法治與德治相結合的正當性證成

王淑芹，武林杰

法治與德治相結合的正當性證成

王淑芹，武林杰

法治與德治相結合，雖已確定為建設我國社會主義法治國家所堅持的重要原則，但在學界對法治與德治相結合的正當性仍有不同程度的分歧與存疑。因之，法治與德治相結合正當性的證成，則是推進我國法治社會建設、促進社會全面轉型亟需深化研究的一個重要的理論與實踐問題。本文從法律與道德價值的同源性與交叉性、法律與道德規范的同宗性與交疊性、法律與道德功能的獨特性與互補性，立論法治與德治相結合原則正當性的理論基礎。

法治；德治；正當性

人是認理與講理的感性與理性相統一的主體，所以，人追問行為的價值理由，注重事物存在的正當性，以致于只有那些獲得“正當性”的事物才易于為人們認同和信奉。因為“正當性”作為合乎事物內蘊規律或規則的合理性（rationality）、合法性（legality），是社會成員認理與講理的價值依據。無需贅言，法治與德治相結合原則唯有獲得了“正當性”，才會得到有效的貫徹和落實。法治與德治相結合原則正當性的證成，需要基于法律與道德關系的內蘊規律，即法律與道德價值的同源性與交叉性、規范的同宗性與重疊性、功能的獨特性與互補性。

一、法律與道德價值的同源性與交叉性

道德和法律雖是人類社會的兩種不同調控方式，但它們都源于正義，受正義的引領。正義是“人類文明的基本共識與人類生活的根本理想。”[1]（P88）為了保障與實現正義所追求的人類的美好生活，道德與法律應運而生。在這個意義上可以說，無論是道德還是法律，都是人類基于這種基本共識與根本理想的一種“自我立法”、“自我規制”和“自我提升”，所不同的是，二者“立法”生成的路徑與規范要求程度及其實現方式有別而已。質言之，人類對自身人性完善、美好社會的基本共識與根本理想，是道德與法律產生和存在的根本價值理由和最終目的，也是衡量與檢測道德與法律良善性質的根本價值標準。所以，不僅法律有良法與惡法之別，道德也有良善與邪惡之分。確切地說，正義是道德和法律之根。正義既是一種終極的價值追求，也是一種歷時態的價值原則，致使不同時代、不同民族的正義觀是有差異的。無論在人類社會發展中，正義觀如何變化，道德和法律都是在其指引下體現和維護它的價值追求。由于道德既源于正義同時正義本身也是一種道德精神和原則，在這個意義上，法律與道德建立起了價值連接關系，即法律在精神與靈魂層面需要獲得道德價值的支持。它表明，法律不能離開道德、有悖正義和道德公理，否則，它將會失去存在的價值理由。為此，有些法學家認為，與善性相悖的法律，“嚴格地和真正地說來就根本不是法律，而寧可說是法律的一種濫用?！盵2]（P110）所以，在現實生活中，無論是實體法還是程序法都是基于人類的正義精神并實現正義目標而設計的。正因為此，羅馬著名法學家塞爾蘇斯說：“法律是善良公正之術”[3]（P74）。一言以蔽之，法律不能與良善的道德相背離，否則，它就違背了自身產生的本意與初衷，因之也會失去其存在的正當性。事實上，好的法律不僅要符合程序、合乎社會公共利益，而且也不能背離人性發展與完善的本性。故而，好的法治在本質上是良法善治，而不單單是法律制度體系的健全與強制力的有效性。據此推之，法治與德治相結合的第一要義，是要求法律不能背離良善道德，有悖良善道德精神的法律是惡法，是法律的一種異化形式，是需要盡快修訂或廢止的。在這個意義上可以說，法律的正當性不單是來自一定社會的法定程序，更在于合乎正義精神和良善道德要求?；诖?，當代我國社會的法治建設，絕不只是社會主義法律體系的健全與完備，在本質上是如何避免惡法與劣法專橫而損害公民權以及危害社會良序的問題。

