行政程序的正當性要求及證成
——以行政民主為核心的擴展模式

康楓翔

甘肅政法學院法學院，甘肅 蘭州 730070

行政程序的正當性要求及證成
——以行政民主為核心的擴展模式

康楓翔

甘肅政法學院法學院，甘肅 蘭州 730070

行政程序正當性應當在實體目標上體現為對權利、控權和效率的價值追求，在程序上表現為參與、中立、公開等程序要求。而傳統判斷模式有著各自的缺陷，以公民參與和信息公開為核心的行政民主不僅能夠體現程序本身的價值，也能夠保證實體結果的公正，契合了行政程序的正當性要求。

行政程序正當性；行政民主；參與；聽證

一、行政程序正當性的要求

行政程序正當性應當在實體目標上體現為對權利、控權和效率的價值追求，在程序上表現為參與、中立、公開等程序要求。

(一)實體要求

1.控權

從現代行政程序的起源可知，其核心是對強大的行政權力的規范和控制。“程序的對立物是恣意”[1]，行政程序的正當性追求的直接目的就是通過對恣意因素的排除而限制行政權力的行使。正當的行政程序必須體現出對權力濫用的制約，否則只會淪為行政機關濫用權力的幫兇。

2.權利

聯邦最高法院大法官弗蘭克福特認為，“自由的歷史基本上就是奉行程序保障的歷史”[2]。行政程序的正當性正是以權利要求作為其存在和發展的終極目標的依托。正當的行政程序以其明顯的條件導向性而指向盡可能公正的結果，從而實現對權利的保護，另外還通過賦予行政相對人在行政活動中的程序條件和途徑而以看得見的方式實現其權利要求。

3.效率

行政程序的正當性同樣也要求程序的簡便易行、及時快捷，具體表現為簡易程序、期限、時效、成本——收益分析制度等等。以行政程序的期限為例，如果允許其無休止地拖沓延遲，非但不利于行政管理對效率的需求，而且使行政相對人的權利義務狀態處于長時間的不確定狀態，不利于相對人權利的實現。

(二)程序要求

本文將行政程序正當性的程序要求歸納為參與、中立和公開，程序要求將實體要求予以具體化，使其具有可操作性。

1.參與

相對人對行政程序的參與是行政程序是否正當的首要形式要求。正當行政程序應當健全聽取意見制度以體現對參與的要求，行政機關在作出決定之前，應當聽取利害關系人的意見，并予以認真考慮，對是否采納做出回應并說明理由。

2.中立

即避免偏私原則，要求行政機關在行政過程中保持不偏不倚的地位，不受任何一方的利益或偏私的影響。行政程序的正當性對中立原則的具體具體制度體現為回避制度、禁止單方面接觸制度、職能分離制度等。

3.公開

“沒有公開則無所謂正義”[3]，正當行政程序中的公開原則，即要求行政機關在行政過程中，依法將行政權力的運行依據、過程和結果等必要信息向行政相對人和社會公眾予以披露。行政公開不僅是公民知情權和監督權的必然要求，也是增進公民對行政主體互相溝通與信賴的橋梁。因此，公開是保證行政程序正當性的形式要求之一。

二、傳統判斷模式的缺陷

對于行政程序正當性的判斷模式，在世界各國備受關注，學者們構建的判斷一項程序是否具有正當性的模式大體有四種：

(一)絕對工具主義模式

這一模式可以追溯到功利主義哲學的創始人邊沁，他認為“程序的最終有效性要取決于實體法的有效性”[4]，以“功利主義”為哲學基礎，該模式認為法律程序的唯一目的就是最大限度地實現實體目的。即程序的正當性只能以是否實現了實體法目的以及在多大程序上實現了這一目的來判斷。

(二)相對工具主義模式

該理論由德沃金提出，他認為絕對工具主義將程序的工具性價值強調過了頭，會導致以不正當的手段獲取正確的裁判結果。該理論允許人們在追求工具性價值目標的同時兼顧一些獨立的價值，這些獨立的價值可以對工具性價值給予限制，從而減少“道德錯誤”以克服絕對工具主義的缺陷。這些非工具性目標主要有兩個：一為無辜者免受定罪的權利；二為被告人獲得公正審判的權利。

(三)經濟效益主義模式

本世紀七十年代，在美國興起了以波斯納為首的經濟分析法學派。該學派認為，程序的運行會耗費大量的經濟資源——直接耗費和錯誤耗費，而評判程序是否正當的基本價值標準就在于該程序是否最大限度地使耗費最小化，程序只是保證法律運作過程“經濟效益最大化”的工具。

