末位淘汰制合法化思考

蘇靜

[提要] 源于西方企業(yè)管理模式的末位淘汰制是一種常見的企業(yè)管理方式，目的是通過優(yōu)勝劣汰提升勞動(dòng)者的能力，進(jìn)而提升用人單位的競爭力。但是，在實(shí)踐運(yùn)用中存在違反勞動(dòng)法的價(jià)值取向和涉嫌違法解除勞動(dòng)關(guān)系的風(fēng)險(xiǎn)，經(jīng)常引發(fā)勞動(dòng)糾紛，使用人單位陷入違法境地。本文從《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》及相關(guān)法律法規(guī)角度，對(duì)末位淘汰制進(jìn)行法律分析，指出其存在的法律風(fēng)險(xiǎn)，通過合法化設(shè)計(jì)來完善末位淘汰制體系，使末位淘汰制能夠被合法有效地適用。

關(guān)鍵詞：末位淘汰制；合法化設(shè)計(jì)；勞動(dòng)合同法

中圖分類號(hào)：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

收錄日期：2016年12月19日

一、末位淘汰制概述

“末位淘汰制”是指用人單位根據(jù)其工作目標(biāo)，結(jié)合企業(yè)崗位的具體情況，設(shè)定具體的考核指標(biāo)，以該考核指標(biāo)為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)各崗位員工進(jìn)行考核，根據(jù)考核的結(jié)果淘汰得分靠后的員工，是企業(yè)普遍采用的一種績效管理制度。該制度最早來源于西方某些學(xué)校考試的評(píng)分體系，隨后該制度被應(yīng)用于企業(yè)管理之中。“末位淘汰制”于1990年前后在我國許多企事業(yè)單位中開始使用。

達(dá)爾文的“優(yōu)勝劣汰、適者生存”叢林法則，實(shí)際上是末位淘汰制的核心理念，實(shí)質(zhì)是將“優(yōu)勝劣汰”制度運(yùn)用到企業(yè)的管理體制中，目的是通過建立績效考核制度和淘汰制度，使員工處于緊張的競爭機(jī)制中，打造一種奮發(fā)向上的企業(yè)氛圍，通過將市場壓力傳遞給員工，能夠使企業(yè)員工處于一種活躍上進(jìn)的狀態(tài)中，從而提高員工的工作積極性，進(jìn)而提高企業(yè)競爭力。然而，這樣一種能為企業(yè)帶來積極意義的制度，卻在具體實(shí)施過程中因不規(guī)范適用而涉嫌違反《勞動(dòng)法》的有關(guān)規(guī)定。

二、關(guān)于末位淘汰制法律分析

強(qiáng)資本弱勞力是目前我國勞動(dòng)力市場的現(xiàn)實(shí)狀況，而用人單位和勞動(dòng)者之間存在著天然的不平等關(guān)系，如果法律允許勞資雙方自由約定解除勞動(dòng)關(guān)系的條件，弱勢的勞動(dòng)者的合法權(quán)益必然受損。不穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系一方面使勞動(dòng)者沒有歸屬感、安全感，更談不上勞動(dòng)技能的提高；另一方面企業(yè)人員流動(dòng)頻繁也不利于生產(chǎn)力、生產(chǎn)效率的提高，企業(yè)競爭力的提高無從談起，若整個(gè)國家的勞動(dòng)者處于不穩(wěn)定的生存狀態(tài)，企業(yè)處于不穩(wěn)定、不連續(xù)的發(fā)展?fàn)顟B(tài)下，勢必影響國家的穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)的繁榮。因此，《勞動(dòng)合同法》明確界定了用人單位解除和終止勞動(dòng)合同的具體情形，力求達(dá)到平衡勞資雙方強(qiáng)弱勢關(guān)系，維護(hù)勞動(dòng)者和企業(yè)發(fā)展的穩(wěn)定性，保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益。

（一）《勞動(dòng)合同法》明確規(guī)定解除勞動(dòng)關(guān)系須符合法定情形。《勞動(dòng)合同法》對(duì)用人單位解除勞動(dòng)關(guān)系的情形做出了具體規(guī)定，具體來說，存在以下四種情形：與勞動(dòng)者協(xié)商一致；因勞動(dòng)者過錯(cuò)；勞動(dòng)者無過錯(cuò)，但客觀不能繼續(xù)履行勞動(dòng)合同；經(jīng)濟(jì)性裁員。

