勞動關系及相關概念的體系化解讀

金榮標　張笑俏

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勞動關系及相關概念的體系化解讀

金榮標1張笑俏2

（1.浙江廣播電視大學；2.浙江晟耀律師事務所；浙江 杭州 323000）

勞動關系的體系是一個多層級的有機結構，標準勞動關系和非標準勞動關系是其第一層次，即二元結構。在標準勞動關系和非標準勞動關系之下，依據不同的標準，如勞動關系的建立形式、主體、內容以及與鄰接法律關系的之聯系等，形成第二層次的結構。以體系化的視角考察勞動關系，可以更全面地理解各種類型勞動關系之間的相互關聯性，避免孤立地看各種勞動關系。同時，還可以從根本上解決一些長期以來一直爭議的不斷的問題，如事實勞動關系是否包括實質要件欠缺的情形等。

勞動關系；二元結構；標準；非標準

勞動關系作為受勞動法調整的社會關系，因缺乏法定解釋，其內涵和外延一直處于不確定狀態。勞動關系和與其緊密相關的概念，如事實勞動關系、標準勞動關系和非標準勞動關系等含義更是莫衷一是。爭議的核心在于對事實勞動關系和非標準勞動關系兩種勞動關系類型的評價與態度不同，并且這些爭議多是對上述概念的個別化、單獨化的研究，對它們之間的相互關系及在整個勞動關系中所處的地位研究甚少。因此，厘清這些概念的涵義及相互關系、地位尤顯重要。其不僅關涉勞動關系理論自身的構建與完善，而且涉及勞動基準法適用上“低標準、廣覆蓋”的價值取向的實現。[1]

一　學說梳理及辨析

從內部構成、體系化視角考察，勞動關系主要存在一元說和二元說兩種觀點。一元說認為勞動關系是一種單一結構的法律關系，僅在合法產生的基礎上受勞動法調整，應消除不合法的用工關系。二元說認為勞動關系是一個復合結構，除傳統的標準勞動關系之外，還有一個合法或違法的用工關系。因對這個“合法或違法”的用工關系的類型和地位理解不同，二元說又有新舊之分。舊二元說主張勞動關系由標準勞動關系和事實勞動關系構成，但事實勞動關系存在合法與不合法兩種情形。新二元說則認為勞動關系由標準勞動關系和非標準勞動關系構成，且非標準勞動關系是一種合法的勞動關系。

（一）一元說

一元說認為勞動關系只能由合法行為產生，即符合勞動法規定的行為才能產生勞動關系，違法行為不能產生勞動法律關系。[2]其將勞動法律關系限定在合法勞動關系的范圍之內，將違法的用工關系視為事實勞動關系，因其“不符合法定模式”，應當促使其“依法轉化為勞動關系”，否則“就應當強行終止”[3]。因對事實勞動關系持有不同的，一元說又有絕對和相對兩種觀點。絕對一元說主張不符合勞動法的用工關系就是勞務關系，不適用勞動法，其強調勞動關系建立的書面形式要求，同時主張勞動關系雙方主體條件的適格性。絕對一元說在執法與司法實踐中獲得支持。在《勞動部辦公廳關于全民合同制工人合同期滿后形成事實勞動關系問題的復函》和《勞動部關于逾期終止勞動合同等問題的復函》中，明確規定，事實勞動關系不符合法定形式，要么終止，要么補全書面合同，強調建立勞動關系的要式性。最高人民法院關于《審理勞動審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（二、三）的第七條將四類主體間形成的用工關系納入勞務關系，不適用勞動法，這四類主體包括家庭或個人與家政服務人員，個體工匠與幫工、學徒，農村承包經營戶與受雇人間，以及用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員。相對一元說則主張摒棄建立勞動關系的要式性要求，認為“不符合法定模式”的事實勞動關系與勞動法律關系一樣，“都在勞動法的調整范圍之內”，“尤其是將主體不合格的勞動關系納入其中（勞動法調整——筆者注），可以擴大勞動法保護勞動者范圍”[3]。

絕對一元說的邏輯起點是用工關系的二元性，即勞動關系或勞務關系，兩者是非此即彼的關系。其將大量符合勞動關系從屬性特征的用工關系都排除在勞動法調整的范圍之外，使勞動法的適用范圍遭到嚴重限制。相對一元說雖然意在擴大勞動法的適用范圍，但其對事實勞動關系所持有的消極保護觀，使得這一學說在邏輯上充滿了矛盾。一方面該說認為事實勞動關系不合法，需加以終止，持一種否認態度，在邏輯上排除將事實勞動關系納入勞動法的保護（勞動法僅調整合法的勞動法律關系），具有消極性；另一方面該說又主張事實勞動關系與勞動法律關系“都在勞動法的調整范圍之內”，以“糾正以往將主體不合格的勞動關系作為民事雇傭關系不納入勞動法調整的錯誤”，對事實勞動關系持保護態度。[3]這種魚與熊掌欲兼得的消極保護邏輯造成了該說自相矛盾，無法自圓其說。

