淺議傷害胎兒行為的刑法定性

顧愛苓

湘潭大學法學院，湖南 湘潭 411105

淺議傷害胎兒行為的刑法定性

顧愛苓*

湘潭大學法學院，湖南 湘潭 411105

目前按母體生理機能說，行為人過意或過失造成胎兒受到傷害的行為應該按相關傷害罪進行處罰，能切實保護胎兒及孕婦法益。

傷害胎兒；無罪；隔離犯；母體機能說

一、傷害胎兒行為的概念及學說爭議

傷害胎兒行為又被稱為胎兒性致死傷。胎兒性致死傷包括沒有合法根據的故意、過失導致胎死腹中、胎兒出生后不久死亡以及出生后嚴重殘疾的所有情形。①傷害胎兒行為的性質，在我國刑法學界有無罪說與有罪說對立分歧。

持無罪說的學者認為胎兒不能獨立呼吸不是刑法意義上的“人”，現有的殺人罪、傷害罪等侵害人身權的犯罪保護的都是“人”，即行為時“人”必須已然存在。在相關判決中，如原告之母懷孕8個月時，曾遭被告毆打并致早產，其出生后患上腦癱殘疾的案例②，以及我國首例因裝修污染引發胎兒畸形出生片刻即夭折的案例③，都明確民事賠償侵害行為時“人”不一定確切存在，只要最終在人身上顯現侵害結果即可。但刑法學卻不能照搬。因為刑法與民法的責任證明程度不同，并且并不像民法一樣類推解釋。無罪說遵循嚴格的罪刑法定原則，認為目前刑法還不能規制該類行為。

有罪說認為傷害胎兒行為侵犯了刑法所保護的法益，具有處罰的必要性，并從不同角度進行論證。張明楷教授用隔離犯的理論，將傷害的身體動作時期與傷害的著手時期作分離的考察：在實施傷害胎兒的舉動時，由于傷害‘人’的身體的危險并不緊迫，尚不是傷害的著手；在胎兒出生為人時，便使先前的胎兒傷害行為現實化為對‘人’的傷害行為，因而才存在傷害行為的著手；于是，在著手傷害時存在作為傷害對象的‘人’”④。陳洪兵教授從保護孕婦生理機能健康的角度出發，認為胎兒是與母體視為一體的，孕育健康胎兒是母體正常的生理機能的體現，將傷害胎兒行為認定為是對母體健康侵害的行為。此為母體機能說。

二、各學說評析

無罪說認為只有通過刑法立法解決侵犯胎兒法益的行為。誠然，胎兒的法益至今未被寫入我國刑法典，但這不是真正意義上的法律漏洞，學者可以通過刑法進行合理解釋來彌補。

有罪說中的隔離犯理論，運用隔離犯看似解釋了傷害胎兒行為時有“人”的存在問題，實則不然，筆者認為張教授以胎兒出生作為行為產生是否法益侵害緊迫現實危險的標準，違背了犯罪結果的客觀性。按張教授的觀點，傷害胎兒行為有人(胎兒出生)才有傷害結果，胎兒沒出生，行為沒有傷害結果。如此，行為人同樣故意傷害胎兒，造成孕婦生死胎與孕婦早產的不同結果時，前者行為比后者危害更大，但是前者行為只能是故意傷害罪的預備行為，而后者構成故意傷害罪的既遂。此學說產生處罰不均的根源在于其對于胎兒受傷害這一客觀結果的忽視。因此不能否認行為人實施傷害胎兒行為時已經造成了胎兒受傷害的客觀結果，即行為人的行為發揮作用直接造成了法益侵害的后果，而不是胎兒出生之后才有法益緊迫現實的危險。引申之意，傷害胎兒行為不是典型的隔離犯。

相比較而言，有罪說中的傷害母體機能說，符合司法實踐的通常做法，在國民預測接受范圍將行為進行合理解釋，避免了處罰漏洞與處罰不均的問題，有力的保護了孕婦及胎兒的權益。筆者將在下文進行仔細論證。

三、傷害母體生理機能說的再提倡

首先，傷害母體機能說在遵循罪刑法定原則的前提下，回避對“人”討論，將傷害胎兒行為解釋為對母體生育機能的侵犯，從而與傷害罪保護的法益——即人體的正常的生理機能完美接洽，使得胎兒有了刑法上的保護根據。不可否認的是胎兒在出生之前對母體的依賴關系，可以說胎兒是附屬于母體的特殊“物”；也不能否認每個女人都被賦予了做母親的權利，從而女人不同于男人，女人的生理機能不同于男人的生理機能。因此傷害胎兒行為固然是對胎兒權益的傷害，也必然侵犯了母體的生育機能。其次，傷害母體機能說與我國相關司法解釋的精神相符合。我國2014年施行的《人體損傷程度鑒定標準》認定損傷致早產或者死胎；損傷致胎盤早期剝離或者流產，合并輕度休克為重傷二級。此標準未說明母體沒有受傷而致胎兒出生后產生缺陷的情形該如何認定，但是與致胎兒流產的情形相比較，二者對母體的生育機能的破壞都是現實客觀的，不能說前者沒有侵害刑法所保護的法益，僅僅給母親造成精神損害，并且前者行為給家庭、社會帶來更多的負擔。最后，此說既與我國國情政策相適應，又貫徹了罪責刑相適應原則。我國婦女自愿墮胎(自傷行為)與計劃生育政策產生的墮胎行為(有違法阻卻事由)目前不能被刑法規制，除此之外，凡是違背孕婦意愿傷害胎兒(未導致孕婦死亡)，致胎兒在母體內死亡的，或者在母體內受到重大傷害但經過治療而沒有留下后遺癥的，以及在母體內受到嚴重傷害留下后遺癥以至于出生后不久死亡或者形成嚴重精神病、嚴重殘疾等嚴重疾患的，都是對母體健康生育機能的侵害，故意為之的，構成故意傷害罪，過失為之的，如交通肇事，構成過失致人重傷罪(或者交通肇事等事故犯罪)。⑤胎兒在大眾眼里還不能與人等同，對其傷害行為需要刑法制裁，但不能上升到故意殺人罪、過失致人死亡罪，否則會造成處罰過重，罪責刑不相匹配的后果。因此將傷害胎兒行為轉化為對孕婦生理機能造成的損害，進而作為主要量刑情節是目前較為穩妥可行的解釋。

[注 釋]

①陳洪兵.致胎兒死傷的刑法評價.北方法學，2012(4).

②王雨田.刑法解釋論上對傷害“胎兒”行為的探討.華中科技大學學報(哲學社會科學版)，2004(3).

③亞生.胎兒遭“毒”害夭折夫婦討回巨額死亡賠償金——全國首例因裝修造成自來水污染引發胎兒死亡案追蹤.法治與社會，2008(06).

④張明楷.刑法學.法律出版社，2011：763.

⑤陳洪兵.致胎兒死傷的刑法評價.北方法學，2012(4).

顧愛苓(1991-)，女，遼寧葫蘆島人，湘潭大學法學院，2015級刑法學碩士研究生。

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