法治秩序觀與德治秩序觀的比較
——從社會基礎、正義觀及實現路徑切入

張 建

法治秩序觀與德治秩序觀的比較
——從社會基礎、正義觀及實現路徑切入

張 建

對法治與德治關系的討論，應避免立場先行的分析可能帶來的各種問題。法治秩序觀與德治秩序觀是兩種理想型秩序觀，分析各自的社會基礎、正義觀及實現路徑，有助于深化認識秩序形成中法律與道德的關系問題。德治在共同體中能發揮好作用，追求實質正義，倡導自律及重視實踐者的德性。法治能更好回應陌生人社會需求，主張通過形式獲得正義，以國家法為主要載體。在現代社會，德治不可能在規范意義上取代法治。

法治；德治；社會基礎；正義觀；實現路徑

法治與德治存在的目的都在于推動秩序生成，具言之，它們背后都存在一個關于秩序的假設，為此可從秩序的社會基礎、正義觀及實現路徑三個維度入手，比較與分析兩者的共通與差異之處。需要指出的是，作為本文分析對象的法治秩序觀與德治秩序觀僅是兩種理想型構造，并不存在與現實一一對應的關系，現實秩序生成中法治與德治各自發揮的作用及其相互關系往往是介于兩種理想型之間。

一、兩種秩序觀的社會基礎

現代法治作為一種理念被提出，是以西方國家資本主義發展、市場經濟興起為契機，是人類社會從傳統走向現代的結果。對于傳統走向現代過程的解釋，滕尼斯（共同體與社會）、費孝通（禮俗社會與法理社會）等學者分別說出了對該過程的認識。盡管不同學者的視角有所區別，但都指向一個共同的現象，即社會性質發生了變化。當然，共同體與社會并非是截然二分，不僅事實上做不到，觀念上也難以解釋，區分的目的在于深化認識。

在滕尼斯看來，“共同體的理論出發點是人的意志完善的統一體，并把它作為一種原始的或者天然的狀態”[1]（P48）。共同體主要是在自然基礎之上的群體里實現的，血緣共同體、地緣共同體及宗教共同體等都是基本的表現形式，共同體最大的特征就在于主體的同質性。涂爾干曾指出，“社會成員平均具有的信仰和感情的總和，構成了他們自身明確的生活體系，我們可以稱之為集體意識或共同意識。”[2]（P42）在共同體中，個體與個體通過相互間的直接依賴及個體對共同體的依賴加以整合，個體間總是可以面對面互動，這使得道德、輿論機制能夠充分地發揮作用，能最少限度地借助于外部的制度及機制。對于共同體所遵守的倫理規范，斯科特就曾指出，“鄉村的規范秩序對鄉村的富裕成員提出了一定的行為標準。在他們同其他村民的交易中，存在著特殊的互惠準則——人們的道德期待”[3]（P53）。隨著工業社會的到來、市場經濟的發展及現代國家的建立，鄉村中有關富人的道德期待就失去了效力，人與人、窮人與富人之間的互惠關系開始變化。這種變化，實際就是全能共同體的解體和陌生人社會形成過程的結果，社會就是“……一個人的群體，他們像在共同體里一樣，以和平的方式相互地生活和居住在一起，但是，基本上不是結合在一起、而是基本上分離”[1]（P77）。在社會中個體間的關系是以“物”作為中介加以組織，個體間盡管有種種結合方式但本質上是分離的。個體相互間的分離與差異化、社會分工互為表里，社會分工導致差異化、分離的形成，差異化、分離又推動社會分工細化。法律之所以能在陌生人社會中發揮作用，原因在于“法律作為規范體系，要求用統一的標準去規范人們的行為，衡量事物，作出判決”[4]。

現代法律是以現代國家為前提，而現代國家則是啟蒙運動以來通過觀念建構的產物。啟蒙運動期間，理性主義、自然權利及社會契約等思想的不斷發明，使得個體成為秩序正當性論證的前提和基礎。在自然權利看來，每個人都具有與生俱來的權利，其不依賴外部任何要素；社會契約學術的創造，則使得國家與個人相互間關系發生根本性變化，國家的正當性建立在人民同意的基礎上；理性主義則為個人打破思維的枷鎖提供了直接的思想武器。但是，這種關于現代國家秩序的觀念構造在當代產生了兩個意外后果：一是，將觀念對秩序的想象轉變成秩序構造的前提，忽略秩序生成的現實基礎。二是，將對陌生人社會秩序的想象推及為整體秩序的想象，忽略經濟政治社會等不同領域相互間的區別。上述認識反映到法治與德治關系認識上就是，要么過分地放大法治在秩序生成中的價值，要么將共同體中的道德觀帶入陌生人社會中，以上兩種認識都有各自的不足，所以需要辯證地分析現代秩序形成的手段。

