PPP模式壟斷化風(fēng)險與規(guī)制進(jìn)路研究

何婷婷

上海交通大學(xué)，上海 200030

PPP模式壟斷化風(fēng)險與規(guī)制進(jìn)路研究

何婷婷

上海交通大學(xué)，上海 200030

PPP是一種因應(yīng)基建投資和公共服務(wù)項目資金融通困局而生的新型金融運(yùn)作模式，目前已在我國多地多項目中得到廣泛運(yùn)用。但是，該模式在我國落地實施的過程對國情和體制考量極不周延，一定程度上淪為政府實施行政壟斷的工具，甚至為權(quán)力尋租提供方便空間。為實現(xiàn)PPP制度設(shè)計初衷，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化執(zhí)法機(jī)構(gòu)對行政壟斷行為的執(zhí)法能力，重視發(fā)揮反壟斷委員會作用。

政府和社會資本合作；壟斷化風(fēng)險；自然壟斷；行政壟斷

為緩解基建投資需求與地方債務(wù)困局間的矛盾，同時為促進(jìn)財稅制度改革和實現(xiàn)民間資本管控目標(biāo)，我國正大力推行以土地抵押、政府融資為主的“金融資金項目化模式”①。但是，這種以PPP(Public Private Partnership)為名的項目融資模式在公共基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的推行根本上是中央與地方政府利益博弈的金融創(chuàng)新產(chǎn)物，其對主要矛盾的無力回應(yīng)性和解決問題的片面功利性可能最終導(dǎo)致其異化為部分主體攫取不當(dāng)利益的工具，與制度設(shè)計初衷相形背離。

一、準(zhǔn)入制度歧視化風(fēng)險

PPP模式中的市場準(zhǔn)入制度應(yīng)當(dāng)是指：“……準(zhǔn)許尚未進(jìn)入市場的社會資本依照法定條件和程序進(jìn)入PPP市場”②。具體地，該概念內(nèi)涵可以闡釋為以下幾點(diǎn)：(1)準(zhǔn)入制度的基本立意應(yīng)當(dāng)是幫助政府對PPP項目進(jìn)行合理有效的事前監(jiān)管；(2)準(zhǔn)入制度的核心目的應(yīng)當(dāng)是促使符合條件的準(zhǔn)入業(yè)務(wù)，即具體的PPP項目，以及準(zhǔn)入主體，即引入的社會資本，最大限度地進(jìn)入開放領(lǐng)域；(3)準(zhǔn)入制度的運(yùn)行保障必須依靠法定的系列條件和程序。

總體而言，無論是財政部還是發(fā)改委就PPP項目出臺的有關(guān)規(guī)定，在準(zhǔn)入制度的“主體條件”方面雖有細(xì)節(jié)性不同，雙方在該方面作出的限制性規(guī)定確是合法合理，不會影響市場競爭。但是，應(yīng)當(dāng)注意到現(xiàn)行有關(guān)PPP項目的法規(guī)政策中，對“準(zhǔn)入資質(zhì)”的規(guī)定則表現(xiàn)出標(biāo)準(zhǔn)不一、導(dǎo)向矛盾等特點(diǎn)。通過對我國財政部、發(fā)改委出臺的系列法規(guī)政策進(jìn)行梳理，可以觀察到其中一些綜合類的法規(guī)政策文件皆對項目資質(zhì)提出了一些共同要求，如管理經(jīng)驗、專業(yè)能力、融資實力、財務(wù)能力或信用狀況等方面；反之，一些專項性的法規(guī)政策文件則通常對準(zhǔn)入資質(zhì)有著不同要求，由于項目的分類差別，它們會不同地側(cè)重于對技術(shù)能力、資金實力，或是服務(wù)質(zhì)量等方面進(jìn)行限制。筆者認(rèn)為，現(xiàn)行PPP政策文件對準(zhǔn)入資質(zhì)的要求出現(xiàn)規(guī)定不一的原因，根本還是在于政策文件的規(guī)定過于原則性，地方政府在推行或指導(dǎo)PPP項目的過程中，極易由于缺乏具體標(biāo)準(zhǔn)，產(chǎn)生實際執(zhí)行中的理解偏差、執(zhí)行偏差或是執(zhí)行錯誤等問題；甚至還可能為地方政府提供過度的自由裁量空間，使得其可以隨意解讀上級旨意而自行設(shè)定準(zhǔn)入條件，進(jìn)而對本地區(qū)外的社會資本或是其它主體進(jìn)行歧視性或排他性的要求。

