淺析正當防衛的限度條件

摘 要：正當防衛制度是法律賦予公民同違法犯罪現象作斗爭的一項重要權利。在司法實踐中，關于防衛行為的認定方面爭議不是很大，但是在正當防衛過程中實施的防衛行為是否符合必要限度、必要限度的認定標準、如何把握這個“度”等問題，還存在許多問題。因此本文以司法實踐中的爭議為出發點對正當防衛的限度條件進行簡要分析。

關鍵詞：防衛限度 司法困境 必要限度 重大損害

我國《刑法》第20條第2款規定合乎正當防衛的限度必須同時滿足兩個條件：不能明顯超過必要限度并且不能造成重大損害。前者是前提條件，后者是結果要求。對于什么情況下的行為是“明顯超過必要限度”，什么情況下的結果是“重大損害”刑法條文則沒有進一步細化和列舉。當前我國在有關正當防衛案件的司法實務中，防衛限度的標準一再被嚴苛對待，對正當防衛認定極為嚴格，而對防衛過當的認定卻過于泛濫。

一、限度條件的認定在司法實踐中存在的問題

正當防衛理論中的“必要限度”既是防衛行為具備正當性的條件，是正當防衛與防衛過當的臨界點，也是區分兩者標志和關鍵。但是，正當防衛的限度條件規定過于抽象和籠統，限度條件的認定在司法實踐中存在以下幾方面的問題：

（一）對“明顯超過必要限度”的理解模糊不清。我國司法實踐在正當防衛的認定問題上對“明顯超過必要限度”的理解模糊不清、隨意解釋，傾向于“唯結果論”的判斷標準。主要表現為：只要出現了不法侵害人死亡的結果，法官便傾向于一律認定防衛人成立犯罪。縱觀以“山東聊城于歡案”為代表的多份防衛過當的判決書，幾乎無一例外的出現了“明顯超過必要的防衛限度，造成了不應有的重大損害”的判決理由，但均未對何為本案正當防衛的必要限度，防衛人怎樣的超出此限度等問題作出令人信服的解釋說明，僅模糊草率的一筆帶過。

（二）對“重大損害”作擴大解釋。司法實踐中往往只簡單比較不法侵害造成的損害結果與防衛行為所造成的損害結果，常會出現如下結論：但凡出現了不法侵害人重傷、死亡的損害結果就認定為防衛過當，即將“重大損害”簡單粗暴的解釋為“致死致重傷結果”，間接的擴大了對“重大損害”的解釋，限縮了防衛人的正當防衛權。實踐中對重大損害的判斷標準把握過于死板，裁判過程中更重結果，動輒認定為超出防衛限度成立防衛過當的現象比比皆是，尤其在造成不法侵害人重傷或死亡的情況下，法官往往基于法律規定的抽象性及法外的種種因素判決防衛人承擔刑事責任。

（三）“明顯超過必要限度”和“重大損害”之間的關系無從把握。實踐中“唯結果論”的認定標準片面的認為重大損害結果必然是由過當的、超出限度的防衛行為引起的，同時過當的、超出限度的防衛行為必然會引起重大損害結果。然而，現實生活中卻存在兩者相分離的現象：一方面，明顯超過必要限度的防衛行為也有可能造成一般或無損害的結果；另一方面，重大損害的結果也可能是由未明顯超過必要限度的防衛行為引起的。因此，司法人員中對“明顯超過必要限度”和“重大損害”之間的關系把握不清，往往會選擇省時省力的“唯結果論”，導致不公正的裁判。

現實中公民運用正當防衛權利時，由于害怕掌握不好正當防衛的界限，公民在面對不法侵害的時候，出現了不敢防衛的情況。這在很大程度上限制了正當防衛的使用。因此，必須對防衛限度的判斷標準進行改良，在法律規定之下設立行之有效的具體標準。

二、完善正當防衛限度條件的認定標準

為了能更好地打擊犯罪，保護合法權益，有利于司法裁判者在個案中對行為準確定性，筆者認為，在確定正當防衛的限度條件時，必須考慮以下幾個因素：

（一）區別正當防衛的必要限度與正當防衛的限度條件。不能將正當防衛的必要限度等同于正當防衛的限度條件，超過必要限度的防衛行為并不必然的違反正當防衛的限度條件。某一行為如果未超出必要限度，當然符合正當防衛的限度條件，成立正當防衛；即使超過必要限度，只要不是明顯超過并造成重大損害，仍然符合正當防衛的限度條件；只有明顯超過必要限度且造成重大損害的行為才能以防衛過當論處。所以，存在著超過了正當防衛的必要限度但是未超過正當防衛的限度條件，因而仍成立正當防衛的情形。

（二）明確必要限度的認定標準。犯罪構成要件要素是判斷犯罪社會危害性的重要依據，針對“必要限度”的判斷，應分別從侵害方和防衛方對犯罪構成要件要素的影響進行綜合分析。