（二）舊二元說

舊二元說認為勞動關系不僅包括由合法行為產生的用工關系，也包括由不合法行為產生的用工關系。該說認為勞動關系是勞動法調整用工關系的后果，而不是由合法引起的勞動法上的權利義務關系。[4]勞動法律關系由標準勞動關系和事實勞動關系共同構成。雖然二元說持有者未使用“標準勞動關系”一詞，但其主張勞動法律關系構成中的一元為合法的勞動關系，是“法律對當事人合意的確認”，這與多數學者將傳統的具有合法性要求和合意性要求特征的勞動關系視為標準勞動關系的觀念并無二致。[5]因此，可將標準勞動關系作為舊二元說中勞動關系構成中的一元。

舊二元說對事實勞動關系是否合法有不同態度。合法論者認為事實勞動關系“就本質而言，與勞動關系并無本質差異”，是一種“準法律關系”[6]，或“準勞動法律關系”[7]，勞動法應當給予保護。不合法論者主張“勞動關系分為合法的勞動關系和不合法的勞動關系”，“不合法勞動關系取代事實勞動關系”，“對造成不合法勞動關系的過錯主體進行處罰，引導不合法勞動關系回到合法勞動關系的軌道上來”[8]。

舊二元說與一元說的本質區別在于其對事實勞動關系的評價和態度不同。一元說持消極否定觀，主張消除事實勞動關系，而舊二元說持積極保護觀，肯定事實勞動關系，并給予以勞動法上的保護。但舊二元說仍有不足：事實勞動關系作為勞動關系的構成一元，未能囊括標準勞動關系之外因各種靈活就業形成的用工關系，就是連勞動合同法中確認的非全日制用工和勞務派派遣關系也無法納入其中。這種學說顯然已經落后于現實就業形勢的變化。

（三）新二元說

新二元說將勞動關系視為由標準勞動關系和非標準勞動關系構成的勞動法律關系，包括合法與不合法的行為產生的用工關系。持此說者有賀玲、李培志、李培智、李凌云和李德進等。該說的核心是以非標準勞動法律關系取代事實勞動關系，作為勞動關系的構成一元，擴展勞動關系的外延，主張“不符合法定模式”但具有“從屬性”特征的用工關系，如退休再就業、大學生實習或兼職、家政服務、非全日制用工、勞務派遣等都納入勞動關系，對其進行積極保護。

新二元說和舊二元說都意圖擴大勞動法的適用范圍，加強對勞動者的保護。但兩者區別依然顯著：其一，新二元說構成中以非標準勞動關系取代事實勞動關系，使得勞動關系外延更廣；其二，對勞動者保護的力度新二元說更大，其將勞動關系的判斷標準設定在“弱從屬性”的要求，而不附加舊二元說所主張的主體適格、意思表示真實、內容合法等外在條件，使得勞動基準法適用上“低標準、廣覆蓋”的價值取向得以實現。

但此說過于強調對非標準勞動關系的個別化和特殊性研究，缺乏對非標準勞動關系的共性和體系化的研究，具體表現在：非標準勞動關系的個別形態如非全日制用工、勞務派遣、大學生就業、退休再就業、雙重勞動等有大量研究文獻，而對非標準勞動關系的具體分類標準、各形態的非標準勞動關系相互之間聯系的研究卻難得一見。此說對事實勞動關系和非標準勞動關系之間的聯系缺乏判斷，使得新、舊二元學說相互孤立、無法融通，造成勞動關系理論的中間斷層。

二 勞動關系的體系化解讀

勞動關系的一元說、舊二元說和新二元說，若從發展的角度考察，其正好說明了勞動關系構成理論發展變化的過程。在這一過程中，事實勞動關系和非標準勞動關系的變化決定了勞動關系構成體系的變化，而該體系中的另一元即標準勞動關系自始至終保持其著固有的特性。

