淺析我國民法淵源

張文可 李顯冬

中國政法大學民商經濟法學院，北京 100088

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淺析我國民法淵源

張文可 李顯冬

中國政法大學民商經濟法學院，北京 100088

民法淵源就是民法的表現形式，目前就民法淵源的立法模式世界各國存在一元制與多元制兩種立法例。我國民法淵源的發展經歷了古代、近代到現代三個的階段，每一階段我國民法淵源的構建采取的是何種立法模式呢？明確民法淵源立法例即是明確民法淵源的具體形式，為解決司法實踐中的民事糾紛提供明確的依據。另通過考量現行民法淵源體系考慮將法理納入其中，使得我國民法淵源在具有普適性的基礎上更具有開放性，以適應快速發展的社會的需求。

民法淵源；法律；習慣；法理；釋解

一、民法淵源之法理解析

(一)民法淵源之簡析

學者對法的淵源有不同的理解，法的淵源法理概念存在諸多爭議，[1]但是民法淵源的學理概念基本上不存在爭議，通說認為從形式的角度來講，民法的淵源是指民法的實在規范的存在形式或表現形式，[2]或者是構成民法的各個部分。[3]

民法淵源有多種分類方式，最為常見的有以下兩種：第一，根據存在的形式不同分為制定法與非制定法。制定法是指具有立法權或準立法權的國家機關，以條款形式加以編纂，制定成文件的法律或準法律；非制定法一般包括習慣法、判例、法理。[4]第二，根據效力的不同分為直接淵源與間接淵源。直接淵源如制定法，在適用上具有直接性與優先性，而間接淵源以判例法為例在適用上具有補充性與間接性。在司法實踐活動中，沒有直接淵源作為處理案件的法律依據時方可適用法律的間接淵源。

(二)民法淵源起源、發展及演變歷程

民法源自羅馬法，羅馬法淵源主要以成文法形式起源及發展。羅馬法淵源伴隨著羅馬政權組織的興替表現出不同的形式，其發展大致經歷了以下三個階段：第一，王政時期。這個時期羅馬法的淵源主要是習慣法。當時的社會條件下，公共政治權利是將宗教意識和道德習慣作為上升為法律的保障手段。當時的成文法還包括王政法以及貴族大會與軍伍大會通過的決議。第二共和到帝政時期。這一階段羅馬法律淵源的形式逐漸表現為混合法。其包括習慣法、《十二表法》、各種大會立法，長官諭令及法學家的解答。最初的《十二表法》法律規定內容簡單，在處理實際糾紛時適用性不強，所以習慣法仍舊是最主要的法律淵源。法學家的解答雖無法律約束力，但依法學家在學術上的造詣和聲望，使其解答成為間接的法律淵源。帝政前期，習慣法、法律、元老院的決議、皇帝的赦令、法學家的解答和實踐活動逐漸演化為羅馬法的淵源。第三帝政后期。這個階段匯編的各類法典成為羅馬法核心淵源。帝政后期政權淪為專政統治，議會的立法、元老院的決議、長官的諭令逐漸失去法律效力，皇帝的敕令成為唯一的法律淵源。[5]縱觀羅馬法淵源的歷史發展過程，早期以習慣法為主，隨著制定法的出現及日益增多，再加上在內容上制定法對習慣法大量地吸收，制定法成為主要的法律淵源。隨著皇帝逐步加強集權，法律淵源種類趨于單一。

