非法經營罪與侵犯著作權罪之辨析

范婧雯

摘 要：非法經營罪與侵犯著作權罪在司法實踐中出現了很多問題，界分兩者首先應當明確兩者的法律特征以及犯罪構成，并且對相關司法解釋有正確的理解。非法經營罪所針對的為非法出版物，這與涉及著作權保護的侵犯著作權罪有本質上的不同。

關鍵詞：非法經營罪 侵犯著作權罪 司法解釋

一、非法經營罪與侵犯著作權罪的法律特征

（一）非法經營罪的構成

非法經營罪是典型的行政犯，脫胎于1979年刑法第117條規定的投機倒把罪。非法經營罪由于“經營”本身含義的廣泛性，一步步被擴展成一個幾乎沒有限制的罪名，事實上已經成為投機倒把罪廢除后的一個新的口袋罪。

“違反國家規定”體現了非法經營罪的定罪量刑是采用空白罪狀的模式，即對構成非法經營罪行為的判斷需要參照相關國家規定才能確定。刑法對于“國家規定”的解釋也排除了地方人大及其常務委員會制定的地方性法律和決定，也排除了國務院各部委發布的部門規章和地方政府規章。

實施了非法經營行為，還要求行為達到情節嚴重的程度才有可能構成非法經營罪。對于非法經營罪情節嚴重的認定標準，刑法上并沒有具體規定。司法實踐中基本上也是以非法經營罪的犯罪數額作為認定情節是否嚴重的標準，但犯罪數額并不是唯一標準，在具體處理案件中還需要考慮具體案件的犯罪動機、目的、手段、形式、危害后果等。

經營行為必須是擾亂市場秩序的，經營行為又必須是一種以獲利為目的的行為。經營行為是非法的，違反了全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定或國務院制定的行政措施、發布的決定和命令。同時經營行為還必須達到情節嚴重的程度。

（二）侵犯著作權罪犯罪構成論

在刑法語境下“復制發行”包括了復制行為、發行行為以及既復制又發行的行為。但在現實生活中單一的復制行為入罪的可能性是很小的。當行為人既有復制行為又有發行行為，當滿足以營利為目的、違法所得數額較大或情節嚴重等要件時，應當認定為構成侵犯著作權罪。現行著作權法將著作權許可使用權分為了專有許可使用權和非專有許可使用權。在認定侵犯著作權罪時，首先應當分析具體案件的許可類型，明晰其是否屬于“未經許可”的情形。

對“違法所得數額”的認定應當以非法經營數額或銷售數額為標準來判定。

違法所得數額較大或情節嚴重作為構成侵犯著作權罪的重要客觀要件，應當對“違法所得數額較大”有正確的認識。

二、非法經營罪與侵犯著作權罪的適用困境

實踐中在處理涉及非法出版物的犯罪行為時，究竟認定為侵犯著作權罪還是非法經營罪常常存在一些分歧。

（一）非法經營罪與侵犯著作權罪理論上理解的偏差

侵犯著作權罪與非凡經營罪同屬刑法分則第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪，對兩個法條之間關系該如何理解，理論上理解的偏差最終導致了實踐上適用的分歧。

有觀點認為，侵犯著作權罪與侵犯非法經營罪屬于想象競合，應實行“從一重罪處罰”的原則。有觀點認為侵犯著作權罪與非法經營罪屬于法條競合，且認為非法經營罪涵蓋侵犯著作權罪，兩個法條之間表現為特別法與普通法的關系。

（二）非法經營罪與侵犯著作權罪實踐適用上的偏差

非法經營罪與侵犯著作權罪相比，入罪標準較低但法定刑幅度較高。兩罪在取證方面的差異也導致適用上的偏差。查處盜版侵權出版物一般有版權、公安、文化等執法部門單獨或者聯合執法，查抄的贓物要經版權鑒定部門鑒定。盡管我國刑法規定了侵犯著作權罪，但司法實踐中大多數侵犯著作權行為卻以非法經營罪來定罪，這樣的處理方式無形之中架空了侵犯著作權罪，使侵犯著作權罪被虛置，一定程度上影響了國家打擊知識產權犯罪的力度與形象。

三、非法經營罪與侵犯著作權罪的界分

非法經營罪由于近年來擴張適用所體現的“口袋罪”特質也被學界所詬病。縱觀因經營非法出版物而構成非法經營罪的案件與構成侵犯著作權罪案件不難發現，時常會出現相似甚至相同情節卻構成不同罪、最終不同罰的尷尬局面，因此深入研究非法經營罪與侵犯著作權罪的區別在實踐中顯得尤為重要。

（一）對現行法律、司法解釋的正確理解

讓非法經營罪與侵犯著作權罪產生密切聯系并導致實踐諸多分歧的根源在于最高人民法院1998年公布的《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。根據該解釋的前后邏輯關系可以發現，享有著作權的作品不能成為非法經營罪的犯罪對象。該解釋對非法經營罪的規定是側重于出版物的程序問題上進行打擊，即非法從事出版物的出版、印刷、復制、發行業務。

根據司法解釋能夠發現，當行為人復制發行他人制作的錄音錄像、出版物的行為構成侵犯著作權罪，當復制發行的出版物不存在侵犯著作權問題時，才有可能構成非法經營罪。非法經營罪所針對的出版物是國家禁止出版的，不存在著作權的問題。

（二）對涉及非法出版物行為的正確處理

對于非法經營罪的適用應當明晰“非法出版物”的定義。非法出版物是非國家批準的出版單位出版的在社會上公開發行的圖書、報刊、音像出版物以及違反《出版管理條例》未經批準擅自出版的出版物。非法出版物本身并不受著作權的保護，只有針對非法出版物才有可能構成非法經營罪。對于非法出版物的行為，應當嚴格按照非法經營罪的入罪標準進行判斷，符合“非法經營”“情節嚴重”等入罪條件的，應當認定為非法經營罪。

刑法第225條所規定的非法經營罪既有空白罪狀，又有罪量要素，同時還有兜底行為方式和行為方法，幾乎匯集了所有與刑法明確性相悖的立法方式。在適用時應當格外謹慎，應當準確把握其與侵犯著作權罪等罪的界限。非法經營罪的濫用勢必有違刑法謙抑性原則，會造成刑罰的過剩。

參考文獻

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