（一）勞動關系從一元向二元演變的原因

1.企業規避勞動法責任導致大師事實勞動關系產生。事實勞動關系的產生與我國勞動用工制度的變化緊密相關。1986年以前我國實行的是固定工制度，國營企業完全按照行政體制管理員工，根本沒有勞動合同制度。1986年《國營企業實行勞動合同制暫行規定》實施后，國營企業招用長期工、短期工和定期輪換工都必須訂立勞動合同。勞動合同成為區別合同制工人與固定工身份的標簽。這一標簽在現有大型國有企業中依然存在，只來過是固定變成了正式工，合同工變成勞務派遣工。隨著經濟體制改革的深入，勞動合同制被廣泛適用于國營企業以及三資企業、鄉鎮企業等非國營企業，以勞動合同建立的勞動關系逐漸成為企業用工的主要方式。1995年《勞動法》實施后，書面勞動合同成為建立勞動關系的唯一的合法形式，勞動關系就此固化，表現為一紙勞動合同、一個用人單位、多項勞動基準，企業依法需要承擔福利、社會保險、經濟補償、過錯賠償等諸多勞動法上的義務和責任。“對標準勞動關系規制過度導致用人單位雇傭成本上升，進而引發用人單位調整雇傭模式的策略行為”，企業開始尋求降低成本的規避法律之路——利用勞動者不懂勞動法的弱點，在用工中不訂立勞動合同、只訂立一份勞動合同（不給員工）、或訂立空白勞動合同（員工僅簽名而保留大量空白條款的勞動合同），以此方式建立事實勞動關系，以規避企業在勞動法上的責任和義務。這成為以書面勞動合同建立勞動關系之外的“不受法律保護的用工形式”。

2.靈活就業導致非標準勞動關系普及化。靈活就業是指在勞動時間、收入報酬、工作場地、保險福利、勞動關系等方面（至少一方面）不同于建立在工業化和現代化工廠制度上、傳統的主流就業方式的各種就業形式的總稱。靈活就業的出現形成了許多新的用工形態，如非全日制用工、勞務派遣等，其已經無法以事實勞動關系涵蓋之。這些新的用工形態都具有弱化的從屬性特征，和現有的以固化、強從屬性特征的標準勞動關系相對應，被稱為非標準勞動關系或非典型勞動關系。其發展之迅速大具有“取代傳統的標準勞動關系占據勞動力市場主流位置”之勢。

（二）勞動關系構成的變化

1.勞動關系的基本構成——標準勞動關系。標準勞動關系“以用人單位與勞動者之間的一重勞動關系、八小時全日制勞動、遵守一個雇主指揮為特征。”[9]通常認為標準勞動關系就是我國傳統的勞動關系，它建立于為打破固定工制度而實施的勞動合同制的基礎之上，強調書面勞動合同的形式效力，認為書面勞動合同是建立勞動關系的唯一合法形式（本文稱之為合同勞動關系，以與事實勞動關系相對應），其將勞動關系與合同勞動關系等同，《勞動法》和《勞動合同法》兩大勞動法典中對終止“勞動關系”的規定，都是從終止“勞動合同”的角度進行的規定，即可作為明證。除了對建立勞動關系的形式設定標準外，其對“用人單位”和勞動者、勞動基準、勞動安全、社會保險等都設定了嚴格的標準，缺一都無法構成勞動關系。無論是一元說還是二元說，傳統的標準勞動關系都是不可或缺的構成部分。

2.勞動關系一、二元說的界限——事實勞動關系。有兩種情形本質上與標準勞動關系并無區別，被通說認為是事實勞動關系：一是僅缺少書面勞動合同的用工關系；二是標準勞動關系的勞動合同在期限屆滿后自動延續而未簽訂新的書面勞動合同所形成的用工關系。這兩種情形和標準勞動關系的區別是僅在于一紙合同。對事實勞動關系的態度不同，就成為勞動關系一元說與二元說的分水嶺：對其持否定態度，事實勞動關系就是不合法的用工關系，應促使其向合同勞動關系轉化、或強行終止；對其持肯定態度，則認為應當給予事實勞動關系與標準勞動關系同樣的法律保護，甚至超標準保護。《勞動法》法典對事實勞動關系持堅決的否定態度，因此，勞動關系僅由標準勞動關系構成，形成一元結構。《勞動合同法》法典對事實勞動關系持有限肯定態度，其一方面強調勞動關系建立的書面要式性要求，另一方面又承認以“用工”事實建立的勞動關系，并以“超標準”保護事實勞動關系（如用工超過一個月未訂立勞動合同用人單位須支付雙倍工資、用工之日起一年未訂立勞動合同視為訂立無固定期限合同等），勞動關系呈現出由標準勞動關系和事實勞動關系共同構成的二元結構。