羅馬帝國衰敗以后就是漫長的中世紀，雖然當時市民社會受到嚴重地壓迫，但是民法仍然保留下來并且頑強地生長。這個時期的民法散見于羅馬法、教會法、日耳曼法之中。習慣法仍舊是日耳曼法主要的的表現形式，各日耳曼國家是在羅馬帝國的廢墟上建立起來的，在很長一段時間內其適用的是各部落的習慣法。[6]最初不成文的習慣法經過匯編逐步成文化，較為著名的幾部是《諾曼底大習慣法》、《巴黎習慣法》、《撒利克法典》等。當時的習慣法雖然得以學術化、理論化、體系化，但是仍舊擺脫不掉分散特性的習慣法亦是早期商法主要的形式淵源。[7]中世紀的制定法主要包括羅馬法、教會法及王室法。因為日耳曼人奉行屬人主義原則，故羅馬帝國雖然衰敗，但在羅馬人居住區域仍舊適用羅馬法。羅馬法還是除習慣法之外的第二種法律淵源。羅馬法的復興使得其效力在西歐得到普遍的承認，《國法大全》就是其形式淵源的典型代表。教會法包括《圣經》、宗教會議的決議、法令與法律、教皇教令和世俗法的原則與制度構成。[8]教會法不僅控制政治、思想和意識形態，其內容也涉及到婚姻家庭、土地、契約及繼承等，其形式淵源為制定法。王室法包括皇帝的命令和王室法院的判決，其中皇帝的命令形式淵源也表現為制定法。[9]中世紀的的判例法是日耳曼王室法院的判決。商法的淵源除習慣法外還包括判例。[10]

二、我國民法淵源發展歷程

(一)我國古代民法淵源之釋明[11]

1.我國古代民事法律規范的表現形式為律、令和例[12]

第一，刑律是負面調整之民事規范的底線。我國古代國家制定法采取的是“民刑合一”的形式，民事規范通常羅列在刑法典之中，因為我國古代國家機器非常發達，“重刑輕民”的思想極為嚴重，刑法典的頒布就不足為奇了。漢代有《九章律》，唐代法律體系的核心之作是《唐律疏議》，清朝在總結近百年立法經驗的基礎上制定了《大清律例》。第二，“令”“格”“式”等為廣義的民事法律規范。令是皇帝的詔令，其本質是最高立法者靈活地增補、修訂律的方式。在內容上令與律并沒有嚴格的區分標準。我國古代的令中有許多關于民事問題的規定。第三，明清以“例”治天下。例的雛形是漢朝的“比”，其盛行于宋、明、清。例主要包括皇帝的詔旨或經皇帝批準的條例、事例，還有經過編纂的案例集，作為處理案件的標準。例的靈活性很強，與穩定性較強的律成為我國古代民法的主要淵源。

我國古代民法淵源還經歷了“禮之所去，刑之所取”，“出禮入刑”[13]而相輔相成的發展階段。我國古代的法律規范是通過宗法倫理的的形式表現出來的，即社會的民事案件及輕微刑事案件時發揮了重要的作用。[14]“以禮入法”的另一個側面即是維護封建的宗法家族制度和家長對于全家的統治。我國古代法制的最大特點就是“禮法結合”。總之，雖然禮以“別”為本，以差等著稱，而法是以“齊”為本，以平允著稱，從表面看二者有矛盾，但禮與法同源，法合于禮，才可能禮入于法，這最終導致了禮與法的結合。貫穿歷代律典“德主刑輔”的思想，正是“禮法結合”的具體體現。

2.我國古代民法淵源的主要特點

第一，以“負面調整”為主的民法規范系統，禮加以刑罰的制裁便成為了法律。從我國古代“輒由刑罰”的法律理念可推知我國古代民事法律規范是通過負面調整的形式來表現的。同一法律原則的表述方式可以多種多樣，比如“其負欠私債違約不還者……勘杖若干”與“當事人可以訴請”分別是保護合同履行的效力的古代與現代的表述方法，前者是以“禁與罰”的反面的方式表現出來，通過對公權力的規定來界定私權利的活動范圍，后者則通過“賦權”的方式表現出來。

第二，古代民法是以扭曲形式所表現的“社會規范”系統。我國古代“輒由刑罰”的法律理念是對于“禮”道德與習慣等社會規范上賦予了法律制裁，久而久之這一規則也適用于規范市場活動。相應地，民事法律關系的立法思維模式為：“不違法即合法”，這與現代民法中積極的、賦權性的法律規范相比，其是一種消極的、禁止性的法律規范。現在學者對于“民法”概念的界定源于大陸法系“民事法典”，西方民法規范也理所當然地被移植過來，比如我國古代的法律是統治階級絕對權力的產物，而現代的權利是完全獨立于行政權利的。因為兩種立法思維模式的不同，我國古人意識中的“權利”的與現代西方人意識中的“權利”相比，一是缺乏正當性，二是缺乏明確的概念。