用人單位采用粗暴簡單的末位淘汰制解除勞動(dòng)關(guān)系往往是違法的。用人單位在績效考核規(guī)則中，選定一定比例的人數(shù)，一旦處于績效考核評(píng)估末位比例數(shù)內(nèi)，這些員工極有可能因處于績效考核末位而丟掉工作，而用人單位解除勞動(dòng)關(guān)系的理由大多是“不能勝任工作”。然而，“不能勝任工作”并非合法的解除勞動(dòng)關(guān)系的情形，因此因處于績效考核的末位而以不能勝任工作為由解除勞動(dòng)關(guān)系，是違反《勞動(dòng)合同法》的。

（二）用人單位在勞動(dòng)者不能勝任工作時(shí)可以有條件的解除勞動(dòng)關(guān)系。無論在什么情況下，“末位”是必然客觀存在的，業(yè)績居于“末位”有兩種可能，一種為“不能勝任工作”；另一種為足以勝任工作，但客觀上處于末位。如果不加區(qū)分，凡是處于末位的勞動(dòng)者都被淘汰，必然違反《勞動(dòng)合同法》。

即使勞動(dòng)者考核后不能勝任工作，用人單位也不能直接解除勞動(dòng)關(guān)系。《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，勞動(dòng)者如果不能勝任工作，用人單位須對(duì)其培訓(xùn)或調(diào)崗，如果培訓(xùn)后或調(diào)崗后仍不能勝任工作，用人單位才具有與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)關(guān)系的正當(dāng)理由。同時(shí)，“末位淘汰制”的合法性在一定程度上取決于績效考核標(biāo)準(zhǔn)的公正客觀程度。如果績效考核標(biāo)準(zhǔn)是客觀公正且是普通人在一般情況下普遍可以完成的，那么處于末位的員工可以認(rèn)為是“不能勝任工作”。反之，非公正客觀的考核標(biāo)準(zhǔn)，一定會(huì)在一定程度上侵犯處于末位員工的勞動(dòng)者權(quán)益。

三、構(gòu)建合法化末位淘汰制度的建議

作為管理員工的一項(xiàng)激勵(lì)機(jī)制，末位淘汰制被國內(nèi)很多企業(yè)采用，用以促進(jìn)員工以居安思危的競爭意識(shí)完善自身職業(yè)技能，提高勞動(dòng)生產(chǎn)率。“末位淘汰制”是一柄雙刃劍，運(yùn)用得當(dāng)可以提高員工工作積極性、精簡機(jī)構(gòu)、提高企業(yè)的競爭力；若運(yùn)用得不好，就會(huì)導(dǎo)致用人單位侵害勞動(dòng)者合法權(quán)益，甚至因此使企業(yè)陷入諸多勞動(dòng)訴訟糾紛中，與企業(yè)采用末位淘汰制的初衷背道而馳。用人單位應(yīng)以《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》相關(guān)規(guī)定為基礎(chǔ)，完善末位淘汰制的使用制度，使其符合法律要求。

（一）末位淘汰制應(yīng)取得職工大會(huì)的同意。末位淘汰制是用人單位內(nèi)部規(guī)章制度的一部分。只有在內(nèi)容合法、程序合法的前提下，該制度才有合法適用基礎(chǔ)。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第一章第四條關(guān)于規(guī)章制度制定程序的規(guī)定，應(yīng)同時(shí)具備三個(gè)條件：（1）規(guī)章制度的內(nèi)容要合法；（2）經(jīng)過民主程序?qū)徸h規(guī)章制度內(nèi)容，即必須經(jīng)過職工代表大會(huì)或職工大會(huì)同意；（3）規(guī)章制度要向員工公示。如果規(guī)章制度不能滿足任一條件，則其適用效力存在瑕疵，也不能在日后可能發(fā)生訴訟糾紛時(shí)作為法院的裁判依據(jù)。因此，末位淘汰制的制定必須綜合考慮績效目標(biāo)是否合理可行，能否通過職工大會(huì)的表決同意，只有在制定該制度時(shí)保證制度內(nèi)容實(shí)質(zhì)公正合理，程序合法有效，才能使該制度在合法有效的基礎(chǔ)上得以施行。

