論TPP協定語境下投資者與國家爭端解決機制

李 彤

山東大學法學院，山東 濟南 250100

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論TPP協定語境下投資者與國家爭端解決機制

李 彤

山東大學法學院，山東 濟南 250100

TPP協定的達成是對世界貿易投資規則的重塑，其中投資者-東道國爭端解決機制的引入為跨國投資者提供了強有力的保障措施，但TPP項下的此種制度相對于其他爭端解決措施含有更多制度的創新，為此，中國應積極探索研究此機制，在與TPP締約國簽訂投資協定的基礎之上及時更新不足，以便在自貿區內大膽嘗試并在以后的國際談判中堅定立場。

TPP協定；投資者-東道國爭端解決；仲裁

一、TPP協定下的ISDS機制的梗概

國際投資協定的目的在于通過特定的法律機制保護外國投資者免受政府行為的干擾，從而促進海外投資。為實現此目標，現代的國際投資協定在東道國與外國投資者方面設立了行為標準，且通常規定投資者-國家(ISDS)爭端解決機制，該機制允許權利受到侵害的投資者在國際仲裁庭提起臨時仲裁，從而獲得國家因違反投資協定條款而造成的損失賠償。

TPP協定第九部分將有關投資的協議規定分為A部分和B部分，其中A部分是有關投資的一般規定，而B部分則是專門針對投資者-東道國爭端解決的規定。美國貿易代表署(USTR)在對TPP中的ISDS進行簡要介紹時提到：TPP協定中引入了新的ISDS爭端解決機制，彌補了原有機制所存在的缺陷，并且設有更高標準的保障措施，其新的保障措施主要表現在：

(一)管理權。新的TPP協議強調國家保留基于公共利益的管理權，此公共利益包括生命健康、安全、金融部門以及環境問題。

(二)舉證責任。TPP明確指出投資者承擔所有損害賠償的舉證責任，包括損害賠償的最低標準證明責任。

(三)無意義訴請的否定。TPP包括一個新的標準：允許政府尋求加快審查和在明顯無法律依據前提下拒絕審理。

(四)投資者的預期。TPP明確指出僅存在政府阻礙投資者預期實現的事實本身并不會引起有關最低待遇的訴訟請求。

(五)仲裁員的倫理道德。TPP的成員方將會對仲裁員的倫理道德和仲裁員的獨立性問題進行詳盡的規定。

(六)明確非歧視原則。TPP明確指出仲裁庭在對歧視性的訴訟請求進行評估時應當分析這種將投資者或投資行為進行區別對待的措施是否是基于合法的公共目的。

(七)損害賠償的范圍。TPP的明確限制，投資者可以恢復到損害投資者實際上已經發生在其作為投資者的實際損失，以解決賠償申請人尋求從跨境貿易活動中獲得IDSD的損害賠償。

二、TPP協定下的ISDS機制的理論分析

TPP更新ISDS機制的最大亮點表現在：

首先，引入磋商和談判機制。協定第9.17條納入了爭端仲裁前的“磋商和談判”程序，即爭端相關方可(should)首先尋求通過磋商與談判解決爭端，而非協定談判時所透露的應該(shall)以“磋商”為前置程序，對比2012年美國雙邊投資協定范本，不難發現，TPP協定更加重視仲裁制度，而對國際上一向采納的“磋商”機制予以淡化。

其次，仲裁程序透明度的加強。基于仲裁的一對一解決模式，私人仲裁對保護商業利益是至關重要的，ISDS傳統機制缺乏透明度以及社會公眾沒有機會作為法庭之友提交仲裁意見，在眾多程序中，ISDS的程序是不公開的，除非雙方都同意，且投資者經常選擇不公開審理。截止到2012年聯合國國際貿易法委員會仲裁規則下審理的85個案件中，僅有18個案件向公眾公開。一般情況下，仲裁程序和仲裁裁決都是保密的。

透明度以及參與機制的缺失是值得重點關注的，因為投資仲裁對公眾的健康和環境政策還是有影響的。雖然投資仲裁的本質是東道國與外國投資者之間的私法爭議，但此爭端經常集中在對公法的爭議，例如環境監管規則的執行。由于投資仲裁中巨大的損害賠償金，東道國政府通常不再執行此政策或進行修改。例如加拿大石油公司Ethyl訴澳大利亞對MMT開采的禁止令，并要求2億美元的損害賠償。面對這潛在的巨大的社會責任，加拿大同意撤銷此禁令。[1]

在此方面，投資仲裁不同于私人的商業仲裁，商業仲裁對公法的影響非常小。但一個ISDS裁決會影響公眾的權利和利益，因此，ISDS機制的構建應當確保透明度和法庭之友的可能性。透明度要求將仲裁裁決訴諸于公眾的審查，這對于限制仲裁庭的自由裁量權有重要作用。[2]