一方面，要看到社會發展及構成的復雜性，社會并非是一種單線的歷史進化過程，并非是沿著從共同體走向陌生人社會的單一進路在發展，而是在功能不斷分化、領域不斷細化之時，由不同價值訴求、發展速度有所區別的諸種領域所構成。經濟不可能完全挾裹整個社會，恰如波蘭尼所言，“當市場經濟對社會組織中的人性要素與自然要素構成威脅時，社會各階層自然就會各自爭取某種保護政策”[5]（P266）。“由于市場制裁威脅到各種人在社會上的利益，而非經濟上的利益，因此，不同經濟階層的人會不自覺的聯合起來對抗這種危機。”[5]（P274）另一方面，應意識到利用法律在回應社會訴求時，不能夠以某種單一觀念或觀念先行的方式作為運用規則回應社會的指導思想，應堅持從事實本身出發。

二、兩種秩序觀中的正義觀

龐德就認為，宗教、道德及法律都是秩序生成的控制手段，并會由宗教、道德向法律過渡，如其所言，“在近代世界，法律成了社會控制的主要手段”[6]（P5）。韋伯則認為，可將規則追求的價值分成形式正義與實質正義兩種。

法治秩序觀更主張一種形式正義觀，它的出現與現代法治所假定的市場經濟、陌生人社會存在內在關聯性。隨著現代化的不斷發展，逐漸由農業經濟、手工經濟轉向工業經濟，開始以追求效率和利潤最大化的市場調節為主配置資源，這要求必須要摒棄人情、情感等因素。個體在市場中對自我利益的追求，投射到法律上就是對個人權利的爭取。現代性推動的全能共同體解體及陌生人社會形成，使得主體的內在動機、看法都無法洞悉，此時“法律制度、具體的契約或協議，成為現代社會利益關系的主要協調方式”[7]。法律之所以能成為現代社會中利益的判準，就在于以形式正義為追求的法律在行為判斷、未來預期等方面所具有的穩定性、可預測性。

德治秩序觀主張不能僅注重對外在客觀行為的調整，更應重視主體的德性及至善等問題。對于德治的理解，於興中認為“其制度標準安排根植于以人為中心建立起來的關系網絡，其權威系統不注重文本和制度，而注重人的道德修養。”[8]（P43-44）德治所追求的實質正義觀既具有特殊性也具有普遍性，特殊性體現在中國獨立的發展過程，普遍性體現在它是人類社會存在必不可少的內在價值。傳統中國在發展過程中，由于早熟的、大一統的政治國家與農業社會的根基之間形成了緊張關系，使得國家治理過程中不可能過分地借助于外部約束機制，要求被治理主體將各類規則內化、講求自我約束就成為必不可少。其實，對實質正義的追求不僅是中國的價值訴求，也是人類社會的普遍性要求。