首先，從侵害方面來看，主要考察確定不法侵害的強度。既要討論分析不法侵害的緊迫程度、性質、手段、使用的工具、打擊力度等指標，也要從行為的整體性來考慮“強度”。如于歡案中，從雙方力量對比、人數對比、工具對比、前科對比、時間長度、地點、周邊環境等十三個點來論述侵害的緊迫性和強度，從而預估防衛行為的限度。

其次，從防衛方面來看，應主要從防衛行為的手段、保護的法益和防衛人的心理狀態進行衡量。手段強度以防衛行為是否能足以制止正在進行的不法侵害為標準，若防衛人為制止不法侵害就不得已須采取使對方重傷結果的手段，則其行為未超過必要限度；同時考慮被保護利益的性質和可能遭受損害的程度；對防衛人的心理狀態進行判斷時，先要理清防衛人對侵害行為的認識看是否存在認識上的錯誤，然后分析防衛人對防衛行為的認識明和目標。筆者認為此時可以借鑒引入美國“合理地相信”這一規定：如果以普通人的一般認識合理地相信自己面對的是較輕的侵害，而防衛人主觀上要重傷或殺死對方，那么就有可能會認為超過必要限度。

（三）對明顯超過的理解和判斷。“明顯超過”的涵義是一般人憑理性的感覺就能清楚容易地認定防衛行為超過了必要限度。“明顯”不意味著應當為人們所明知，而是指站在中立客觀、不偏不倚的立場作出的事實判斷。防衛人在面臨不法侵害時，若要求其像平時那樣冷靜客觀的作出與不法行為相適應的防衛行為是不現實的，這實際上也剝奪了防衛權。

筆者認為所謂“明顯超過”包括以下情形：第一，防衛行為所保護的利益明顯小于防衛行為給不法侵害人造成的損害；第二，不法侵害行為明顯不具有緊迫性，防衛人卻采取了急迫的防衛手段，如為制止罵人而將其嘴撕爛；或者不法侵害行為雖有緊迫性，但防衛行為明顯超出了應該有的急迫程度，如甲的鄰居正在修建的房屋房檐伸到甲的院子里，甲將正在建房的工人打成重傷；第三，根據當時客觀環境，防衛人明顯不必要采取給不法侵害人造成重大損害的防衛手段即可制止不法侵害，但防衛人卻采取了這樣的防衛手段。

要整體、動態、全面地結合全案事實分析明顯超過必要限度，以“辱母案”為例，于歡實施的防衛行為是否明顯超出了必要限度，不應只按于歡行為導致的后果進行評判，需要對當時于歡所處的環境、為對不法侵害進行制止做到最低限度的防衛行為以及對該后果承擔的責任等問題全面考慮，如果為了達到正當防衛的目的性和有效性，這種傷亡結果是難以避免的，是制止不法侵害所必要的，就應當認定為沒有明顯超過必要限度。

（四）對于重大損害的判斷標準。筆者認為可以以不法侵害既遂后可能構成罪名中的法定刑作為劃分基準。對于財產防衛，若侵犯財產既遂的情況下被處以第一檔的法定刑，若單獨評價防衛人也被處以所構罪名的第一檔法定刑，則不能說防衛人造成重大損害；對人身防衛重大損害標準，應該允許防衛人造成較可能發生的侵害結果向上跨兩級的損害結果。具體來說，如果侵害行為只有造成輕微傷害的可能性，防衛行為造成輕傷的，可以認定為“損害”，但若造成重傷的則可認定為“重大損害”，依此類推，若侵害行為只有造成輕傷可能性，防衛行為造成一般重傷的認定為“損害”，造成他人肢體殘廢或死亡的則可能認定為“重大損害”；倘若侵害行為具有明顯的重傷他人可能性則應適用刑法第20條第3款關于特殊防衛權的規定，也就無所謂“重大損害”的問題了。因而從法律規定而言，“重大損害”的標準起碼是重傷的結果。

綜上所述，界限的模糊抽象性導致這個“標尺”很難發揮其應有的作用，防衛行為是否過限難以衡量判斷。有些案件一經做出判決就成為了爭議的焦點，嚴重影響司法的公信力。法律漏洞盡可能補上，是解決法律問題的首要關鍵。此外，仍需要法官運用自身的理論功底和生活常識，具體案情做出具體的分析，讓正當防衛的立法規定發揮該制度應有的秩序價值和平等價值，切實具體地指導司法實踐，減輕司法裁判者的壓力，贏得人民群眾對司法的信任，實現社會最基本的公平正義。

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作者簡介：李俊清（1994），女，漢族，河南省安陽市人，法學碩士，單位：西北政法大學刑事法學院刑法學專業，研究方向：中國刑法學。