另一方面，政策法規(guī)在“準(zhǔn)入程序”上也存在著體系沖突和程序性規(guī)定效力較低的問題。具體而言，PPP模式依據(jù)的程序性規(guī)定主要為《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》(以下簡稱“《招標(biāo)投標(biāo)法》”)和《中華人民共和國政府采購法》(以下簡稱“《政府采購法》”)。調(diào)整對象上論，兩者的主要重合點(diǎn)即為工程建設(shè)類項目。但是，兩法對“工程項目”的具體規(guī)定卻存在不一之處，主要在于《招標(biāo)投標(biāo)法》更側(cè)重于調(diào)整“大型工程項目”，而《政府采購法》對此則并無規(guī)定。因此，在PPP項目的實際運(yùn)行中這種法條規(guī)定不一的現(xiàn)象可能產(chǎn)生以下幾個問題：(1)若某項目不屬于“大型工程項目”，但同時采用了PPP模式中通行的“使用者付費(fèi)”模式進(jìn)行資金回收，則兩法都無法直接適用；(2)若某項目不屬于“大型工程項目”，同時也不屬于滿足“……依法制定的集中采購目錄以內(nèi)或采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上”之資金標(biāo)準(zhǔn)的“項目”，則兩法都無法直接適用。③此外，財政部為了在PPP領(lǐng)域落實前述兩法規(guī)定，又先后出臺了《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》和《政府與社會資本合作項目政府采購管理辦法》，這種依據(jù)上位法制定部門規(guī)章的行為是否具有相當(dāng)?shù)倪m用效果，依然存疑。因此，無法保證程序性規(guī)定在PPP項目建設(shè)運(yùn)營過程中有效地介入，勢必會減損法律對歧視性準(zhǔn)入制度的調(diào)整能力。

二、傳統(tǒng)壟斷模式殘留風(fēng)險

理想情形下，政府合作的社會資本應(yīng)當(dāng)是純粹的“民間資本”。民間資本具有更強(qiáng)的逐利性，能夠通過利益導(dǎo)向的技術(shù)創(chuàng)新、效率提升和管理優(yōu)化等內(nèi)容，解決公共服務(wù)領(lǐng)域存在的供給低效問題。但是，目前非國有資本或外資等“民間資本”在傳統(tǒng)的基建投資或公共服務(wù)領(lǐng)域存量少，僅有的民營企業(yè)對比國企而言也存在經(jīng)濟(jì)實力較弱的現(xiàn)象，而其它的外資企業(yè)更由于法律規(guī)定的限制，進(jìn)入市場通常面臨程序繁瑣、投入過大等問題。

(一)“社會資本”表現(xiàn)為國資主導(dǎo)

當(dāng)前，PPP模式中的“社會資本”仍然表現(xiàn)出以國有資本成分為主導(dǎo)的特點(diǎn)。④依照傳統(tǒng)自然壟斷產(chǎn)業(yè)的特點(diǎn)，國有資本可通過獨(dú)攬項目的投資-建設(shè)-運(yùn)營全過程，合法獲得項目收益或者租金。雖然國有資本依據(jù)法律規(guī)定需要將獲益同各級政府進(jìn)行分割，使利益經(jīng)過再分配后最終流向全體公眾，但這種形式本質(zhì)上是對市場競爭的嚴(yán)重妨礙和抑制。