3.我國古代制定法以外的其他法律規范系統

(1)宗族法規范系統。在國家制定法之外，宗族自身也制定了相關的法規以約束族人們的行為，這些規范多數涉及民事領域，并且在解決糾紛的過程中具有極強的實用性。下文筆者搜集到的是相關學者對于宗族概念、作用及在法律體系中的角色的闡述。“所謂宗法、族規實質上是適用于家族內部的習慣法，對于族內的諸如財產、繼承、婚姻等民事法律關系起到實際的調整作用。我國封建時代的國家缺乏統一的民事法律與宗族法規在民事生活中發揮的作用是具有一定的因果關系的。”

由此可見，宗族法即承擔著規范宗族內部的婚姻、財產、家庭、繼承等民事關系的任務，又肩負著調整絕大多數刑事法律關系的任務，從某些方面來講其發揮的作用是法律難以達到的。宗族法具有以下四方面的特點：第一，宗族法的立法宗旨與內容與國家法律是一致的；第二，宗族法一般為成文法，以成文形式公布于眾使其更具有威懾力；第三，宗族自身具有強制力以保證宗族法的實施；第四，宗族法的效力采屬人主義原則，適用于宗族之內，于外族之人是不具有強制力的。

(2)習慣法律規范系統。在社會生活的初期，人們的行為基本來源于習慣，所以習慣法在國家生活中得以逐步發展，特別是文字出現以后，習慣法多以成文法的形式出現，民法與習慣法是不分家的，習慣成為普及法律的補充工具。

在子產、趙鞅等制刑以前，習慣法是當時社會的主要淵源，大約到曹魏的《新律》頒布時，我國仍是一個半習慣法半成文法的國家。在人們的傳統觀念里，法律是由皇帝和官府制定的，是官與民共同遵守的行為規范，因此習慣法只能居于次法源的地位。從漢朝起，皇帝在個案上就具有“臨時處置權”。大量的習慣法其出處是無處可尋的，但是習慣法在我國法制史中的作用是不容小覷的，習慣法的存在具有深刻的政治、經濟和制度方面的原因：第一，我國古代政治體制高度集權化。皇權延伸的末端是州縣，可以說衙門類似于現代社會的初級人民法院，是老百姓與官府最初級的打交道的地方，家族及地方士紳依靠習慣法處理鄉紳一級的關系。第二，我國儒家“息訴止爭”的思想恰好符合封建官員追求政績的心理，一般的民間糾紛盡量在家族內部或是依靠習慣法來解決，以降低訴訟率，日積月累習慣法成為人們心理普遍遵守的規則。第三，我國古代的經濟主要是自給自足的生產模式，人們固土重遷，糾紛多發于家庭內部，依靠家族習慣法往往符合百姓的心理。第四，從法制建構上我國古代制定的法多是“刑法典”，老百姓普遍有一種“畏刑”、“厭訴”的心理。

習慣法與宗族法具有本質區別，主要表現為以下幾個方面：第一，表現形式不同。習慣法多以鄉例、俗例、鄉規、習慣、習俗的形式出現，多為零散的不成文法。第二，調整范圍不同。習慣法的調整范圍具有區域性，而宗族法的調整范圍主要是本宗族成員，對于族外之人不具有約束力。學者梁治平曾經提出：“宗族法和行會法與特定組織有關，習慣法則更多地具有地域特征。”第三，兩者的強制力不同。習慣法沒有明確的懲罰規定，僅靠人們情感上的傾向、價值取向及社會輿論作為引導，其強制性非常弱。宗族法為國家所認可，國家的力量及宗族內部的力量為宗族法的實施提供了雙重保障。第四，兩者產生及賴以生存的條件不同。風俗、習慣一旦被認可成為習慣法，習慣法的效力源于人們的認可及信賴，依靠社會輿論機制維護實施。宗族法依靠世代相傳的血緣關系調整宗族內部的權利義務關系。越是偏遠落后的地區，宗族法越是盛行。