3.新舊二元說的界限——非標準勞動關系。前文述及，靈活就業的發展產生了大量的新型用工形式，在本質上仍屬于勞動關系，但與標準勞動關系相比，有很大的不同。

首先，在勞動關系的本質上，通說認為標準勞動關系具有人格從屬性、組織從屬性和經濟從屬性三個特征，且表現強烈、顯著；而非標準勞動關系的從屬性特征有時薄弱，且三個特征并不同時具備。

其次，兩者在主體構成上也有諸多不同。標準勞動關系對主體“用人單位”和勞動者有嚴格的限制。“用人單位”僅限于勞動法律中明確列舉的依法成立的法人或組織，對此之外的非組織類用工單位（包括個人、家庭、農村承包經營戶等）都不被作為“用人單位”；勞動者則限于16周歲以上、退休年齡以下的自然人，退休返聘的自然人則不屬于“勞動者”；“用人單位”與勞動者之間只能存在一一對應的關系，即一個勞動者只被允許跟一個“用人單位”建立勞動關系。非標準勞動關系的主體目前立法中雖仍限制于標準勞動關系的主體范圍之內，但理論界與實務界要求突破現有限制的呼聲日漲，特別是對“用人單位”因其本身資格非法（如未依法設立）而只能將建立的用工關系納入勞務關系處理，從而得以免除勞動法義務的現象，抨擊不斷。因此，非標準勞動關系的“用工主體”比標準勞動關系“用人單位”應當范圍更大，不僅包括家庭（包括農村承包經營戶）和個人，還可以包括主體不適格的“用人單位”。在勞動者方面，其年齡上限可以突破，退休返聘無須考慮勞動者是否實際享受養老保險待遇，可建立勞動關系。在用工主體與勞動者之間形成多對一的關系，勞動者可以同時與兩個或兩個以上的用工主體建立勞動關系。

第三，兩者在內容上有較大差異。標準勞動關系以勞動法統一規定勞動時間、勞動條件、計酬方式等標準，具有強制性。非標準勞動關系因形式多樣，無法設定統一的勞動基準，只能針對不同的類型進行單獨、特別規定，目前非全日制用工和勞務派遣用工即采取這種模式進行規范。

第四，與鄰接法律關系相互聯系的緊密程度不同。標準勞動關系與社會保險法律關系緊密相關，形成鎖鏈。只要建立了標準勞動關系，就必須建立社保關系；否則，“用人單位”就會面臨勞動法的制裁。非標準勞動關系雖仍也要求有社保法律關系與之相配套，但在某些情形下（如退休返聘），社保關系反而成為建立勞動關系的障礙。這種規定仍固步于標準勞動關系的固有思維之中，有違勞動法對弱者保護的法理。“社會保障權的實現，不僅不應當成為勞動關系終止的事由；相反，其存在的價值之一正是勞動權的補充和延伸。”[10]因此，在非標準勞動關系中可設立靈活的社保制度，將勞動關系與社會保險關系之間的鎖鏈切斷，以更廣泛的適用勞動法。

三 新二元說的修正

（一）事實勞動關系是非標準勞動關系下的一個類型

事實勞動關系和非標準勞動關系在本質上都具有從屬性特征，都存在某個（些）方面不符合標準勞動關系的構成要件。兩者的區別在于：事實勞動關系僅指書面形式要件欠缺這一情形，而非標準勞動關系是標準勞動關系的對稱，其可以包括標準勞動關系之外接符合勞動關系構成要件的所有用工關系。因此，根據勞動關系建立形式標準的不同，勞動關系區分為以勞動合同建立的合同勞動關系和以口頭或用工行為建立的事實勞動關系，并且完全可以納入非標準勞動關系，成為其下一個類型。如此處理，前文所述實質要件欠缺所形成的用工關系是否構成事實勞動關系的爭議及其自我掣肘的問題即可迎刃而解。將事實勞動關系納入非標準勞動關系，至少還有以下三個方面優點：

其一，因主體不合格、意思表示不真實、內容不合法等實質條件欠缺所形成的用工關系不再作為無效勞動關系（合同）處理，而是勞動關系的非標準化。若以傳統的民法理念來說明這一處理方式，則意味著這個法律關系并非無效，而是可撤銷。這是基于勞動關系具有財產性和人身性雙重屬性的特殊性決定的。從財產性的角度分析，勞動關系具有延續性，并非一次性合同，無法象其他財產性合同一樣恢復原狀；從人身性的角度分析，勞動者所付出的勞動力具有不可逆轉性，也無法回復原狀。換言之，合同無效后恢復原狀的法律處理方式無法適用于勞動關系。

其二，因“用人單位”一方原因造成上述實質要件欠缺時，一方面勞動者仍可享有勞動法上的權利，優于以勞務關系保護的民法上的權利；另一方面“用人單位”仍需承擔勞動法上的責任和義務，從而避免違法卻享有比合法的用人單位更多利益的悖論。