此外，目前這種以國有資本主導(dǎo)“社會資本”的情形還會產(chǎn)生其它結(jié)果，比如，接受引入的非國有資本或者外資等，可能會因為國有資本在PPP項目進(jìn)入的領(lǐng)域內(nèi)強(qiáng)勢而被迫或者自愿成為國有資本的“合作伙伴”而非競爭對象，“……與國有資本結(jié)成利益集團(tuán)”，使國有資本更能有效地利用PPP模式相關(guān)政策規(guī)定，最終同其它參與者“共同分割壟斷利益”。⑤所以，在國有資本主導(dǎo)“社會資本”的情勢下，傳統(tǒng)基建投資或公共服務(wù)投資領(lǐng)域內(nèi)的自然壟斷狀態(tài)不會有任何改變，PPP項目在此情形下更易成為壟斷資本隨意操縱的工具，成為其利用支配地位決定產(chǎn)品價格、產(chǎn)品供給量和產(chǎn)品流通程度等要素的助益，最終損害公眾利益。

(二)政企合作下的權(quán)力尋租可能

傳統(tǒng)自然壟斷產(chǎn)業(yè)存在的諸多現(xiàn)象已經(jīng)證明，由政府主導(dǎo)基建投資或公共服務(wù)項目投資的形式極易促使地方政府操縱本地國企實施行政壟斷行為，甚至為部分主管官員謀求權(quán)力尋租提供便利條件。具體而言，國家已就PPP模式的落地實施出臺了大量的扶持政策，以直接補(bǔ)貼、信貸便利和融資便利等形式提供多種優(yōu)惠。但是，正因為有這些金融層面的優(yōu)惠政策誘惑，現(xiàn)實中已經(jīng)出現(xiàn)很多地方政府成立名義上的PPP項目公司來騙取優(yōu)惠政策，謀求地方政府甚至是地方官員私人利益的情形。如前文論述，政府在“準(zhǔn)入資質(zhì)”的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定方面本身即具有優(yōu)勢地位和較大的操作空間，完全可以用排他性的準(zhǔn)入規(guī)定將項目的建設(shè)運(yùn)營權(quán)交由地方政府管轄或者直接所屬的國有企業(yè)實行，實現(xiàn)利益在自身內(nèi)部的分割。另外，即使是將非國有資本引入項目建設(shè)運(yùn)營的理想情形，也會因為地方公權(quán)力在本地范圍內(nèi)存在強(qiáng)大影響，作為合作主體的私人公司在繳納一定股本后依然可能被政府故意設(shè)置不平等待遇，或者強(qiáng)制其做出控制產(chǎn)品價格等壟斷行為，最終喪失參與合作決策的能力。

三、行政權(quán)力濫用風(fēng)險

即使“社會資本”脫離傳統(tǒng)壟斷模式的影響，表現(xiàn)為理想中的以“民間資本”為主導(dǎo)，在此條件下民營或外資等企業(yè)依然很難在PPP項目投資-建設(shè)-運(yùn)營全過程中取得與政府實質(zhì)平等的地位。根本原因在于行政權(quán)力在基建或公共服務(wù)投資領(lǐng)域內(nèi)濫用的普遍性極易給社會資本方帶來巨大壓力。例如，在項目的投資初期，政府的行政權(quán)力即可在招投標(biāo)談判等重要過程中發(fā)揮作用，若地方政府顧及項目實施以外的其它任何私益，則能輕易在此類過程中取得話語權(quán)，任意決定項目歸屬方或者項目合作協(xié)議達(dá)成后的利益分配問題；企業(yè)為抗衡行政權(quán)力濫用，通常也傾向于通過人情關(guān)系聯(lián)絡(luò)政府，促使政府方以抽象行政命令等形式排斥其它競爭對參與招投標(biāo)過程的資格，最終將項目的建設(shè)運(yùn)營權(quán)等交給某特定對象，造成行政權(quán)力在更大范圍內(nèi)失控；即使在投資過程中沒有發(fā)生行政權(quán)力濫用問題，由于項目建設(shè)運(yùn)營過程涉及更廣范圍行政主體機(jī)構(gòu)的參與，往往也會造成更多的濫用情形，如稅務(wù)、工商、土地等各部門普遍地會違背政府機(jī)關(guān)在投資過程中定下的準(zhǔn)則，濫用自己在行政處罰等領(lǐng)域內(nèi)的優(yōu)勢地位對項目進(jìn)行過度參與。最終，社會資本方只能在“一輪又一輪”的行政權(quán)力濫用壓力中淪為政府隨意實施自身意志的便利通道，成為其實行任意行政壟斷行為的工具。