(二)我國近代民法淵源之釋明

1.“清末改制”開始囿于大陸法系成文法概念體系之中

從清末開始我國逐步淪為半殖民地半封建社會，社會的轉型必然引起法律的改革。在封建社會輝煌一時的《唐律》及《大清律例》在封建統治階級的地位受到動搖以后是無法適應當時社會的要求。清末的法律變革經歷了以下幾個階段：第一個階段，伴隨著列強的入侵，西方法律思想席卷而來。經過一些有識之士的考查和探索，得出“非取法歐美，不足以圖強”的結論，于是對于西方的法律由最初的強迫性的輸入逐步地變為主動地接受與介紹。洋務派的譯書機構陸續出版了一些西方法律書籍；從1895年開始，資產階級改良派和革命派紛紛創辦譯書局和報刊，出版翻譯了大量譯注叢書和文章；具有資產階級改良思想的朝臣沈家本極力主張“參酌各國法律，首重翻譯”，這一思想對西方法律法學起到了舉足輕重的作用。

修訂法律館于光緒三十三年重建，沈家本再次被任命為修律大臣。在日本刑法專家岡田朝太郎協助下，“三閱寒暑”，“易稿數四”，于光緒三十三年八月完成《大清新刑律》(草案)的編訂工作。宣統二年通過核定的刑律被命名為《大清新刑律》，清廷于本年十二月將總則與分則一并頒布。由于清末改制對舊律進行的“刪除”未超出清朝歷代修律的范圍，該刑律的內容并無實質性改變。

“清末預備立憲的立法階段”是從光緒三十二年清廷宣布“籌備立憲”到宣統三年。《大清民律草案》又稱《民律一草》就是在這個階段完成的，其成為清王朝滅亡前完成的一部最為重要的也是我國歷史上第一個法典草案。《大清民律草案》徹底改變了民國初期人們對民法的認識。《民律一草》既保留了封建殘余也開始與近代資本主義民法接軌，為民國政府制定民法典奠定了基礎。雖然這個草案最終沒有得以正式頒行，但其在我國民法發展史上具有劃時代的意義。

2.《民國民法典》全盤接受了德國潘德克頓體系

這一時期法律淵源可分為兩個部分：一部分是維系司法正常運作的各種法律淵源，可分為(1)民事基本法和單行法規(2)民事習慣(3)司法解釋例和判決例，也被賦予法律效力(4)條理被納入法律淵源內容體系之列。第二部分就是我國法制史上第二部民法典草案的編纂工作。

民國剛剛成立，政府就設立了法典編纂會，繼續從事法的草定。1915年法典編纂會撤銷以后民國政府就成立了法律編查會。法律編查會于1915年起草《民律草案親屬編》就是最初所謂的《民律二草》。該草案以前清民律草案為樣本，綜合各省民商事習慣，參照各國最新立法例，從民國十四年到民國十五年創造了我國歷史上第二個民法典草案。學界一般將1926年完成的所有文本，統稱為《民律二草》。該草案改變了清末修訂民律時固有民法與繼受民法簡單混合的狀況，更加系統地將固有民法與繼受民法整合為近代民法體系，為南京國民政府新民法典的修訂奠定了夯實的基礎。南京國民政府于1927年設立了法制局，其職責為草擬及修訂法律，當時的立法者認為民法總則、債權、物權各編加上民間習慣及法院判例，暫時可維持民事審判活動，而沿襲幾千年宗法社會傳統的親屬、繼承編與國民革命的政綱沖突激烈，故先行起草民法的親屬和繼承兩編。此次民法典的編纂，在保留當時法制建設成果和經驗的基礎上，還參考了大陸法系各國民法，極大地參照了德國、瑞士、法國、日本及蘇聯等民法的條文、制度及規定。從某種意義上講，這次民法典的修訂是清末改制以來對于法學更大規模的、全新探索。

