“互聯網+”時期網絡服務提供者刑事責任簡析

李洪超

汕頭市潮南區人民法院，廣東 汕頭 515100

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“互聯網+”時期網絡服務提供者刑事責任簡析

李洪超

汕頭市潮南區人民法院，廣東 汕頭 515100

“互聯網+”時期，網絡服務提供者安全管理義務要求越來越高。在全民皆網民的時代，網絡服務提供者無法主動對所有網絡信息進行審查、監控，但必須履行事后相關報告和刪除義務。本文根據網絡服務提供者履行義務內容為分類，區分管理義務和刑事責任，同時按“直接控制說”判斷不同的提供管理者的管理責任，根據控制能力大小來確定是否需要負相應刑事責任。

網絡服務；管理義務；刑事責任

“互聯網+”時期網絡違反犯罪屢禁不止，網絡賭場、信息詐騙常見多發。從傳統直接打擊犯罪份子的方式相比，“互聯網+”時期，轉變方式，向網絡服務提供者著手，遏制網絡犯罪源頭，具有明顯效果。《刑法修正案(九)》創制了網絡服務提供者刑事責任模式，即網絡服務提供者不履行網絡安全管理義務造成危害結果的，可入刑。目前國內刑法學界對網絡服務提供者管理義務及其刑事責任的研究尚不充分，有待加以深入分析。

一、管理義務的履行與否是入刑頂責的前提

網絡服務提供者管理義務，包括了預先審查義務、實時監控義務和后期報告、刪除義務。是否有管理義務，是否盡到管理義務，是應否承擔刑事責任的前提。有學者認為，網絡服務商進行商業運營，必然帶有風險，控制風險是企業成本運營的必備工作，加上企業對存儲、制造以及傳輸違法信息的設施具有所有權和控制能力，完全有能力履行好相應義務。也有學者反對，理由是：互聯網服務只是提供了一個場所，不應為第三者違法犯罪行為買單，加上“互聯網+”時代，海量信息秒傳。根本不可能也沒有辦法履行預查和實事監控這樣的義務。國外的法律大多否定網絡服務提供者對他人在網絡上發表內容的預先審查和實時監控義務，理由便是要兼顧公民個人基本權利。網絡服務提供者有報告、刪除非法內容的義務。《刑法修正案(九)》出臺后，不少學者強烈反對，他們認為這過分提高了網絡服務者的辨別能力，不太公平，會由此導致管理義務加大，并最后阻礙網絡科學技術的發展。藉此，網絡服務提供者對第三方上傳、傳輸的信息，具有了審查、監控、刪除、報告的法定義務。筆者認為，強加給網絡服務提供者預先審查和實時監控義務過于牽強，不利于網絡服務行業健康發展。“不法信息”內涵廣泛，種類眾多，致使網絡服務提供者法律義務負擔過重。《刑法修正案(九)》采取的是事后被動報告、刪除義務的立場。