二、法律與道德規范的同宗性與交疊性

法律是一種后補性的規范體系。人類理性自控能力的有限性、社會利益矛盾沖突的尖銳性以及道德自身調節力的軟弱性等，使得社會正義普遍受到挑戰，需要彌補道德不足而產生一種新的社會調節方式，即以強制力為后盾的法律。為此，美國法學家龐德說：“當道德對應受保障的利益無法維持，則就會訴求于法律形式，致使相關的道德理念和原則融入法律。”[4]（P155）這表明，在社會治理中，一旦道德難于維系社會正義，道德法律化就成為一種必然，即具有強制力的法律就要補位而上。也正因為此，才有“法律是顯落的道德”之說?！澳切┍灰暈槭巧鐣煌幕径匾牡赖抡斣瓌t，在所在的社會中都被賦予了具有強大力量的強制性質。這些道德原則的約束力的增強，當然是通過將他們轉化為法律規則而實現的?！盵5]（P391）上述分析表明，雖然法律規范與道德規范相比，具有明確具體、制裁力強制等特征，但它的規范要求不是另起爐灶自生的規范體系，而是在道德規范范圍內圈定和攝取的，即它是把道德中那些最基本的、人人可以做到的行為要求（富勒所說的義務的道德）通過法定程序上升為法律，亦即大家所說的“道德法律化”，由之便形成了“法律是最低限度的道德”之說。在這個意義上也可以說，法律是道德的變體，道德借用法律的外殼實現自己。

有鑒于此，美國法理學家富勒強調要在分清“義務的道德與愿望的道德”兩種類型前提下，闡釋法律與道德的關系。富勒的這個主張是恰當合理的。因為道德是多元的且規范要求是多層次性的，而法律是一元的且規范要求是唯一的。事實上，“道德法律化”中的“道德”是有嚴格限定的，不是所有道德，僅是那些可以明確表達的最基本的道德要求。具而言之，法律慣常源于義務性道德要求而不是愿望的道德要求，因為“如果說愿望的道德是以人類所能達致的最高境界作為出發點的話，那么，義務的道德則是從最低點出發。它確立了使有序社會成為可能或者使有序社會得以達致其特定目標的那些基本規則。”[6]（P8）無需贅言，法律與道德規范要求的交疊性集中表現在“義務的道德”中。在通常的情況下，“道德法律化”是在堅持“全民性原則、抑惡性原則、非心性原則、缺失性原則”[7]前提下實現法律規范與道德要求的有機融合。顯然，道德與法律既是二元的，又是同構的。為了避免歧義，法律與道德相結合所具有的規范同宗性與交疊性，準確地說，主要體現在實體法中，程序法遵循正義精神一旦制定后，往往就具有自身的客觀性與獨立性，甚至它要求排斥干擾程序正義的一些道德情緒而確保其相對獨立性。概言之，法治與德治相結合的第二個要義，是要求法律與道德在二元結構中實現法律在道德領域內有限的規范攝取，通過法定程序只把社會中最基本、較為重要的道德要求法律化。

在辯證唯物主義看來，“道德法律化”與“道德非法律化”的界限在歷史和現實生活中是絕對性與相對性的統一，需要社會管理者的智慧駕馭。一些國家在制定法律時，不僅要吸納義務的道德要求，而且也會根據本國文化及其社會價值導向，把“見義勇為”等體現人性光輝和人道精神的一些“愿望的道德”也上升為法律要求，如美國的《撒瑪利亞好人法》、《美國刑法典》等都有保護人們“見義勇為”行為的條款。《撒瑪利亞好人法》明確規定，在緊急情況下，見義勇為者的無償救助行為，即使在施救過程中，因救助者缺乏經驗或專業知識等給被救助者造成一些傷害，也要免除救助者的一切責任。這種免責的法律規定，在根本上消除了施救者的后顧之憂以及可能產生的各種法律風險和經濟責任，有利于弘揚見義勇為的美德。美國法律在揚善的同時也抑惡?！睹绹谭ǖ洹返诎苏碌谌澮幎ǎ壕热苏呷舯徽_告，可反訴原告詐騙罪?！睹绹谭ǖ洹窇吞幱炘p者的法律規定，在很大程度上，遏制了被救者的以怨報德、嫁禍于人的責任轉嫁行為。可見，法律規范與道德規范的交疊范圍不是絕對劃一的，不同的國家和民族會因本國國情、民情、文化傳統等方面的差異而在不同程度上吸納道德要求。