(三)我國現行民法淵源之釋明

我國《民法通則》第6條及第7條明確了我國民法淵源的順序，雖然上述兩條規定關于民法淵源規定語義有不詳之嫌，但是還是可以推知我國民法淵源的內容和適用順序為：首先是法律；其次是國家政策；再次是社會公德；最后還包括國家經濟計劃。“一元制”將制定法作為民法的唯一淵源。《法國民法典》第5條確立了其民法淵源采一元制的立法模式，第5條的規定排除了制定法之外的規定作為法律淵源的可能性。多元制的立法例僅主張將制定法作為民法的直接淵源。《瑞士民法典》第1條確立了其民法淵源采多元制的立法模式，其明確了瑞士民法典采取的是以制定法、習慣、判例、學說為內容的多元制法律淵源體制。在多元制法律淵源立法例中，制定法是直接淵源，習慣、判例、學說為間接淵源。直接淵源在適用上具有直接性與優先性，而間接淵源發揮的往往是補充性的作用。

三、我國現代民法淵源表現形式之質疑

(一)國家政策作為民法淵源之質疑

不同的學者對政策概念的界定不同。著名法學家德沃金將政策定義為：“它們規定一個必須實現的目標，一般是關于社會的某些經濟、政治或者社會問題的改善。”柯德認為：“從本質上看，政策是關于政治權利的運用以及用于使這一過程合法化的話語。”馮灼鋒教授認為：“政策是階級或者政黨為維護自己的利益，以權威形式規定的在一定時期內指導和規范人民行為的準則。”王福生教授認為：“政策是人們為實現某一目標而確定的行為準則和謀略。”政策是指一定階級通過其政黨或政治組織在處理國家事物、公共事務中制定的調整各種社會關系的路線、方針、規則和措施的總稱，民法通則規定的政策是指對民事活動進行規范、指引的政策。

將政策作為我國民法的間接淵源是因為我國特殊的歷史時期決定的，民事政策在那個特定的時期具有一定的積極作用：第一，引導并促進公民的生產生活活動，調整公民的民事活動，從而維持社會秩序。第二，彌補民法的漏洞，其價值選擇對民事主體的行為規范具有一定指導意義。第三，民事政策推動民事法律的形成，且其構成民事法律的指導原則和主要內容。隨著社會的發展及我國法律的完善，民事政策作為民法淵源的弊端日益突顯：第一，在我國《民法通則》頒布之前，民事政策發揮的作用遠遠大于其應有的作用，大有替代《民法》之勢，依據政策辦案的行為嚴重阻礙我國民事法律在實務界發揮作用，我國民事法律形同虛設。第二，國家政策的決策程序區別于立法程序，其多是依據當時社會的政治、經濟形勢的要求而制定，缺乏一定的穩定性。第三，政策作為內部文件、政令缺乏公開性、透明性，且其內容比較宏觀、抽象，難以被民眾廣泛掌握，所以其對民事活動的指導作用具有局限性。第四，從本質上來講國家政策是行政措施，屬于公法性質，其作為民法淵源是是國家對私權利的一種干預，這與民法中“意思自治”理念是相悖的，故其必然限制民事的適用與發展。

綜上所述，我國民法典編纂的時刻或許正是“國家政策”退出“民法淵源”這一歷史舞臺的最合適時機。主要有以下幾個方面的原因：第一，作為人們行為規范的法律具有一定的穩定性，法律調整的是最基本的人身關系、財產關系等規律性的社會關系，一旦法律頒布，在很長一段時間內是不能變動的。而政策調整的往往是不確定的、突發性的社會關系，政策具有嘗試性、不穩定性。如果將政策作為法律淵源，不利于維護法律的確定性、穩定性。第二，政策往往是以內部文件的形式下達于各個機關，要求相關當事人遵循，而法律往往是明文昭告天下，正因為其確定性才為人們所信賴，從而使法律具有適用性與權威性。政策這種秘而不宣的特點導致當事人在行為之前無法預料自己的行為后果。第三，政策往往具有宏觀性的指導作用，往往提出一些設想、目標，相應地其規范性太弱，對于具體行為缺乏具體的指導性和實際可操作性。

(二)計劃經濟作為民法淵源之質疑

《我國大百科全書》對計劃經濟下的定義是：“以社會化大生產為前提，在生產資料公有制的基礎上，由社會主義國家根據客觀經濟規律的要求，特別是有計劃按比例發展規律的要求，通過指令性和指導性計劃來進行管理和調節的國民經濟。它不僅是一種管理國民經濟的方法和體制，而且是一種經濟制度，是社會主義社會的基本特特征之一。”站在法律的視角進行解析，其實質就是行政機關對特定法人發出的命令和勸告，這種命令與法律具有質的不同。鑒于其適用范圍的有限性還有適用上的一次性，應當取消其作為民法間接淵源的地位。