（二）完善淘汰程序。只有完善末位淘汰制，使其符合法律規(guī)定后，才能以末位淘汰制為依據(jù)解除勞動(dòng)關(guān)系。用人單位對(duì)處于績效考核末位的勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待。第一，對(duì)于能勝任工作的勞動(dòng)者，用人單位不能以處于績效考核末位為由將其淘汰；第二，對(duì)于不能勝任工作的勞動(dòng)者，用人單位應(yīng)當(dāng)首先對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，如果勞動(dòng)者經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)崗后仍然不能勝任工作，那么用人單位在提前30日以書面形式通知本人后，可以解除勞動(dòng)合同，解除勞動(dòng)合同后，用人單位應(yīng)當(dāng)按照《勞動(dòng)合同法》的要求給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；如果勞動(dòng)者經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)崗勝任了工作，則用人單位不能因其處于績效考核末位而與其解除勞動(dòng)關(guān)系。

勞動(dòng)者不能勝任工作是用人單位與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)關(guān)系的本質(zhì)所在，而非其處于績效考核末位。績效考核結(jié)果可作為衡量勞動(dòng)者能否勝任工作的參考因素，不能成為解除勞動(dòng)關(guān)系的依據(jù)。

（三）以不再續(xù)簽勞動(dòng)合同的方式淘汰考核處于末位的勞動(dòng)者。《勞動(dòng)合同法》將解除和終止勞動(dòng)合同的情形法定化，用人單位不能與勞動(dòng)者約定解除勞動(dòng)關(guān)系的情形，但是用人單位在一定程度上具有與勞動(dòng)者續(xù)訂勞動(dòng)合同的自由。

《勞動(dòng)合同法》第十四條規(guī)定：“連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動(dòng)合同的”，“勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，用人單位應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同”。從用人單位與勞動(dòng)者簽訂第二個(gè)固定期限勞動(dòng)合同起，決定是否續(xù)訂勞動(dòng)合同的自由權(quán)就轉(zhuǎn)移到了勞動(dòng)者手中，即使該第二個(gè)勞動(dòng)合同尚未履行完畢。

在第一個(gè)勞動(dòng)者同期滿后，用人單位可以績效考核成績?yōu)閰⒖家蛩兀瑳Q定是否簽訂第二個(gè)勞動(dòng)合同，比如用人單位可以在規(guī)章制度中規(guī)定用人單位有權(quán)不與處于績效考核末位的勞動(dòng)者續(xù)訂第二個(gè)勞動(dòng)合同，這可以作為運(yùn)用末位淘汰制的一個(gè)合法途徑。

（四）用標(biāo)準(zhǔn)線制改善末位淘汰制。末位淘汰制必然存在“末位”，不論參與績效考核的勞動(dòng)者是否完成了工作。事實(shí)上，處于末位的人并非不能勝任工作。標(biāo)準(zhǔn)線制不一定必然產(chǎn)生淘汰者，實(shí)質(zhì)上更加公平。

標(biāo)準(zhǔn)線制是指按照工作目標(biāo)和要求，劃定一條“及格線”，凡是過了“及格線”的員工即勝任工作，不會(huì)產(chǎn)生淘汰者。該標(biāo)準(zhǔn)線是從客觀公正的角度劃定，低于該標(biāo)準(zhǔn)線的即不能勝任工作。標(biāo)準(zhǔn)線制的科學(xué)性在于，其結(jié)果不受淘汰比例的限制，考核的重心在于督促員工保質(zhì)保量完成工作，即使處于最后一名，也不用擔(dān)心被淘汰，勞動(dòng)者會(huì)投入更多精力在完成工作上，而不是如何避免成為最后一名。標(biāo)準(zhǔn)線制的績效考核方式可以使員工更出色地完成工作，對(duì)用人單位來說是更好的一種管理方式。

用人單位將標(biāo)準(zhǔn)線制與《勞動(dòng)合同法》中有關(guān)勞動(dòng)者不能勝任工作的規(guī)定相結(jié)合，進(jìn)而解除勞動(dòng)關(guān)系，具有更客觀、更科學(xué)的可操作性。

四、結(jié)語

末位淘汰制如果被合法有效地運(yùn)用，即為一項(xiàng)積極有效的企業(yè)管理制度，可以達(dá)到提高員工主觀積極性、激發(fā)企業(yè)活力的作用，只有與現(xiàn)行法律相銜接，制定合理合法的公司規(guī)章制度，末位淘汰制才能真正發(fā)揮其巨大的效果。如果用人單位制定末位淘汰制僅僅是為了壓榨勞動(dòng)者，利用該制度逃避法律義務(wù)，勢必會(huì)觸犯法律的底線，最終被司法實(shí)踐所淘汰。因此，用人單位應(yīng)該根據(jù)本單位的具體情況慎重制定末位淘汰制，使末位淘汰制在合法的范圍內(nèi)發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

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