綜上所述，當(dāng)前在我國各地推行PPP模式，面臨的首要障礙依然是地方政府主導(dǎo)的傳統(tǒng)模式對市場競爭效果限制或排除的問題，此外便是由此延伸的權(quán)力尋租、企業(yè)私益受損和公益無法保障等問題。因此，為了避免PPP模式演變?yōu)橛傻胤秸驀匈Y本操縱的新型壟斷工具，根本便是要對行政壟斷行為進(jìn)行合理有效的規(guī)制，在金融運(yùn)作模式創(chuàng)新的基調(diào)上盡可能地減少政府干預(yù)可能，減少政府自由裁量空間，并加強(qiáng)對“行政性限制競爭”行為進(jìn)行規(guī)制，才能使得PPP制度的設(shè)計目的最終落實。

四、PPP領(lǐng)域反壟斷進(jìn)路構(gòu)想

(一)發(fā)揮反壟斷委員會監(jiān)管主體作用

PPP模式為地方權(quán)力尋租提供了一定空間，因此在監(jiān)管體系內(nèi)尋求更高一級機(jī)構(gòu)的參與才是規(guī)制論的題中之義。例如，陳婉玲認(rèn)為，“國務(wù)院應(yīng)當(dāng)創(chuàng)設(shè)一個獨(dú)立于發(fā)改委和各行業(yè)主管機(jī)構(gòu)的PPP綜合監(jiān)管機(jī)構(gòu)”；⑥邢會強(qiáng)則認(rèn)為，PPP模式下政府“既可以合作者，又可以作為監(jiān)管者，可利用多級政府的體制特點(diǎn)進(jìn)行由上而下的監(jiān)督”。⑦筆者認(rèn)為，PPP項目存在于基建或公共服務(wù)領(lǐng)域的特性決定，參與的社會資本方不可能與政府方成為只有公開形式合作的對手方。由地方政府負(fù)責(zé)項目的落地實施全過程，再由地方政府或其所屬機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)項目監(jiān)管，根本就對競爭政策落地?zé)o實際幫助。但是，在中央政府層面設(shè)立一個專門監(jiān)管機(jī)構(gòu)的設(shè)想也不盡完善，除了與當(dāng)前的大部制提法有悖以外，也是對現(xiàn)存監(jiān)管機(jī)構(gòu)資源的浪費(fèi)。從資源優(yōu)化配置角度看，對PPP模式中存在的壟斷問題，應(yīng)當(dāng)注重利用反壟斷委員會等議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)的資源整合和制度創(chuàng)新能力，避免給發(fā)改委等傳統(tǒng)執(zhí)法機(jī)構(gòu)加重負(fù)擔(dān)，并充分協(xié)調(diào)各部門、行業(yè)主管機(jī)構(gòu)之間的產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策矛盾。