二、“直接控制說”是入刑的判斷標準

網絡服務提供者的刑事責任認定，理論界有兩種主張。一是：堅持原有“共犯理論”，在對傳統共犯理論的傳承基礎上，有擴張性地加以解說，通過不斷擴大輻射的外圍，極力將網絡服務者的相關行為列入刑法規范的范疇里面來。這種做法頗受英美國家認可。我國在立法上有借鑒世界主流國家的做法；如2004年最高法、最高檢司法解釋便對對相關的行為加以刑法責任的追究，特別是兩高的不少解釋，突破立法精神，進行了別具一格的擴大型解釋。2015年出臺新刑法也將這方面的大量司法解釋直接升格為法律，有關網絡服務者刑罰責任的界定得到升級。這種做法前置了相關法益保護，確立了幫助行為正犯化，引發了國內理論界學者的廣泛議論。周光權教授對這種立法行為和實踐做法的合理性提出質疑，他認為，要避免出現這樣一種情況，即行為人在他人未知的情況下，利用他人未知無知進行違法犯罪行為，最終由行為人承擔了刑事責任。實際上，傳統理論缺陷明顯：如界定網絡服務提供者刑事責任灌頂眾多、爭議較大，且標準含糊，其可操作性不強。再如傳統理論無法區分不同的網絡服務提供者，根本就無法將兩個責任主體體系加以區分并合理有效進行對接，難以實現刑法謙益性原則。二是引入其他的學說依據來解釋分析網絡服務提供者刑事責任，即“直接控制說”，該理論源自保證人說。該學說認為服務提供者對違法犯罪信息是否入刑關鍵在于對不法信息有沒有進行直接控制。首先，這種理論要求了最關鍵的一點，那就是網絡服務者擔責的最主要一點，控制能力，如果網絡服務提供者對不法信息毫無控制能力，那么，更多的傳播他也力所難及，要對其進行追責，不符合當代刑法精神，也顯失公平。另外，網絡服務提供者對違法犯罪信息的控制地位是直接的，不需要借助或逾越其他網絡服務提供者的，網絡服務提供者只對直接的第一環節、第一層次違法信息負責。最后，除非涉及社會重大公共利益，否則無法律明文規定，不宜突破直接控制標準。

三、主體刑事責任區分

對于客觀的“違法信息大量傳播”的這種法定危害結果，實踐中，特別是分擔刑事責任上，不宜對全面按同一準則一棍子打死，要根據在整個行為中的不同作用，加以合理區分，合理分則。

(一)網絡平臺提供者的刑罰該當性

理論家普遍認為，不應當追究網絡上為他人生成的內容行為的刑事責任，但經有效通知，不履行后續義務，才附加刑事責任。當然，當條件發生變化平臺提供者會因參與網絡內容的制作而發生身份轉換。比如網絡服務提供者編輯、修改或者改變其接收他人上傳信息的行為，提供行為，應承擔法律責任。因此，網絡服務提供者要是直接參與了網絡不法內容的生成，那么，這出現了身份上的轉化，他不再是單純的平臺服務者，而是不法信息的發布和提供者，那追究相關責任并無不當。而如果僅僅提供了一個鏈接，要不要也承當刑責，這目前的爭議較大，一般認為，鏈接只是外部內容的訪問中介。但如果設置鏈接并把不法信息進行二次加工，變成自己的，這是一種新的幫助傳播行為，自然也應該受到處罰。筆者也認為，要是屬于二次鏈接內容，那么，基于服務提供者有可能已經對不法信息失去了控制權，那就沒有追究刑責的必要，因為在這種前提下，平臺提供者具有喪失了完整的自主權、控制權。

(二)軟件接入提供者的刑罰該當性

軟件商，或者說是服務軟件提供的接入功能，集上傳、接收、傳播、下載等諸多功能于一體，這種涉不法信息的行為要不要也進行處罰，實踐中有了案例。快播案件中，檢察機關認為，快播軟件的直接負責明知播放器有用戶上傳淫穢視頻予以放任，導致淫穢視頻傳播。屬于傳播淫穢物品牟利罪。筆者認為，基于《刑法修正案(九)》的精神，軟件與網絡平臺從功能和整體傳播性質而言，還是具有較大區別，特別是當前軟件賦予用戶太多獨立使用功能，用戶能直接支配軟件，要求軟件商為用戶行為承擔刑責，確實過于苛刻。當然，對于軟件商直接者具有特定管理義務，基于控制權要承擔相應的刑事責任。

(三)其他網絡服務提供者的的刑罰該當性

在正常情況下，類似提供鏈接接入、下載功能、網絡硬盤、線上緩存等服務，并不需要對有關用戶的不法行為負刑責。但這并不是絕對的。根據最高法和最高檢司法解釋，對不法信息犯罪分子提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、費用結算等幫助的行為，認定為該罪名的幫助犯，表明國家針對網絡硬件接入、緩存服務提供傳入刑還是有所保留的。這也符合“互聯網+”時代發展要求和社會發展步驟。

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李洪超(1980-)，男，漢族，遼寧大連人，學士學位，汕頭市潮南區人民法院，科員，研究方向：刑法學。

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