再次，仲裁裁決的一致性。仲裁審理由于沒有遵循先例和上訴機制，常常出現前后不一致的判決問題。正如所討論的，仲裁庭在涉及到類似的案件事實時在解釋條約條款以及評估案件事實時是不同的。有學者指出：“條約仲裁確定性和連貫性的缺乏引起了人們對其合法性的質疑。”不一致性降低了公眾對ISDS機制的合法性認同，因為其限制了國家和私人投資者對此行為的未來可預期性。而且，不可預見性會產生爭議并且會導致不必要的政府花費。

最后，爭端解決后的賠償問題。ISDS機制在公共利益方面的負面效果就是其賠償金額的巨大。截至目前，單獨通過ISDS基于美國的區域性投資協定給投資者的賠償超過4.3億美元。ISDS爭議案件的增加增大了國家責任的風險。新案例的增加量從20世紀80年代后期每年屈指可數的幾件一直到2003年每年30至45個案件的數量增長。2011年，新的案例增加至少有46件，是有記錄以來最高的一年。

三、中國應對IPP協定下ISDS機制的思考

中國沒有參與此次新一輪貿易規則重塑的談判，但中國已經基本接受在投資者與國家爭端中引入ISDS機制，但中國式的ISDS機制與TPP下的ISDS機制還存在著很大的不同。

首先，磋商和談判前置程序。繼WTO爭端解決解決機制的一脈傳承，中國與其他各國簽訂的投資爭端解決機制中亦將磋商和談判作為爭端解決的前置程序，這與TPP中規定的“選擇性程序”有極大的差別。因此，中國為應對TPP中投資者可能直接選擇的仲裁程序，應逐步弱化磋商機制，積極尋求司法解決，在投資者與國家不對等的磋商地位之上，磋商與談判只會延長爭端解決的時間。

其次，爭端解決的方式。TPP協定下以仲裁作為爭端解決的唯一方法，而在中國與韓國以及中國與秘魯的自由貿易區協定中投資者亦可選擇有管轄權的法院進行訴訟，但仲裁與訴訟僅可選擇其一。以法院作為爭端解決的方式之一，得益于法院的可上訴性，如在《中國—澳大利亞自由貿易協定》第九章第二十三條中規定“自本協定生效之日起3年內，雙方應啟動談判，以期建立上訴審查機制，審查在此上訴審查機制建立后依據本章第二十二條所作出的仲裁裁決。此上訴審查機制將審理有關法律問題的上訴。”[3]中國與澳大利亞欲設立仲裁審查的上訴機制，針對有關法律問題進行審查，而TPP現存的“無上訴審查機制”是ISDS機制備受爭議的根源之一。然而，仲裁的“一裁終局”性有時會剝奪爭議方二次救濟的可能性。在此，筆者認為中國存在的訴訟與仲裁的可選擇性以及中澳自貿區爭端的上訴機制是先于TPP爭端解決方式的。

再次，透明度的要求。仲裁以其固有的“保密”特性而使其效率提升，但在ISDS機制中，各專家學者呼吁公開其仲裁的全部信息，即TPP中第9.23條仲裁程序的透明度要求仲裁庭主動公開仲裁信息并舉行公開聽證會，此要求打破了仲裁的基本原則，并提升了一般雙邊或多邊條約中有關仲裁透明度的要求，如《中國—新西蘭自由貿易協定》第一百五十七條第一款規定爭端國家一方可在其認為適當的情況下，確保公眾可獲得所有仲裁文件。其中“適當的情況”的范圍還有待仲裁庭的自由裁量權。因此，及時公開信息是當下中國應當應對的一大問題，如何平衡仲裁的保密性與公眾的知情權是中國當下對接國際高標準所要解決的問題之一。

最后，在ISDS機制的共性方面，除中國與新加坡以及中國與智利自由貿易區協定中僅存在國家與國家間的爭端解決機制外，中國與其他TPP的締約國均對投資者與國家爭端解決機制有所規定，且規定基本相同，因此，中國在以后的雙邊及多邊談判中是可以及時接納ISDS存在機制的，并且這對于中國目前的資本輸出亦是大有裨益。

為此，中國作為TPP協定的非締約國，雖不應完全仿效他國做法，但積極研究對接國際新規則，取其精華，將會更加有利于中國利益的體現以及利益的平衡。目前，中國已經形成以上海自由貿區為代表的上海、天津、廣東、福建四個自由貿易試驗區，大膽嘗試新的規則制度，為在全國范圍內形成可復制的經驗先行先試。所以，審時度勢，非締約方亦可享受到TPP所帶來的“紅利”。

[1]佚名.TPP強化了充滿爭議的知識產權仲裁[EB/OL].http：//zhichanfa.cn/index.php?id=3178，2015-12-28.

[2]The Public International Law and Policy Group(PILPG)，Cusli Expert Roundtable Report：Ceta，Tpp，Ttip，and the Canada-U.S.Trade Relationship，39 Can.-U.S.L.J.202，Canada-United States Law Journal，2015.

[3]中國自由貿易區服務網.http：//fta.mofcom.gov.cn/Australia/annex/xdwb_09_cn.pdf，2016-1-5.

李彤(1996-)，女，漢族，山東煙臺人，山東大學法學院，本科生，研究方向：法學。

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2095-4379-(2017)15-0088-02