(二)重視公平競爭審查制度的運(yùn)用

公平競爭審查是由競爭主管機(jī)關(guān)或其他機(jī)構(gòu)通過分析、評價擬定中(或現(xiàn)行)的公共政策可能(或已經(jīng)產(chǎn)生)的競爭影響，提出不妨礙政策目標(biāo)實現(xiàn)而對競爭損害最小的替代方案的制度。⑧PPP項目招投標(biāo)中劃定招投標(biāo)資格的過程和PPP項目中政府出資人的指定，政府都有很大的自主性。為確保在PPP模式下政府不能濫用其行政權(quán)力，引入公平競爭審查制度是當(dāng)前的最佳途徑。具體地，可以對政府和社會資本合作合同中的具體條款進(jìn)行競爭評估等，提前防范和阻止政府制定限制競爭的措施。同時，項目實施過程中也應(yīng)注意對其強(qiáng)化審查，避免和減少其對競爭的不合理限制。當(dāng)然，對于PPP模式下公平競爭審查制度的引入應(yīng)當(dāng)采取靈活的策略進(jìn)行，對于策略性問題可區(qū)別對待、剛?cè)岵?jì)，逐步推進(jìn)競爭評估工作。例如，應(yīng)當(dāng)避免采取過于強(qiáng)硬的行政干預(yù)來推進(jìn)公平競爭審查制度，以免引起政策制定機(jī)關(guān)(地方政府等)的反感，或可嘗試對進(jìn)行公平審查的PPP項目給予稅收優(yōu)惠，以此激勵地方政府等的參與熱情。

(三)培育制衡行政壟斷的市場力量

當(dāng)前，PPP項目領(lǐng)域存在的顯著問題在于政府直接或間接控制的國有資本“順理成章”或者變相地取代了社會資本應(yīng)當(dāng)存在的地位。雖然從反壟斷法制度創(chuàng)新適用層面可以減少行政性限制競爭行為的出現(xiàn)，但若根本上不解決市場內(nèi)國有資本與民間資本懸殊的力量對比，勢必不能達(dá)成市場化改革的目的，也無法解決公共基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域自然壟斷屬性帶來的系列問題。為此，中央在PPP項目的制度設(shè)計層面還可出臺金融激勵措施等相關(guān)政策，對領(lǐng)域內(nèi)的存量民間資本和領(lǐng)域外有志于進(jìn)入項目投資的非國有資本進(jìn)行適當(dāng)?shù)呢斦a(bǔ)貼、銀行貸款和稅收優(yōu)惠。此外，為平衡宏觀債務(wù)市場結(jié)構(gòu)，削減地方債務(wù)規(guī)模，也可通過債券行業(yè)制度革新，引領(lǐng)債券市場資本通過債轉(zhuǎn)股、資產(chǎn)支持債券等傳統(tǒng)或創(chuàng)新形式參與到地方公共設(shè)施投資建設(shè)當(dāng)中。同時，為抑制資金大量涌入帶來的泡沫效應(yīng)，也應(yīng)注重將特許經(jīng)營權(quán)和投資資金進(jìn)行隔離，嚴(yán)格劃分PPP項目的經(jīng)營決策權(quán)與收益權(quán)的界線，保證項目的投資建設(shè)以滿足社會公共需求為第一目的。

[注釋]

①周飛舟.財政資金的專項化及其問題——兼論“項目治國”[J].社會，2012(1).

②楊紫烜，徐杰主編.經(jīng)濟(jì)法(第七版)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2015：104.

③國庫司.財政部有關(guān)負(fù)責(zé)人就〈政府采購競爭性磋商性方式管理暫行辦法〉、〈政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法〉有關(guān)問題答記者問[J].招標(biāo)與投標(biāo)，2015(5).

④臧俊恒.PPP項目：財政分權(quán)與公共物品供給——反壟斷風(fēng)險規(guī)制路徑分析[J].青島農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2016(1).

⑤王先林.我國反壟斷法實施的基本機(jī)制及其效果——兼論以壟斷行業(yè)作為我國反壟斷法實施的突破口[J].法學(xué)評論，2012(5).

⑥陳婉玲.基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)業(yè)PPP模式獨(dú)立監(jiān)管研究[J].上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報，2015(6).

⑦邢會強(qiáng).PPP模式中的政府定位[J].法學(xué)，2015(11).

⑧徐士英.國家競爭政策體系基本確立的重要標(biāo)志——有感于<公平競爭審查制度>的實施[J].中國價格監(jiān)管與反壟斷，2016(7).

F283

A

2095-4379-(2017)34-0056-03

何婷婷(1992-)，女，漢族，河南鄭州人，上海交通大學(xué)，碩士研究生在讀，主要研究方向：經(jīng)濟(jì)法、反不正當(dāng)競爭法、反壟斷法。