其三，與勞動關系相關的概念以及勞動關系的體系得以簡化和合理化。事實勞動關系包括在非標準勞動關系概念之中，勞動關系的二元結構得以突顯，勞動關系結構簡化為由標準勞動關系與非標準勞動關系構成的一級系統，而且非標準關系可以依據勞動關系的建立形式、主體和內容等不同標準進行類型化，構成一個二級系統。在這個由一級和二級系統構成的二元結構中，修正了前文提及的新二元說的兩個不足，不僅為非標準勞動關系的研究提供了系統化視角的支持，而且使新舊二元說之間得以貫通，相互關聯。

（二）非標準勞動關系由局部調整向全面調整變化的趨勢

勞動關系從一元到二元結構的變化，體現出勞動法調整范圍不斷擴大的趨勢。標準勞動關系以固化的標準限制勞動法的適用范圍，非標準勞動關系以柔性標準要求并在實際中擴大勞動法的保護范圍。非標準勞動關系的這種傾向在立法上具體表現在部分典型、成熟的非標準勞動關系，如非全日制用工、勞務派遣、事實用工等，已被明確納入勞動法制保護范圍，并且是以特別法的形式作了與標準勞動關系不同的規定。對于其他用工類型是否要納入勞動法的調整范圍，應該只是時間問題，這一趨勢不會改變。非標準勞動關系的多樣性特征本身就要求對它的調整是一個漸進的由局部到整體的過程。“對于具備勞動關系核心要件的社會關系是否應當按照勞動關系處理，實際上是一個法律判斷問題。”[11]這個判斷會隨著經濟社會發展而變化。但無論其如何變化，只要對促進就業、促進和諧勞動關系的發展有利，都會得到法律的保護。

（三）修正的新二元結構

以體系化的視角考察勞動關系，可以更全面地理解各種類型勞動關系之間的相互關聯性，避免孤立地看各種勞動關系，防止在勞動關系理論的研究上只見樹木，不見森林。同時，還可以從根本上解決一些長期以來一直爭議不斷的問題，如事實勞動關系是否包括實質要件欠缺的情形，欠缺實質條件的勞動合同是否無效等。勞動關系的體系是一個多層級的有機結構，標準勞動關系和非標準勞動關系是這個體系中的第一層次，即本文所論述的二元結構。在標準勞動關系和非標準勞動關系之下，依據不同的標準，如勞動關系的建立形式、主體、內容以及與鄰接法律關系的之聯系等，又有第二層次的結構。在這個層次的結構中，根據勞動關系建立形式不同而區分的合同勞動關系和事實勞動關系、根據勞動關系主體間相互關系不同而區分的一重勞動關系和雙（多）重勞動關系、根據勞動關系內容所作區分的標準內容的勞動關系和特別內容的勞動關系、根據與鄰接法律關系程度不同而區分的緊密的社保關系和寬松的社保關系，都可分別納入標準勞動關系非標準勞動關系。

[1]董保華.中國勞動基準法的目標選擇[J].法學,2007,(1).

[2]賈俊玲.勞動法學[M].北京:北京大學出版社,2006.

[3]王全興,侯玲玲.事實勞動關系的法律定義重構[J].中國勞動,2006,(1).

[4]董保華.論事實勞動關系[J].中國勞動,2004,(7).

[5]李凌云.我國事實勞動關系立法的反思[J].華東政法大學學報,2008,(6).

[6]馮彥君,李娜.退休再就業：勞動關系抑或勞務關系[J].社會科學戰線,2012,(7).

[7]鄧艷君.論兼職大學生的勞動者主體資格[J].吉首大學學報(社會科學版),2015,(1).

[8]胡大武.家政服務員的法律地位:比較與借鑒[J].社會科學戰線,2012,(8).

[9]賀玲.論職業安定性保護法律制度與勞動關系的二元結構[J].湖南社會科學,2012,(3).

[10]董保華.論非標準勞動關系[J].學術研究,2008,(7).

[11]李培智,王秀英等.勞動關系概念重塑[J].河北學刊,2013,(5).

（責任編校：周欣）

2016－09－12

浙江省教育廳2016年度高校教科規劃研究課題（項目編號2016SCG063）。

金榮標（1971－），男，浙江麗水人，浙江廣播電視大學麗水分校副教授，研究方向為勞動法。張笑俏（1978－），女，浙江麗水人，浙江晟耀律師事務所主任，研究方向為民法。

D922.5

A

1673-2219（2017）01-0103-04