(四)程序主義模式

該模式從程序自身角度出發對法律程序做出了完全非工具主義的解釋，它認為“結果是無關緊要的，意義在于過程之中”，程序具有其內在獨立的價值，判斷程序的價值標準在于它本身是否具有一些內在品質或德性，而不在于程序實現的外在“結果有效性”，即程序的價值只能從程序本身之中去尋找。

歸結到哲學層面，這四種模式的不同實質上是對手段與目的的不同態度體現：前三種模式均堅持程序的工具性，認為程序的正當性來源于它對實體結果的有效性。“絕對工具主義”的錯誤在于認為程序的唯一價值就是其工具價值，將程序的工具性推向了一個極端；“相對工具主義”雖然強調判決結果和審判程序均要符合正義的要求，對絕對工具主義作了一定的修正，卻仍然堅持認為公正的程序只是服務于公正裁判結果的手段和工具，而他們所提出的兩項限制性目標能否得以實現也是令人懷疑的；“經濟效益主義”堅持所謂“審判程序不過是最大限度地實現某一外在價值目標的工具”的觀點，只不過作為程序工具主義的當代版本，這里的“外在目標”是最大限度地提高經濟效益或增加公共福利。而“程序本位主義”在手段與目的的問題上走向了截然相反的另一個極端，實際上，手段與目的、過程與結果并不是截然分離的，過程的重要性并不能排除結果的重要性，反之亦然。

以上四種模式從不同角度對行政程序的正當性進行了判斷，但其各有片面性和絕對性缺陷，任何一種模式都無法實現前文所述行政程序的實體要求和程序要求的統一。實質上，作為一種法律制度，行政程序正當性評判的標準也應該是多樣性和綜合性的，以一種價值來判斷程序的正當性顯然有失偏頗在它的價值訴求中，人格尊嚴、效率、公共利益、基本權利都應當包括在內。形式正義、實體正義都應當是其題中應有之義。因此，法蘭克富法官認為，“正當程序可能是我們法律之中最為靈活的概念——歷史給予它的只是最少的限定，同時，它又最能夠吸收對社會進步具有影響力的價值標準”。[5]這四種模式對我國實踐中的問題均不具有解釋能力，我們不得不為行政程序正當性尋求新的證成基礎。

三、以行政民主為圓心的證成模式

本文認為，以行政民主為圓心，可以分別擴展出權利、控權、效率以及參與、中立、公開要求。

(一)行政民主的界定

行政民主是指行政機關在政治民主的指導下，以溝通協商為基本方式、以政務公開和公民參與行政活動為核心內容的民主意識、民主制度和民主運作。對此做以下幾點說明：

第一，從內容上講，行政民主的核心內容為行政活動中的政務公開和公民參與，“僅僅依靠自上而下的方式并不能建立一個更開放、更民主的社會。還需要自下而上的公民文化的回應。”[6]

第二，從作用對象上講，行政民主是就行政機關的行政活動而言的。現代國家的行政活動從“搖籃”到“墳墓”范圍極廣，且更貼近與公民生活息息相關的事項，對公民利益的影響很大，因此，在行政領域更應當滲透民主的理念和制度，這比起政治民主的虛幻和遙遠來說更具有實際的意義。

第三，從行為方式上講，行政民主的基本行為方式是溝通協商。行政民主基于對“票決式”民主的反思而關注協商討論的重要性。協商討論除了最簡單的利益表達外，還具有勸說、探索相互關系、維持自主、重新表述、共同體建構等功能。[7]

(二)行政民主何以證成行政程序的正當性

行政民主是保證行政程序正當性要求得以實現的精神內核，將行政民主融合在行政程序的各個環節，能夠保障整個程序的正當性，從而實現程序正義和實體正義的辯證統一。

1.行政民主對實體要求的證成

(1)行政民主對權力的控制。行政民主是以社會公眾制約政府權力，降低“管制俘獲”可能性的重要手段。一方面，將行政民主融入行政程序，能夠實現政府與公民或公民之間的充分溝通和交流，可以在很大程度上防止了行政機關因單方面接觸而偏向任何一方的不公正情形，從而降低了“管制俘獲”的可能性。另一方面，保障行政程序中的民主，將行政機關的活動公開化，為社會公眾制約和監督政府權力的運行提供了有效渠道，從而有利于遏制政府的自利性傾向，從而實現了對行政權力濫用的控制。