三、法律與道德功能的獨特性與互補性

法律與道德猶如鳥之兩翼、車之兩輪的比喻是恰如其分的，它體現了法律與道德的分工與合作。事實上，二者在社會中任何一方的缺失，都是一種殘缺，并會影響另一方功能和作用的有效發揮，直至引發嚴重的社會問題，擾亂社會秩序。因為無論是法律還是道德，都有自身“能”與“不能”的優勢與短板，二者在功能上具有天然的互補性。道德的“能”，是通過社會教化與濡化、社會輿論與風俗習慣、內心信念與良心等，使社會成員具有道德榮辱感和思想覺悟，并在慎獨自律精神的自我約束下，自覺抵制各種不義的利益誘惑而趨善避惡。對于有德之人，道德具有強大的力量與作用，然而，對于那些沒有道德良心與信念的人，道德往往難于發揮作用，常常顯現出脆弱性與軟弱性，而法律規范的確定性、外在強制性，則彌補了道德的抽象性與軟弱性。在這個意義上可以說，法律就是為彌補道德的“不能”而產生的一種補位性社會調節方式。正如古希臘哲人柏拉圖所言：“如果所有的人都是理性的和有美德的，就不需要法律和國家；一個完全有美德的人是受理性支配而不是受外在法律支配。但是很少有人是完善的，因此有必要用法律來確保我們的真正善的實現。這樣，國家就是因為人性的不完善而產生。”[8]（P81）簡而言之，彌補道德“不能”的缺陷是法律的使命。所以，道德與法律在調整范圍寬窄、規范要求高低、制約程度剛柔、約束方式自律與他律、干預方式滯后與預防等方面是相倚互補的。

法律與道德在調節范圍上具有寬窄互補性。道德既管人行，也管人心。道德不僅協調所有的社會利益關系及其矛盾，而且觸及人們的心靈和行為動機，即對人們的思想觀念、情感信念等精神領域也進行干預，而法律只調整能夠進行行為類型設置的那些既涉及人們的重要利益關系又具有社會普遍性的行為類型。因為法律是一種典型的因果關系的行為模式。法律因果關系的確定性與懲罰的后果論特征致使缺乏客觀性的因素難于入法。所以，在某種意義上可以說“法律僅與外部行為有關”[9]（P183）。正是由于法律不干涉人的內心世界以及行為動機的善惡，只管一部分社會利益關系及其行為，所以，法律無法調節的思想、動機、行為、社會利益關系等都將由道德來協調。在這個意義上，道德對法律的調節范圍具有補漏的作用。

法律與道德在規范要求上具有高低層次的互補性。道德要求是多層次的，既有常德，也有美德和圣德，而法律只側重道德的基本要求，即底線倫理，只有極少數規范會涉及美德倫理的內容，如前面所述的見義勇為等。法律只管社會和人性難于容忍的惡行或嚴重危害社會秩序的行為。“只有在為了確使個人私域免受他人干涉而必須使用強制的場合，使用強制才是正當的，而在不需要使用強制去保護其他人的場合，則不得使用強制去干涉個人的私域?！盵10]（P86-87）具言之，法律對人性和社會秩序兜底，道德則引領人性向上，發揮人的道德主體性，為人的向善能力提供了廣闊的空間。道德既禁止人們做惡，又倡導人們為善；法律只禁止人們做惡，一般不要求人們行善，除非對特定行善行為有專門的法律規定。道德的勸善與法律的懲惡相互補充、相得益彰。

法律與道德在制約程度上具有剛柔互補性。道德是一種弱規范性，不僅道德原則、規范本身的要求具有抽象性、籠統性，而且對人們的要求也是以勸導、建議、希望、鼓勵等方式進行價值引導，做不做善事取決于個人意志，社會成員具有道德選擇的自由。正是由于人們有道德選擇的自主性、自愿性、自知性，才會有道德責任。為此，恩格斯說：“如果不談所謂自由意志、人的責任能力、必然和自由的關系等，就不能很好地議論道德和法的問題。”[11]（P119）道德自由是道德責任的前提，為人們的向善力提供了廣闊的空間。而法律憑借國家強制力，不以個人意志為轉移，對人們的行為要求具有必行性。“法律平等地適用于每一個人，同樣地約束每一個人，而不論每個人的動機如何。這是法律的核心。”[12]（P271）法律作為國家意志和社會理性，不以任何個人意志為轉移，一經制定和頒布，無論個人多么不情愿，一律遵守，個人沒有選擇的自由。

法律與道德在約束方式上具有自律與他律的互補性。道德靠社會輿論、個人良心、榮辱感、信念、信仰等而形成內在約束力，具有慎獨境界和天道義理信念，人們自己主動約束其任性的自利行為或投機行為，尤其面對利益誘惑，人具有道德定力，能夠堅持道德信條，不為非義之利所動，做到潔身自律。法律要求和規定的命令性，是一種外在的社會規制，是一種權威性的社會理性要求，帶有強迫性。正是由于法律的強制性所形成的違法必罰的穩定社會行為預期，會促使社會成員在法律成本、法律風險的利益權衡中，唯恐懲罰失利而守法，完全是一種利導行為方式。值得注意的是，法律以懲罰為核心的外在制約的成效，不是自然而然就有的，而是需要一定條件保障的，即在法律制度健全且違法必究的社會中，法律實現了亞里士多德所說的“矯正性公正”，法律成本大于違法收益，法律對人們牟利投機的企圖與行為才會產生鉗制作用。事實上，一個民族或國家進步與文明的表現，表層是行為合規則性，人們具有規則意識，但最為根本的是社會上大多數成員具有良知和理性。良知和理性追求的是正義公平公正，法律追求的也是正義公平公正，二者目標一致，但發力點不同，良知與理性是個體的自我修養和自律精神而形成的內在約束力，法律是以強制的規定與懲罰為基礎的外在約束力。