四、民法典編纂過程中民法淵源內容體系之構思

既然我國民法通則關于民法淵源的規定即不合理又不具有可操作性，那么在未來民法典民法淵源的內容體系該如何設計呢？筆者在此部分做了大膽的構思：依然采取多元制的體制，基于立法的科學性與可操作性考慮，應將成文法、習慣及法理作為我國民法的淵源，可高度概括為一句話“有法依法，無法依習慣，沒有習慣依法理。”法律作為民法直接淵源的地位是不可撼動的，當然此處的法律指的是成文法，關于成文法的分析研究在此不再贅述。筆者在此部分著重分析習慣及法理作為補充性民法淵源的體制構建。

(一)習慣作為補充性的法律淵源已有明文規定

習慣是在社會全體或某一社會領域內以約定成俗的方式形成的，它是在國家制定法之外由一定的強制力加以保障的法律淵源。習慣法必須符合兩個條件：一是經過長期反復的適用，二是能被公民接受且信賴其為法律并且愿意接受其約束。習慣可以說是民法的最初形式。習慣一旦被制定法吸收就不再是習慣而是制定法。人們在社會生活中相互來往，頻繁交易從而形成新的習慣，從而在制定法不適用或是無法涉及的領域發揮作用。從某種意義上講，習慣是公民直接立法，是對制定法的補充和完善。

在我國司法實踐中，將習慣作為制定法的法源是有法可依的，《物權法》第85條做出了明確的規定。1951年7月18日最高人民法院西南分院在《關于贅婿要求繼承岳父母財產的問題的批復》中也做出了類似的批復。隨著社會的發展以及市場經濟的日益發達，習慣作為法律補充淵源成為一種必然的趨勢。

(二)法理作為我國民法淵源之構想

在任何一個國家法理都具有至關重要的地位，在制定法誕生之前司法機關辦案的依據基本上都是法理，我國也不例外。最早的判例制度在我國古代法中亦有跡可循。最早秦朝《睡虎地秦墓竹簡》中記載的“廷行事”是指法庭辦案成例，且具有法律效力。漢代的“決事法”全面地擴充了判例制度的內容。唐代依舊沿用判例斷案的做法。宋朝重要的立法活動之一就是編例，當時的“斷例”就是立法機關將典型案例匯編而成的，判例制度在宋朝得到了極大的發展。元、明、清三朝均沿用宋朝的判例制度。總體而言，我國古代的法律淵源以成文法為主，判例法為輔。我國民法通則制定之前，司法機關參照教科書辦案，制定法頒布以后司法機關依照法律規定辦案，而法律規定的實質就是學說的闡釋與判例的具體化與確定化。在制定法的適用過程中，學說與判例對于制定法又起到指引、修正的作用，以防止其過于抽象化和理論化而缺乏適用性和實際操作性。

1.法理作為民法淵源的學術建議

在我國民法典的起草階段，部分學者贊成將法理作為民法淵源，以梁慧星教授牽頭的專家小組與徐國棟教授是典型代表。梁慧星教授牽頭的專家小組建議稿第一章“一般規定”第9條就我國法律淵源做出了構思。徐國棟教授在《綠色民法典》的第二章“基本原則”第12條也對我國法律淵源做出了構建。梁慧星教授牽頭的專家小組建議制定法、習慣和法理作為我國民法的淵源，適用順序為首先制定法，其次習慣，再次法理。徐國棟教授編纂的《綠色民法典》構建了6種民法淵源，法律、習慣、法理、事理之性質、同法族的外國法以及我國加入或承認的國際條約和公約。民法淵源這種構建模式雖然具有極強的開放性，但是存在以下幾個方面的弊端：第一，“事理之性質”這一概念過于籠統模糊，如果將此項做為民法淵源的內容，勢必導致司法工作人員因無法準確界定和把握處理案件的依據而產生冤假錯案或是濫用職權的惡果。值得我們深思的是：“事理之性質”與“法理”是不是同一范疇的不同表達方式呢？第二，何謂“同法族的外國法”？首先我國的政治環境決定了這一項在我國民法淵源內容構建中是沒有立足之地的。其次，這一項的引入直接引起學理界關于我國法系劃分標準不統一的問題，我國屬社會主義法系還是大陸法系？第三，“我國加入或承認的國際條約和公約”一項的順位問題似乎不當。