(2)行政民主對權利的保障。根據政治多元主義理論和理性經濟人假設，個體是自身利益最好的認識者和判斷者，因此，如果一個行政決定或政策將要對個體利益產生影響，這些就應當允許他們通過參與和協商來追求自己的利益。因此，行政民主的利益表達功能對權利的保障起著重要的作用。一方面，行政程序中的行政民主就是政府給民眾更多的參與權、知情權，使公眾參與國家和社會事務的管理。另一方面，行政民主通過參與形成對權力的制約和監督使行政機關在做出決策時能夠更加公正地保護公民的合法權利。

(3)行政民主對效率的促進。行政民主并不排斥作為公共行政基本價值取向的“效率”，但這種“效率”應是建立在公平、民主之上的效率。行政民主追求的是民主與效率的統一。一方面，行政民主基礎上的行政程序雖然由此多了一項參與協商的程序，但廣泛的社會參與使政府與公眾或公眾相互之間形成共識，增強了決策的可接受性，有利于政策的執行和實施，可以在一定程度上減少錯誤成本，從而節省了事后救濟的時間和費用。相比之下，通過參與的程序節約了更多成本。另一方面，行政民主使行政程序中的政府和公民雙方實現良性互動，參與使公民個人在整體中存有強烈的歸屬感和責任感，政府和公民之間也就積累了一種認同感和信任感，這種有效的合力使雙方互相理解，從而提高了工作效率。可見，將行政民主貫徹于行政程序之中，可以實現一種長久可持續的、兼容于社會其他價值觀念的效率增長。

2.行政民主對程序要求的證成

(1)行政民主與參與。如果代議制政府是一種“次優替代機制”或“必要的惡”，那么恰恰是在類似社區治理、基層自治、公共決策等與公眾生活最為密切的領域，參與就是行政民主的核心要求或外在表現形式。在這一點上，行政民主恰好契合了行政程序對參與這一形式要求的要求。如果將行政民主貫徹于行政程序之中，不但可以提升行政程序的質量，推進行動中的民主，還可以將公眾意見整合入行政程序，使其獲得最大程度的公信力和支持，從而在最根本上為行政程序的正當性提供了持續性的力量。

(2)行政民主與中立。行政民主要求利益相關者對行政活動的參與，而這種公民參與應當被認為是有效且富有實質意義的，那么就必然要求行政機關是不偏不倚的決定制作者，否則參與就成了不平等的參與，就成了形式上的參與。可以認為，中立是行政民主中參與過程的必然結果，各方參與者會形成均衡的利益代表力量，從而在行政程序中抑制行政機關的偏私行為，行政民主在行政程序中的落實會促進程序中立性

原則的構建。

(3)行政民主與公開。信息公開是有效參與的前提，是參與者制定目標和采取行動的依據。而參與本身也可以促進公開，若各方參與者在行政程序中有了一定的制約力量，出于自身利益，則必然形成一定的壓力迫使行政機關以及其他參與者公開相關信息，從而使最終做出的決策是有信服力。同時，基于公開的決策更具接受性，執行阻力更小，行政機關本身也有理由公開必要信息。可見，行政民主的貫徹能夠引導行政程序走向公開化。

[1]季衛東.法律程序的意義[M].北京：中國法制出版社，2004：24.

[2]季衛東.法律程序的意義[M].北京：中國法制出版社，2004.1.

[3][美]哈羅德·J·伯爾曼著，梁治平譯.法律與宗教[M].上海：三聯書店，1991：48.

[4]王錫鋅.行政程序法理念與制度研究[M].北京：中國民主法制出版社，2007：73.

[5]楊寅.中國行政程序法治化——法理學與法文化的分析[M].北京：中國政法大學出版社，2001：116-117.

[6][英]吉登斯.失控的世界[M].江西：江西人民出版社，2001：73.

[7][美]本杰明·巴伯著，彭斌，吳潤洲譯.強勢民主[M].吉林：吉林人民出版社，2006：205-210.

The legitimacy of administrative procedure contains the factors of rights，power control and efficiency in the substance targets，and participation，neutrality，openness in procedural requirements。Because traditional models have their own shortcomings，the administrative democracy based on the citizen participation and information openness which can realize the value of the procedure and ensure the impartiality of the substantive results，just fit the legitimacy requirements of the administrative procedure.

Legitimacy of administrative；administrative democracy；Participation；hearings

D922.1

A

2095-4379-(2017)34-0065-03

康楓翔(1986-)，女，甘肅定西人，法學博士，甘肅政法學院法學院，副教授，研究方向：行政法學。