判定開設賭場罪的19案件中，判決書對為何成立開設賭場罪的論證均十分簡單，有的用一句話概括，有的則結合案情稍加表述，但也并不詳細。

判定賭博罪的2個案件，1份判決用1句話概述了定罪，另1份判決較為具體地分析了定罪賭博罪而不是開設賭場罪的理由：

（2016）蘇0623刑初195號案件中，檢察院指控桑某、劉某甲等11名被告人犯開設賭場罪，被告人桑某的辯護人提出，本案定性錯誤，不應認定開設賭場罪，而應認定賭博罪。法院認為，被告人利用微信群搶紅包進行抽頭，不屬于司法解釋規定的建立賭博網站接受投注的四種情形，同時利用微信搶紅包其輻射范圍僅限于群內成員及各自的朋友，他人參與賭博需要通過群里的人員主動邀請才能進入，不符合開設賭場的場所應具有開放性和參賭人員不特定性的特征，該案應認定賭博罪。法院對上述辯護意見予以采納，最終判定賭博罪。

（十一）量刑

涉案的83名被告人中，最高刑期為有期徒刑4年，最低刑期為拘役3個月，最終適用緩刑的為58人，另有2名學生被免于刑事處罰（罰金刑暫不在此文中討論），判處實刑的被告人所占比例僅為27.7%。由此可見，總體上案件情節比較輕，社會危害性不大，因而法院量刑也較輕。

（十二）審級

涉及開設賭場罪的21個案件中，一審結案19件，二審結案2件。二審結案的2個案件，被告人均以量刑過重為由，請求減輕刑罰，上訴理由并不涉及罪名。

（十三）審理期限

涉及開設賭場罪的21個案件中，審理期限均非常短。以一審結案的19個案子為例，從檢察院提起公訴起計算，到法院判決止，在1個月內就予以結案的判決多達9個，其中（2016）浙0784刑初1009號案件，審理期限最短，僅有2天！以下是一審結案的19個案件審理期限的分布圖：

二、對微信紅包群涉賭案件的幾點認識

（一）利用微信紅包群實施賭博是一種新的犯罪形式

微信應用軟件于2011年1月份才推出，中國裁判文書網上已公開的涉案判決最早是2015年立案，因此可以說利用微信紅包群實施賭博的行為出現的時間較晚，是一種新的犯罪形式。但要注意的是，該種犯罪行為因其作案手段簡單、微信建群容易、成本投入低等原因極易在微信平臺上蔓延，必須予以提高警惕。從目前來看，中國裁判文書網上顯示的微信紅包群涉賭案件總體數量不多，具體案件中的作案地點集中在江、浙、粵一帶，這在一定程度上反映出此類型的犯罪或許正在個別地區萌發，處于初發期，尚不嚴重，如果及時做好預防工作，可以防患于未然或有效遏制，大量減少此類案件的發生。

（二）涉案人員人身危險性較小，事前預防工作很有必要

公布被告人年齡的判決顯示，各被告人年齡偏小，均為80后、90后，且多為初犯、偶犯，不少代包手往往出于“好玩”、“刺激”且“能從中獲利”的想法參與此類微信紅包群，主觀惡性較小，獲利很少，社會危害性不大，對這類犯罪人來說，與事后采取刑事手段定罪懲處相比，事前做好普法和預防工作顯得更為必要，如此才能充分發揮刑法功能，處理好一般預防和特殊預防的關系。

（三）微信紅包群涉賭案件辦理難度較大

利用微信紅包群作案發生在互聯網上，在智能手機和網絡動態技術的支持下，違法犯罪行為并不容易被察覺，即便是在網絡科技發達的美國，據其聯邦調查局（FBI）全國網絡犯罪特勤組調查數據顯示，網絡犯罪只有大約1%被發現，而在發現案件中也只有4%被送到偵察機關； 涉案證據包括視聽資料和電子數據等，電子證據在取證上有一定特殊性，調取此類證據往往需要層層審批，最終由網警出面向深圳市騰訊公司調取，辦案成本較大；再者，涉案微信群往往是多個，被告人通過多個微信群對紅包進行循環性收取和發放，牽扯的資金往來比較復雜，賭資數額容易重復計算，認定涉案金額也有一定難度。

（四）微信紅包群涉賭案件在司法實踐中存在賭博罪和開設賭場罪的定性爭議

賭博罪規定于《刑法》第三百零三條第一款：“以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業的，處三年以下有期徒刑、拘役或管制，并處罰金。”之后，《刑法修正案（六）》將開設賭場的行為從上述行為中分離出來，單獨設定了另一個新罪名——開設賭場罪，作為該條第二款：“開設賭場的，處三年以下有期徒刑、拘役或管制，并處罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”如上所述，我國刑法對賭博罪和開設賭場罪的規定比較簡單，賭博罪涉及兩種犯罪行為，聚眾賭博和以賭博為業，而聚眾賭博的行為與開設賭場的行為又存在諸多相似之處，由此引發兩罪名之間的爭議。《刑法修正案六》單獨確定開設賭場罪即是加大對開設賭場行為的打擊力度。設立微信紅包群，制定群規，雇用人員擔任管理員、代包手等運行紅包群，不斷招攬參賭人員入群進行賭博，這在本質上也是開設賭場的行為，應當以開設賭場罪論處。

三、結語

綜上所述，利用微信紅包群進行賭博的案件屬于新型的犯罪形式，已經呈現出一定特點。應對此類犯罪行為，廣大民眾要提高警惕，防止落入賭局；對司法機關而言，則一方面要積極做好普法工作，事前預防，將此類形式的犯罪行為控制在萌芽期，消滅在發生前；另一方面對既有的犯罪行為，要正確適用法律，規范審判，樹立司法的權威性。

注釋：

王春、劉向.微信紅包玩法多 怡情賭博就差一線.法制日報.2015.7.

參考文獻：

[1]宋君華、邢宏偉、陳啟輝.開設賭場罪與聚眾賭博罪之區分應重點判斷行為人對賭博活動的控制性.中國檢察官.2012（12）.

[2]張建、俞小海.建立微信群組織他人搶紅包的行為應定為賭博罪.中國檢察官.2016（252）.