論述至此帶來的疑惑是：德治秩序觀所主張的實質正義導源于傳統社會，那么，在市場經濟蓬勃發展、社會流動日益加劇的今天，還有可能嗎？反之，法治會成為單一的治理方式嗎？這是一個需要和值得認真對待的問題，可從人性等不同角度加以切入及回答。一直以來，我們在思考各種問題時都存在一個假定，即將主體假設為理性人、經濟人、法律人等，而實際上從來就沒有存在過單一的人性。社會學中著名的霍桑實驗，就是對泰勒管理原理中將人視為物觀點的反叛，發現并指出科學的管理手段、較好的工作環境并非是影響工作效率的絕對因素，工作中所形成人與人之間的關系同樣也影響著工作效率，由此提出社會人的觀點。作為受到規則規制的主體，也并非僅是自身利益最大化的追求者，有時他們可能更在乎情感、道德及倫理的訴求。如李佑新對權利觀批判時所言，“這種自我在爭取自身權利的同時，也喪失了社會身份和既定人生目標所提供的種種規定性，從而這種自我不具有任何必然的社會內容和必然的社會身份”[9]（P53）。雖然我們習慣將市場視為是資源配置最優并毫無疑慮地加以接受的模式，但波蘭尼卻早洞悉到過分張揚市場的作用所可能導致的荒唐結果，如其所言，“事實上，期望一個社群在長時期內只因為經濟上的效益，而無視失業的痛苦，無視產業與職業之變動所造成的挫傷，以及伴隨而來之道德上與心理上之折磨，是一件可笑的事情”[5]（P361）。所以說，形式正義觀將主體視為自身權利的絕對維護者的假設，并不符合真實的人性，將主體權利視為思考的唯一出發點僅是現代性以來的結果，是對人的欲望予以全面承認的產物，其實作為主體的人不僅是物質性的存在，更是精神性的存在，以權利為本位的思考根本無法滿足人的精神性需求。從這個意義上看，解體的是全能型共同體而非是共同體本身，即將政治經濟社會融為一體并將個體緊緊束縛于其中的共同體，當前更有可能是純粹情感、道德及倫理訴求導向的共同體與陌生人社會、市場等相共存。為此，情感共同體以滿足人的精神性需求作為存在的根據，陌生人社會、市場等以滿足人的物質性需求作為存在的根據，兩者在實踐中遵循不同的內在邏輯。

還需要意識到，現代共同體、市場及陌生人社會與規則之間并非是簡單的一一對應關系，而是相互交織，只不過側重點各有不同而已。在現代共同體中，雖然主要依靠道德來進行實質治理，但也需要將道德轉化為相應的形式性規范；在市場及陌生人社會，雖然主要依靠法律來進行形式治理，但也需要在法律中注入道德的追求，否則該法律會與現實的人性格格不入。塔瑪納哈就曾指出，“對法律施加的限制是實質性的，以自然法、共同習慣、基督教道德或者共同體的善為基礎”[10]（P124）。所以，在思考哪種正義觀更為可欲及哪種治理模式更為可靠時，不應將形式正義觀與實質正義觀、法治與德治進行簡單對立二分，進行非此即彼地選擇，應看到社會領域的分化及各自價值訴求的側重點與交叉點。

三、兩種秩序觀的實現路徑

法治秩序觀不僅與個體化、市場經濟及陌生人社會緊密關聯，更與現代國家及國家職能構造密不可分。隨著資本主義的發展、工業社會的到來及市場具有的將全球挾裹進來的力量，使得現代民族國家的觀念在全球范圍內被普遍推廣和接受，國家的汲取能力及治理能力也大幅度提高，從而能夠建構出一套現代的科層治理體系。在關于國家的構想中，認為國外對內具有最高權、對外具有獨立主權；在關于國家的治理方式中，假定法治的模式是最優的治理模式。通過將關于法治、國家的想象結合起來，使得有關法治的構想能源源不斷地通過現代民族國家被付諸實踐，在此過程中，法律是主權者的命令的觀念深入人心，法治目的則借助于現代國家的立法、司法、執法等機制加以達成。

毋庸置疑，秩序生成過程中會由于包括經濟、價值及觀念在內的各種原因，導致各種類型的糾紛的出現。面對上述糾紛，法治秩序觀傾向于主張將其全部轉化并客觀化為不同利益間的紛爭，并希望通過現代的匿名化的糾紛解決機制來化解矛盾。要緊的是，矛盾能否全部化約成利益矛盾，匿名化的糾紛解決機制能否使得當事人信服，則成為一個問題。德治秩序觀關于德治目的、實質正義達成的實現路徑卻有另一種想法，其更多地主張由特定身份的人或機構來解決矛盾，他們不僅是糾紛的解決者，他們更是德性的代言人。其實，糾紛中的主體作為共同體的一員，他們相互間不僅是經濟利益關系，更是倫理、情感利益關系，他們可能有時不太重視經濟利益而重視道德、倫理等。當然，德治秩序觀還主張經由個體的自覺遵守，而使秩序能得以生成和避免矛盾。