法律與道德在干預方式上具有補救性與預防性的互補性。道德不僅善化人們的心靈，而且也對人們的行為進行善惡褒貶的評價，因此，道德既禁于將然之前，而且也禁于已然之后。馬克思主義人學理論認為，人的行為是有目的、有意識的能動自覺活動，即人的行為是受思想支配的。基于此，道德對人的教化，就不僅局限在行為的合規上，更注重對人們的一些不良思想動機的引導，以避免危害性后果的發生。所以，道德既管人的外在行為也主人心。與道德的預防作用相比，法律僅禁于已然之后，只對那些已違法的行為進行懲處，即思想層面的不良動機在沒有實施行為之前，法律一般無法干涉。顯然，法律懲治的是犯罪的行為。為此，馬克思認為，“懲罰在罪犯看來應該是他行為的必然結果，因而也就應該是他本身的行為。他受懲罰的界限應該是他的行為界限?！盵13]（P120-122）法治與德治相結合的第三個要義是，在社會治理中，要發揮好二者各自的獨特功能而合力共治，反對隨意侵占對方領地的亂作為。事實上，從實踐角度來講，法律與道德功能互補發揮的好壞是衡量社會管理者智慧與水平的重要方面。

孟子曰：“徒善不足以為政，徒法不能以自行?！盵14]（P121）法律作為成文的道德，是任何社會組織和個體都必須要遵守的行為準繩；道德作為人們內心的法律，是社會心理文化的基石，唯有二者有機結合而互補互濟、協同發力而同向共振，達至“法安天下，德潤人心”[15]，才能在推進國家治理體系和治理能力現代化過程中實現良法善治的和諧社會。

[1]馬克思主義理論研究和建設工程重點教材《法理學》編寫組.法理學[M].北京：人民出版社，高等教育出版社，2011.

[2]阿奎那.阿奎那政治著作選[M].馬清槐，譯.北京：商務印書館，1963.

[3]陳允、應時.羅馬法[M].北京：商務印書館，1931.

[4]羅斯科·龐德.法律與道德[M].陳林林，譯.北京：中國政法大學出版社，2003.

[5]E.博登海默.法理學——法律哲學與法律方法[M].鄧正來，譯.北京：中國政法大學出版社，2004.

[6]富勒.法律的道德性[M].鄭戈，譯.北京：商務印書館，2005.

[7]王淑芹、曹志瑜.道德法律化正當性的法哲學分析[J].哲學動態，2007（9）.

[8]弗蘭克·梯利.西方哲學史[M].賈辰陽、解本遠，譯.長春：吉林出版集團有限責任公司，2014.

[9]羅斯科·龐德.法理學第二卷[M].封麗霞，譯.北京：法律出版社，2007.

[10]弗里德里希·馮·哈耶克.法律、立法與自由（第二、三卷）[M].鄧正來，等譯.北京：中國大百科全書出版社，2003.

[11]馬克思、恩格斯.馬克思恩格斯文集：第9卷[M].北京：人民出版社，2009.

[12]羅納德·德沃金.認真對待權利[M].信春鷹、吳玉章，譯.北京：中國大百科全書出版社，2002.

[13]馬克思、恩格斯.馬克思恩格斯全集：第1卷[M].北京：人民出版社，1995.

[14]楊伯峻.孟子譯注[M].北京：中華書局，2008.

[15]習近平.堅持依法治國和以德治國相結合推進國家治理體系和治理能力現代化[N].人民日報，2016-12 -11（1）.

王淑芹，首都師范大學教授，博士生導師；武林杰，首都師范大學政法學院倫理學博士研究生。

國家社科基金重大招標項目“我國誠信文化與社會信用體系建設研究”（15ZDA038）；國家社科基金重點項目“良法善治視域下法治與德治關系研究”（15AZX021）；北京高校中國特色社會主義理論研究協同創新中心（首都師范大學）“馬克思主義與當代中國文化建設”