2.在民法總則制定中法理作為民法淵源之構思

本文認為法理應該納入民法淵源內容之列，其順位排于習慣之后，只是在司法實踐活動中的適用條件應該加以嚴格限定。其適用的大前提是司法工作人員處理民事糾紛的過程中沒有相關的法律規定作為辦案依據，習慣也無法發揮作用時才考慮法理，也就是說法理僅為第二順位的間接淵源。

法院采用學理作為斷案依據時應參考以下標準：第一，就某一問題存在學術爭議時采通說；第二，就某一問題存在舊說與新說時，盡量采新說；第三，盡量采納權威學者的觀點。

援引判例作為斷案依據時應參考以下思路：第一，賦予最高人民法院判決法律效力，在特定條件下全國各級人民法院應依其判例作為處理案件的依據，如果同類案件做出不同的裁判則構成上訴或者抗訴的理由。第二，賦予省各級法院的判決勸導性說服力。在一省之內，下級法院處理同類案件時必須充分注意上級法院的判決，在對案件進行裁判時應作為參考。天津市高級人民法院頒布的《關于在民商事審判中實行判例指導的若干意見》在這方面做出了先例。第三，同一法院的法官必須對其他法官就同類案件做出的裁判盡到高度注意的義務，務必做到“同等情況同等處理”，恪守適用斷案依據務必統一的職業道德。

五、余論

我國著名法學家江平教授主張：“新我國的民法典應該是開放的民法典”，詳言之，民法調整的社會關系的性質必然要求其法律法規的規定留有一定的空間，同時也注定了民法典不可能成為民法的唯一淵源。首先，在民法典之外，還存在作為民法淵源的其他法律。即便是格外注重體系的完整性的《德國民法典》亦是如此，一些列具有實質意義的民事單行法與其共同構成德國的民法淵源。民法典與其它作為民法淵源的法律法規之間存在復雜的互動關系，故民法典必須保持開放的體系。其次，除了民法典及相關法律法規，司法解釋、習慣、慣例等很有可能上升到民法淵源的地位，制定民法典時也應該處理好與他們之間的關系。“民法典不能大而全，這就必然要求有各種其他規范來補充其不足。”綜上所述，在我國民法典編纂的階段，我國民法淵源采多元制的體制，本著“有法依法，沒有法律依習慣，沒有習慣依法理”這一原則進行設置，制定一部開放的民法典，這不僅是司法實務界的需求，更是依法治國的需求，更是我國共產黨實現“良法治國”的重要前提之一。

法典編纂的過程本身就是一個承繼與摒棄的過程。在我國民法典編纂的關鍵時刻，民法淵源內容的構建應將法理納入其中，立法者只有遵循法律發展與完善的規律，結合我國的基本國情，將司法實務中的需求作為重要的考量因素，才能真正做到推動我國法律的進一步發展，使其具有較強的普適性，更好地反映統治階級的意志，最終達到我國法治高度文明理想狀態。

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[10]劉辛.論民法的淵源[D].西南政法大學，2004.

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[12]梁治平.尋求自然秩序中的和諧——中國傳統法律文化研究[M].北京：中國政法大學出版社，1997：287.

[13]<后漢書.陳寵傳>，“禮之所去，刑之所取，失禮則入刑，相為表里者也.”

[14]張晉藩.中國法制史學四十年(上)[J].政法論壇，1989(4).

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2095-4379-(2017)21-0001-05

張文可(1985-)，女，漢族，河南濮陽人，中國政法大學民商經濟法學院，博士研究生在讀，主要研究方向：民法學；李顯冬(1951-)，男，漢族，遼寧遼中人，中國政法大學民商經濟法學院，教授，博士研究生導師，中國政法大學國土資源法律研究中心，主任，主要研究方向：民法學。