國家強大的資源汲取能力及通過法治進行治理能力的提升，使得德治秩序觀主張的實現路徑遭到擠壓，這點在近現代中國的現代化過程中體現得尤為明顯。西方發達國家法治與國家、市場及社會相互關系的分析形成了相互耦合、相互關聯的觀念系統，但張萬杰對后發型國家的現代化歷程分析后卻認為，“世界上追趕實現現代化的國家，最成功的是西歐、日本、韓國、新加坡諸國，其現代化歷程也清楚地說明，法治是這些國家成功的基礎要素”[11]。此觀點的邏輯在于：假定可經由超前的法律制度的構造來引導國家、市場及社會，同時輔助以強有力的執法、司法機制及包括普法在內的內化機制，從而實現法治國家建設的目的。該觀點將社會存在是法律制度的根基的關系進行了顛倒，是一種置果為因的邏輯，需要加以警惕。

但是，中國法治建設出現的大量涉訴信訪、輿論對司法的干預等情況，恰說明依據國家單一性的意志——尤其是當法制構造與社會實際有脫榫時——推進法治實現路徑的不可靠性。如在司法裁判過程中，不同法官面對同一類型的案件，即使作出同樣的判決，也有可能出現不同的后果，原因在于案件當事人對作為裁判者法官所具有的意識不同所致。法官在德性等方面能得到當事人的認同，當事人就可能會接受裁判，裁判的效果就會好；如果法官不能被當事人所信任，那么裁判的效果則可能就會大打折扣。吳英姿在對當代中國司法認同危機進行分析時曾指出，“當代中國司法認同模式正在經歷從身份認同向制度認同轉型，因社會和司法制度雙向不適應而出現認同危機”[12]。對此，如果結合法治秩序與德治秩序觀有關實現路徑的認識的話，會發現這樣的觀點就非常值得商榷。實際上，當事人、民眾等之所以對法官產生認同，有時不僅是基于裁判結果，可能更多的是對裁判過程及法官的德行、態度等認同。

其實，身份認同與制度認同并非是絕對的二元選擇，兩者相互間也不是前赴后繼的關系，更有可能是一種相互匹配、相互關聯、相互支撐的關系。投射到法治秩序觀與德治秩序觀的實現路徑上來說就是，不僅要重視制度化、外部的諸法律機制，如立法的科學性、司法的公正性等，也應該重視執法者、司法者及守法者本身的德性建設。法律與法治存在很強的差異性，構造法律制度很簡單，但實現法治很難。法治的實現不僅要有好的法律制度，還需要受到法律規制的對象對其的理解和接受等，過于重視形式化的法律建設，忽略法律與社會之間的互動、忽略法律對社會的回應，導致的可能后果就是法律的社會基礎的喪失。在這個意義上，應重視德性的建設。當然，僅重視個體的德性建設也是不夠的，原因不僅在于德性對個體的約束性要求會使個體容易放棄更高的追求，更在于在道德的世界中個體可能具有的機會主義想法，從這個角度看，應重視用外部強制性機制如法律來解決德性建設的問題。

四、簡單的結語

將法治秩序觀與德治秩序觀的社會基礎、價值追求及實現路徑進行比較分析，目的并非是希冀能全盤地以德治秩序觀來替代法治秩序觀，因為規范意義上的法治秩序觀已具有不可動搖的基礎。比較的目的更在于，能將德治作為國家推進法治時的比照對象，對處于轉型期的大國法治建設、法學研究來說，不能僅重視理論和語詞研究，還應重視法治的時間性、空間性和實踐性問題，重視法治的普遍性、共性與特殊性、個性的辯證統一研究。只有這樣，才能盡可能避免用根據想象和假設而形成的法治秩序觀來籠罩真實世界的生產及生活，促進符合生產、生活秩序生成之真實需要的法治秩序觀及相應的法律制度的創造。

[1]滕尼斯.共同體與社會：純粹社會學的基本概念[M].林榮遠，譯.北京：北京大學出版社，2010.

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[9]李佑新.走出現代性道德困境[M].北京：人民出版社2006.

[10]塔瑪納哈.論法治——歷史、政治和理論[M].李桂林譯.武漢：武漢大學出版社，2010.

[11]張萬杰.依法治國與社會主義現代化的實現[J].常州大學學報，2016（2）.

[12]吳英姿.司法認同：危機與重建[J].中國法學，2016（3）.

張 建，常州大學史良法學院講師，中國政法大學法學院博士后。

國家社科基金重點項目“良法善治視域下法治與德治關系研究”（15AZX021）